وبلاگ

نظام مالی اشتراک اموال

نظام مالی است که براساس آن تمام یا بخشی از اموال زوجین ، مجموعه ای مشترک را تشکیل می‌دهد که به هنگام انحلال اشتراک بین زوجین یا ورثه آنها تقسیم می شود.  .

۱-اشترک تام : برمبنای این تعریف اشتراک ممکن است تام باشد یعنی تمام دارایی زوجین چه آنچه در زمان ازدواج به دست آورده اند ، اعم از منقول و غیر منقول و عواید آنها را شامل می شود. ماده ۱۵۲۶ قانون مدنی فرانسه در این خصوص مقرر داشته است که زوجین می توانند ضمن عقد نکاح رژیم مالی عامی راجع به اموال خود اعم از منقول و غیر منقول در حال و آینده ایجاد کنند . اشتراک عام بطور قطعی کلیه دیون زوجین را در حال و آینده را در برخواهد گرفت .

۲-اشتراک در درآمد : ممکن است اشتراک فقط در عواید باشد برطبق این نظام کلیه اموالی که هریک از زوجین و متقابلا بدهیهای که هریک از آنها در طول زندگی زناشویی به دست می آورند جز دارایی مشترک آن دو محسوب می شوند . به عنوان مثال درآمدی که هریک از زوجین از شغل و حرفه خود به دست می‌آورند جز دارایی مشترک آن دو محسوب می شود . و همچنین عوایدی که از اموال اختصاصی خود تحصیل می کنند و بطور کلی هر مالی که در دوره زندگی مشترک به دست می آورند صرف نظر از منشا ایجاد آن جز اموال مشترک زوجین هستند . درحقوق کشور فرانسه همین نوع از اشتراک اموال به عنوان نظام مالی قانونی شناخته شده است یعنی وقتی طرفین شرط خلافی نکرده باشند و در ضمن عقد نکاح نظام جدایی اموال یا اشتراک اموال تام را پیش بینی نکرده باشد . نظام مالی اشتراک در درآمد در رابطه آنها حاکم خواهد بود. ماده ۱۴۰۱قانون مدنی فرانسه در خصوص درآمدهای مشترک مقرر داشته است : « اشتراک اموال درجهت مثبت آن شامل درآمدهای می شود که هریک از زوجین مشترکا یا مستقلا در طول دوران زناشویی به دست می آورند .چه ناشی از صنعت شخصی آنها باشد و چه از فعالیت اقتصادی انجام شده به روی ثمره و عایدات اموال اختصاصی آنها » . علاوه براشتراک در درآمدهای یکدیگر نسبت به اموالی منقول هم که در هنگام ازدواج به هر یک از آنها تعلق داشته یا بعدا به صورت رایگان نصیبشان می شود شریک می‌شوند . ماده ۱۴۹۸ قانون مدنی فرانسه در این خصوص مقررداشته است : «وقتی زوجین توافق می کنند که اشتراک در درآمد و اموال منقول در بین آنها حاکم باشد ، اشتراک در جهت مثبت علاوه بر اموالی که موجب نظام اشتراک اموال قانونی اموال مشترک محسوب می شوند ، شامل اموال منقولی می شود که زوجین روز عقد نکاح در مالکیت یا در تصرف خود داشته یا بعدا از طریق ارث یا هبه به دست می آورند ، مشروط به این که واهب یا موصی شرط خلاف نکرده باشد …» . در جهت منفی ، مجموعه اموال مشترک در قبال مجموعه دیون پاسخگو است . اما سهم اجزا مجموعه در قبال دیون به نسبت سهمی است که هر جزئی در مجموعه دارائی برخوردار است . به عنوان مثال اگر اموال موروثی یکی از زوجین یک چهارم مجموعه اموال مشترک را تشکیل دهد سهم اموال موروثی در قبال دیون به اموال مشترک به میزان یک چهارم دیون است..

ب ) نظام جدایی اموال

در نظام مال جدایی اموال هریک از زوجین مالک اموالی است که قبل از عقد نکاح داشته است . عقد نکاح تاثیری درمالکیت اموال آنها ندارد . مضاف بر این درآمدی که هر یک از زوجین بعد از عقد نکاح در طول دوران زندگی زناشویی به دست می آورند چه از راه ارث ، وصیت ، باشد یا به واسطه معاملات یا فعالیتهای اقتصادی متعلق به خود اوست و زوج دیگری ، حقی نسبت به آن ندارد . همچنین هریک از زوجین مستقلا مسئول اداره اموال خویش است . در حقوق کشورهای اسلامی از جمله کشور ما ایران نظام جدائی اموال حاکم است . قرآن کریم در سوره نسا آیه ۳۲ به این امر تصریح فرموده و استقلال هر یک از زوجین را نسبت به دارایی خود چنین بیان می کند : « للرجال نصیب مما اکتسبو وللنسا نصیب مما اکتسبن»یعنی مردان از آنچه کسب می کنند بهره ای می برند و زنان هم از آنچه کسب می کنند بهره ای می‌برند . ماده ۱۱۱۸ قانون مدنی ایران که برگرفته از فقه شیعه است مقررداشته « زن مستقلا می تواند در دارایی خود هر تصرفی را که می خواهد بکند .» منظور از این دارایی اعم است از دارایی قبل از ازدواج و آنچه بعد از ازدواج به دست می آورد ، همچنین حقوق مالی که زن بر عهده شوهر دارد مانند نفقه ، مهریه و اجرت المثل نیز مشمول ماده فوق الذکر می باشد . «کار اقتصادی زن هم جز اموال او به شمار می آید و زن مجبور نیست آن را رایگان در اختیار شوهر بگذارد مگر کاری کند برحسب عرف و عادت از باب حسن معاشرت یا معاضدت وظیفه زن محسوب می شود که زن نمی تواند مزدی برای آن مطالبه کند .» است اسلام از ابتدا برای زن استقلال کامل شناخته است ، چیزی که در حقوق بسیاری ازکشورها تا چندی پیش وجود نداشت و بسیاری از کشورهای اروپایی برای زنان شوهردار نوعی حجر قایل بودند. شهید مطهری در خصوص حقوق مالی زن می گوید : « اسلام به شکل بی سابقه ای جانب زن را در حقوق مالی رعایت کرده است و از طرفی به زن استقلال و آزادی کامل اقتصادی داده و دست مرد را از مال و کار او کوتاه کرده است و حق قیمومت در معاملات زن را از مرد گرفته است و از طرف دیگر با برداشتن مسولیت تامین بودجه خانوادگی از دوش زن او را ازهرگونه اجبار و الزام برای دویدن به دنبال پول معاف کرده است.»

مبحث دوم :  شروط مالی ضمن عقد نکاح

خانواده با اینکه یک گروه اجتماعی به شمار می آید در حقوق ما فاقد شخصیت حقوقی است از این رو اموال خاصی ندارد و اموالی که مورد استفاده خانواده است در واقع متعلق به اعضای آن است و نیز تعهداتی که برای اعضا خانواده پدید می آید . تعهدات فردی است و تعهدات خانواده به عنوان یک شخص حقوقی واقع نمی شود . در اینکه آیا خانواده باید شخصیت حقوقی داشته باشد یا نه بین دانشمندان اختلاف نظراست ژان دابن در مقاله ای باعنوان « مساله شخصیت حقوقی خانواده »اظهار می دارد که خانواده از لحاظ یک فلسفه حقوق خوب و با توجه به طبیعت اشیا و مقتضای نظام حقوقی نمی تواند دارای شخصیت حقوقی باشد ، چه برای اینکه گروهی بتواند شخصیت حقوقی پیدا کند ، باید اعضای آن یک هدف مشترک داشته باشند یعنی برای تحقق بخشیدن به امری به طورمشترک فعالیت کنند و در خانواده چنین هدف مشترکی بین اعضای آن وجود ندارد . به خصوص هدف پدر و مادر از یک سو و فرزندان از سوی دیگر مشترک نمی باشد لیکن رنه ساواتیه دانشمند بزرگ فرانسوی در نوشته های خود از اعطای شخصیت حقوقی به خانواده سرسختانه دفاع می کند و طرحی شامل ۶۲ ماده به دستیاری او از طرف انجمن مطالعات قانونی فرانسه درباره شخصیت حقوقی خانواده در جریان جنگ جهانی دوم (۱۹۴۱-۱۹۴۲)تهیه شده است. ساواتیه برآن است که از یک سو خانواده در حقوق فرانسه از پاره ای جهات دارای شخصیت حقوقی است شوهر ریئس خانواده است . به موجب اصلاحی که در سال ۱۹۷۰در ماده ۲۱۳ قانون مدنی فرانسه به عمل آمده است : «شوهر دیگر ریئس خانواده به شمار نمی آید بلکه زوجین مشترکا ریاست خانواده را تامین می‌کنند آنان اقدام به تربیت فرزندان وآماده ساختن ایشان برای آینده می نمایند » و در پاره ای مواردی به عنوان نماینده خانواده اقدام می کند ، درانجمهای خانوادگی به نمایندگی خانواده خود شرکت می نمایند قانون او را موظف می دارد که دفترچه خانوادگی راحفظ کند و مطابق وضع روز نگهدارد . رویه قضایی فرانسه نیز خانواده را صاحب حقیقی بعضی از حقوق تلقی می کند مانند حق نام خانوادگی ، حق معنوی نسبت به خاطرات خانواده وغیر آن واز سوی دیگر به جاست که شخصیت حقوقی کامل برای خانواده شناخته شود . در حقوق ایران باتوجه به عرف و عادت و سنن که اساس خانواده را تشکیل می دهد شناختن شخصیت حقوقی برای خانواده در وضع خاص لازم به نظر نمی رسد زیرا قواعد حقوقی در اثر احتیاج جامعه به وجود می آیند .و در ایران هنوز احتیاجی در این زمینه احساس نمی شود . وانگهی شناختن شخصیت حقوقی برای خانواده در صورتی رواست که روح تعاون زندگی جمعی در خانواده قوی بوده و یکپارگی و وحدت کامل از لحاظ معنوی و مادی در بین اعضای خانواده وجود داشته باشد تاوقتی رویه های فردگرایی در خانواده وجود داشته باشد و اعضای خانواده طرز تفکر مختلف باشد و احساس مسولیت و منافع مشترک نداشته باشد قانونگذار نباید شخصیت حقوقی برای خانواده قایل شود. . خانواده قبل از اینکه عرصه مسایل حقوقی و قانونی باشد مهد اخلاق و عاطفه می باشد . از اینکه چگونه میزان مداخله دولت از جهت قانونی و نهادینه کردن مسایل خانوادگی تنظیم کنیم تا به ارکان اخلاقی و عاطفی خانواده لطمه وارد نیاید کاری بس دشوار است . بدیهی است اگر در این امر افراط گردد زوجین در روابط صرفا به مسایل قانونی توجه داشته باشندو در این خصوص جولان بدهند و ارکان اصلی خانواده یعنی ایثار ، عطوفت و از خود گذشتگی را به وادی فراموشی بسپارند از هدف اصلی خانواده فاصله گرفتیم . با تدوین قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۵۵، بیشتر تمایل بر این بوده که انحلال رابطه زوجیت به راحتی صورت نپذیرد . قوانین دیگری بعد از پیروزی انقلاب شکوهمند اسلامی تدوین شده اند که قوانین ضمن حفظ اصول و مبانی اسلامی ، با مصلحت اندیشی از قبیل جلوگیری از آثار سوفرهنگی و اجتماعی ناشی از طلاق و پیشگیری از عوارض ناشی از فرزندان که طلاق و تفرقه به بار می آید نیز توام بوده است روش مداخله دولت در خانواده به منظور نظم دادن ، یا از طریق تدوین قوانین بوده یا از طریق درج شروط ضمن عقد نکاح و جهت دادن زوجین در آن سمتی که اهداف دولت را تامین می کند.

گفتار اول : تعریف شرط

شرط واژه عربی است و جمع آن « شروط » و «اشراط» است . این واژه گاه در معنای مصدری و گاه در معنای اسمی به کار می رود و همچنین در علوم مختلف معانی متفاوتی دارد که به شرح آن می پردازیم:

۱)در ادبیات وعلم نحو ، واژه شرط گزاره ای است که پس از ادات شرط می آید مانند :

اگر آن ترک شیرزای به دست آرد دل ما را                   به خال هندویش بخشم سمرقند و بخارا را

گزاره ای که پس از « اگر » آمده است، شرط نام دارد و آن چه پس از شرط می آید اجزای شرط نام دارد. اهل منطق به شرط، مقدم و به اجزای شرط ، تالی می گویند .

۲)در علم اصول ، آن چه از عدم آن چیز دیگری لازم می آید اعم از آن که از وجود آن وجود دیگری لازم بیاید یا خیر را شرط آن چیز می نامند و به تعبیر دیگر شرط چیزیست که چیز دیگری بر آن متوقف شود .البته توقف شی بر شرط چند حالت دارد . گاه وجود شی متوقف بر چیزی است مانند توقف معلول بر اجزای علت ، گاه وجوب امر متوقف به چیز دیگری است ، مثل وجوب حج بر استطاعت ، گاه نیز لزوم عقد متوقف بر امریست ، مثل لزوم عقد خیاری که بر سقوط خیار متوقف است .

در عرف واژه شرط به معنای رسم و شیوه نیز استعمال می شود . [۱۲]

 در قانون مدنی از شرط تعریفی نشده است ولی بنا به آنچه که از مواد مربوط به شرط استنباط می‌شود می‌توان آن را به معنای التزام و تعهد تبعی دانست که ضمن عقد معین و در کنار تعهد اصلی ایجاد می شود چنین شرطی آنچنان با عقد مرتبط است که اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد شرط نیز تبعا منتفی خواهد شد .شرط سه قسم دارد.

الف- شرط صفت : که راجع به کمیت و کیفیت مورد معامله است.

ب- شرط نتیجه : اشتراط تحقق امری به صورت نتیجه در خارج است که اگر حصول نتیجه مزبور متوقف بر تشریفات و اسباب خاص نباشد به محض شرط کردن آن درضمن عقد نتیجه در خارج حاصل و محقق می شود .

ج- شرط فعل : اعم از فعل و ترک آن که در حقیقت منظور از شرط ضمن عقد به مفهوم واقعی و متداول همین قسم سوم است شرایط سه گانه فوق در صورتی الزام آور است که فاسد نباشد .

شروط فاسد : همان طور که در ماده ۲۳۳و۲۳۲ بیان شده است

بند اول : شروط باطلی که مبطل عقد نیست وعبارتند

۱٫شرطی که انجام آن غیر مقدور است : مثلا اگر طرفین عقد شرط کنند که یکی از متعاقدین بالمباشره کتابی در فیزیک تالیف و به طرف دیگر اهدا کند در حالی که مشروطه علیه سوادی جز خواندن و نوشتن نداشته باشد . چنین شرطی در عین بطلان به صحت عقد لطمه ای نمی زند ، خواه یا یکی از آنها به غیر مقدور بودن شرط عالم باشند یا جاهل .

۲٫شرطی که نفع و فایده ای در آن نباشد : مثل اینکه ضمن عقد شرط شود که مشروط علیه به مدت یکسال روزی یک دلو آب از چاه بکشد و دوباره آن را در همان چاه خالی کند . چنین شرطی که متضمن نفع و فایده عقلایی نیست باطل ولی موجب بطلان عقد نخواهد شد.

۳٫شرطی که نامشروع باشد : اعم از حرمت شرعی یا ممنوعیت قانونی مثل اینکه ضمن عقد شرط شود که مشروط علیه به مدت شش ماه حق اقامه نماز نداشته باشد یا مکلف باشد بدون داشتن گواهینامه رانندگی برای مدت معینی رانندگی اتومبیل مشروط له را شخصا به عهده بگیرد . چنین شرطی باطل لیکن به صحت عقد خللی وارد نمی سازد .

[۱] - Geradcornu.vocabulirquridigue.

[۲] - Ommununaute.universal.

[۳] - منظور از نظام اشتراک اموال قانونی ، نظام اشتراک در عواید است که در قانون مدنی فرانسه به عنوان نظام اشتراک اموال پذیرفته شده است و بقیه نظامها در واقع نظام قراردادی تلقی می شوند .

[۴] - Gean-claudmont an.ierPiz.

[۵] - سید حسین صفایی ، اسدالله امامی ، پیشین  ، ص۱۷۶٫

[۶] - محمدرضا ، امیری ، حقوق مدنی نظام مالی خانواده ، نشرمیزان ، ۱۳۸۸چاپ اول ، تهران ، ص۲۴٫

[۷] - مرتضی ، مطهری ، مجموعه آثار (بخش فقه وحقوق) ، جلد اول ، انتشارات صدرا ، چاپ چهلم ، ۱۳۸۵ ،ص۲۲۰٫

[۸] -   Jeandaibin.

[۹] -Renesavatier.

[۱۰] - Societedetudeslegislativa.

[۱۱] - سید حسن ، اسعدی ، خانواده و حقوق آن ، انتشارات آستان قدس ، چاپ اول ، ۱۳۸۷، صص۵۹-۶۱٫

[۱۲] - سید مصطفی ، محقق داماد ، قواعد فقه ، بخش مدنی ۲‌، انتشارات وزارت فرهنگ وارشاد اسلامی ، چاپ ششم ، بهار ۱۳۸۴ ، ص ۳۵٫

آثار شروط فاسد غیر مفسد

شروط باطل که صراحتاً مبطل و مفسد عقل نیستند حال آنچه که در این زمینه قابل بررسی است این است که آیا مشروط له در صورت بطلان شرط حق فسخ عقد را دارد؟ چون قصد رضای طرفین در انعقاد عقد با ملحوظ شدن شرط مزبور تحقق یافته و در حقیقت انجام شرط را می توان به عنوان مکمل یکی از عوضین یا هر دوی آنها دانست بدین ترتیب با بطلان شرط قسمتی از عوض یا عوضین فاقد اعتبار گشته و در حقیقت به مثابه آن است که قسمتی از معامله از مالیت افتاده باشد ، در این صورت با وجود حکم به صحت عقد نمی توان بدون قایل شدن به حق فسخ در چنین عقدی بی‌تفاوت از کنار موضوع گذشت . خلاصه آنکه قانون مدنی در این خصوص به صراحت تعیین تکلیف نکرده است .

به نظر می رسد در مورد شروط فوق باید به شرح آتی قایل به تفصیل شد :

اولا- در موردی که مشروط له علم به فساد شرط داشته باشد چون به شخصه اقدام به ضرر خود کرده است ، نباید حق فسخ داشته باشد زیرا می توان گفت فسخ از این جهت منظور می شود که با اعمال آن از ورود ضرر جلوگیری شود در موردی که متضرر با علم به وجود ضرر اقدام به امری کرده باشد ماخوذ به اقدام خود می باشد . ممکن است گفته شود ایجاد حق فسخ به خاطر جبران ضرر نیست زیرا برای این منظور می بایست دریافت ما به ازا یا ارش در نظر گرفته شود نه فسخ . بنابراین علت در نظر گرفتن حق فسخ در این موارد این است که چون تراضی طرفین برای ایجاد یک مجموعه صورت گرفته ، و با از بین رفتن جزیی از این مجموعه مقصود متعاقدین از عقد به طور کامل حاصل نمی شود به همین جهت اختیار فسخ ملحوظ می گردد . در پاسخ می توان گفت حتی با قبول استدلال فوق نیز موضوع ضرر منتفی نمی‌گردد ، زیرا همین که مجموعه مقصود طرفین به طور کامل حاصل نشود خود ضرری است که برای جبران آن اعطای حق فسخ لازم است اما کسی که عالما به این عمل اقدام کرده علی القاعده نباید از حق استفاده از آن برخوردار باشد . شاید بتوان حکم این موضوع را از ماده ۲۴۰ قانون مدنی استنباط نمود به موجب این ماده : « اگر بعد از انجام عقد ، انجام شرط ، ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است ، کسی که شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد . » مستفاد از عبارت « یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است » این است که اگر مشروط له علم داشته باشد که شرط مزبور حین العقد ممتنع است ، دیگر حق فسخ نخواهد داشت . ثانیا –درمورد شرطی که فایده و نفع عقلایی نداشته باشد جهل مشروط له به فساد شرط نیز موجب فسخ نخواهد بود چرا که حذف چیزی که نفعی ندارد ضرری به وجود نمی آورد تا برای جبران آن حق فسخ ایجاد شود . اگر بر اساس این فرض در این مجموعه هم موضوع حق فسخ در نظر گرفته شود باز کسر چیز زاید و بی فایده از مجموعه تغییری در ارزش مجموعه نمی دهد . ثالثا – جهل نسبت به شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد به این معنی که پس از عقد مشروط له به فساد شرط یعنی مقدور نبودن انجام آن مطلع شود واضح است که مقدور نبودن انجام شرط به معنی ممتنع بودن آن است بنابراین حکم این موضوع از ماده ۲۴۰ قانون مدنی که شرح آن گذشت. یعنی ایجاد حق فسخ برای مشروط له به دست می آید. رابعا– جهل به شرطی که نامشروع باشد ، به این معنی است که مشروط له به نامشروع بودن شرط حین عقد جاهل باشد . از طرفی چون امری که در قانون ممنوع باشد در حکم امری است که قدرت بر انجام آن نباشد چنانکه گفته اند الممنوع شرعا کالممتنع عقلا لذا بازگشت این شرط غیر مقدور است بنابراین مشروط له با توجه به ملاک ماده ۲۴۰ قانون مدنی می‌توان عقد را فسخ نمایند .[۱]

بند سوم : شروطی که باطل و مبطل عقد است

این شروط نیز دو دسته اند : ۱- شرطی که خلاف مقتضای عقد که خلاف مقتضای عقد مقتضای هر عقد و نتیجه و اثر مستقیم آن است ، نتیجه ای که طرفین به قصد حصول آن به انعقاد عقد مبادرت ورزیده‌اند و اثری که طبق قوانین آمره برآن عقد مترتب است . مثلا مقتضای عقد بیع این است که محض وقوع عقد مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود حال اگر در بیع شرط شود که مبیع به ملکیت مشتری در نیاید ، این شرط خلاف مقتضای عقد بیع بوده است و علاوه براینکه خود باطل است موجب بطلان بیع نیزمی شود : زیرا تعارض میان قصد موجد شرط و قصد به وجود آورنده بیع منجر به سقوط هر دو و در نتیجه موجب بطلان شرط و عقد می گردد .

۲- شروط مجهولی که جهل به آنها موجب جهل به عوضین می شود : صرف مجهول بودن شرط کافی برای بطلان عقد نیست بلکه عقد در صورتی باطل است که یکی از عوضین و یا همان مورد معامله به علت مجهول بودن شرط مجهول گردد . مثلا کسی خانه ای بخرد و ثمن معامله را معادل نصف دارایی مورث خود تعیین کند و طرفین شرط کنند که ثمن پس از فوت مورث خریدار منحصرا به میزان نصف دارایی حین الفوت مورث از سهم الارث اوبه بایع پرداخت شود ، در اینجا چون دارایی حین الفوت مورث در کیفت و کمیت مجهول است و جهل به آن به ثمن معامله که یکی از عوضین است نیز سرایت می کند و چون برابر ماده ۲۱۶ قانون مدنی ناظر به بند ۳ماده ۱۹۰ قانون مدنی یکی از شرایط صحت عقد مبهم نبودن مورد معامله است لذا ابهام ثمن موجب عدم صحت عقد می شود . اما اگر شرط مجهول باشد بی آنکه موجب جهل به عوضین شود عقد صحیح و تنها شرط باطل خواهد بود . سایر شروط ضمن عقد که خارج از عناوین شروط فاسده باشد شروط صحیح خواهد بود . احکام این شروط در مواد ۲۳۵ الی ۲۴۶ قانون مدنی بیان شده است . تنها به عنوان اشاره یادآوری می گردد که در صورت تخلف از شرط صفت مشروط له خیار فسخ خواهد داشت . در صورت تخلف از شرط فعل مشروط علیه اجبار به وفای شرط می شود و اگر اجبار او مقدور نباشد ولی انجام فعل به وسیله شخص دیگری میسر باشد حاکم به خرج مشروط علیه انجام فعل را از شخص دیگری می خواهد و اگر این کار ناممکن و نیز فعل مشروط از جمله اعمالی است که به وسیله غیر انجام آن میسر نمی شود مشروط له حق فسخ عقد را خواهد داشت . همچنین در صورتی که انجام شرط ممتنع باشد و این امتناع مستند به فعل مشروط له نباشد نامبرده اختیار فسخ عقد راداردلازم به ذکر است که مشروط له در شرط صفت و فعل حق اسقاط شرط را دارد به خلاف شرط نتیجه که با انعقادعقد تحقق می یابد و موردی برای اسقاط شرط وجود نخواهد داشت. .

گفتار دوم : رابطه عقد و شرط

قبل از اینکه به بحث رابطه عقد و شرط بپردازیم باید گفت که منشا ارتباط شرط اتصال آن به عقد مشروط است  به اعتبار آنکه از اراده طرفین عقد ناشی می شود . بنابراین اگر در انضمام شرط به عقدی تردیدی وجود داشته باشد . ناگزیر اعتباری برای شرط از ناحیه عقد نمی توان شناخت و توافق بر شرط باید توافقی مستقل وجدایی از عقد تلقی کرد که سنجش وضعیت حقوقی آن به لحاظ موضوع و خصوصیات آن باید به عمل آید و چنین توافقی از شروط ضمن عقد محسوب نمی شود و از موضوع بحث ما خارج است اما در ارتباط عقد با شرط می توان گفت گروهی معتقدند که شرط ضمن عقد مانند منشا در ضمن یک انشا دیگر است و رابطه که بین عقد و شرط وجود دارد رابطه اصل و فرع است و حاصل این امر بقا و التزام به شرط موجب بقا عقد می باشد . بر این اساس تحقق موضوع شرط در خارج موقوف است به بقا عقد به عبارت دیگرالتزام حاصله بر تقدیر حصول اثر عقد است نه به طور مطلق از این رو با فرض عدم صحت عقد ، بحث پیرامون صحت یا فساد شرط منتفی است زیرا شرط التزامی است که مشروط به وجود عقد می‌باشد و با عقد التزام شرطی باقی نمی ماند ، مثل جز وابسته به کل که با از بین رفتن کل شرط از بین می‌رود پس بقای شرط منوط به بقای عقد است لیکن بطلان و زوال شرط تاثیری در عقد ندارد مگر اینکه از موارد ارکان اساسی تشکیل دهنده آن باشد و یا موجب اخلال به ارکان اصلی متشکل عقد می گردد.

[۱] - سید مصطفی ، محقق داماد ، بررسی فقهی حقوق خانواده ، انتشارات علوم اسلامی ، چاپ سوم ، چاپخانه وزارت ارشاد اسلامی ، پاییز۶۸، ص ۲۵۷٫

[۲] - همان ،‌ص ۲۵۷٫

[۳] - علامه ، سید مهدی ، شروط باطل و تاثیر آن برعقد ،جلددوم ، انتشارات نشر میزان سال ۱۳۸۷، صص ۴۶و۴۷٫

مقایسه شروط مالی ضمن عقد نکاح با شروط ضمن عقد دیگر

در نکاح مانند سایر قراردادها ممکن است اراده به برخی تعهدات فرعی که خارج از ارکان اصلی قرارداد است تعلق گیرد این تعهدات فرعی شروط یا شرط ضمن عقد می گویند مثلا ممکن است در نکاح شرط کرد که زن یا مرد وصف خاصی داشته باشد یا یکی از زوجین وکالت داشته باشد که امری را از جانب همسر دیگر انجام دهد . عقدی که شرط ضمن آن شده است عقد مشروط یا مقرون به شرط نامیده می شود که نباید آن را با عقد معلق اشتباه کرد . در عقد معلق چنانکه در پیش گفته شده اثر عقد برحسب اراده طرفین موقوف به تحقق امر دیگری است و تا آن امر تحقق نیافته عقد هیچ گونه اثری نخواهدداشت و تعهدی ازآن ناشی نخواهد شد . اما عقد مقرون به شرط آثار خود را به محض انعقاد به بار می آورد و ازاین رو عقد منجز است ولی برخی از تعهدات فرعی و اصلی که جدا از ارکان و عناصر اصلی عقد است در آن گنجانده شده است که تخلف از آن به ارکان قرارداد لطمه نمی زند .

الف) شرط صفت

شروط صحیح طبق ماده ۲۳۴ قانون مدنی به شرط صفت، نتیجه ، فعل ، تقسیم می شود .

شرط صفت در نکاح عبارت از این است که وجود صفت خاصی در یکی از زوجین یا در مهر شرط شده باشد ، چنانچه شرط شده باشد زن باکره یا شوهردارای درجه لیسانس یا دکتری باشد درصورت تخلف شرط کسی که شرط به نفع او شده باشد مشروط له می تواند نکاح را فسخ کند و اگر وجود صفت خاصی در مهر شرط شده باشد (مثل اینکه شرط شده باشد زمینی مهر قرار داده شده دارای مساحت معینی باشد ، یا خانه ای که به عنوان مهر تعیین شده در فلان محل واقع شود )و بعد از عقد معلوم شود که مهر فاقد وصف منظور است ، زن می تواند با بهره گرفتن از خیار تخلف شرط مهر را فسخ کند در این صورت مانند موردی عمل می شود که در نکاح مهر معین نشده باشد ، یعنی نکاح درست و غیر قابل فسخ است و زن در صورت وقوع نزدیکی مستحق مهرالمثل خواهد بود

ب) شرط نتیجه

شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شودماده ۲۳۴ قانون مدنی در اینگونه شرط نتیجه یکی از اعمال حقوقی به صرف شرط کردن در عقد و بدون اینکه به سبب دیگری نیاز باشد ، حاصل می‌گردد از این رو آن را شرط نتیجه می گویند ، مثل اینکه ضمن عقد نکاح شرط شود که شوهر مالک مال معینی باشد که متعلق به زن است یا شرط شود که یکی از زوجین از جانب همسر دیگر برای انجام امری وکالت داشته باشد در این صورت احتیاج به ایجاب و قبول جداگانه نیست و به محض تحقق نکاح نتیجه منظور به دست می آید . در زمینه شرط نتیجه در عقد نکاح آنچه بیشتر مورد استفاده واقع می شود از دیرزمانی در ایران معمول بوده شرط وکالت برای طلاق است ممکن است ضمن نکاح مرد به زن وکالت دهد که در صورت اثبات پاره ای امور ( مانند غیبت در مدت معین ، ترک انفاق ، گرفتن زن دیگر به وسیله شوهر ، سو قصد به حیات زن یا غیر اینها )یا حتی بدون هیچ قید وشرط ، خود را از جانب مرد مطلقه سازد. ممکن است حق توکیل هم به زن داده شده باشد . یعنی به موجب شرط ضمن عقد زن حق داشته باشد برای اجرا وکیل بگیرد . ماده ۴ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰ و ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی این گونه شرط را پیش بینی کرده و قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ نیز آن را تایید نموده است در این مورد هرگاه زن بخواهد از وکالت خود در طلاق استفاده نماید ، باید برابر قانون جدید ، به دادگاه رجوع کند و گواهی عدم امکان سازش برای طلاق بگیرد .

هرگاه در شرط نتیجه امری که تحقق آن مورد نظر بوده حاصل نشود چه ضمانت اجرایی برای آن مقرر است ؟ مثلا اگر انتقال مال معینی به شوهر به صورت شرط نتیجه ضمن عقد نکاح در نظر گرفته باشد و بعد معلوم شود که آن مال در زمان عقد موجود نبوده یا متعلق به دیگری بوده و مالک انتقال آن را به شوهر اجازه نکند ، در این صورت تخلف از شرط نتیجه صدق می کند که باید ضمانت اجرایی آن را بررسی شود ، در قرادادهای مالی ، در صورت عدم حصول نتیجه ، مشروط له می تواند قراردادهای را فسخ کند اما در نکاح از آنجا که موارد فسخ محدود است و تخلف از شرط نتیجه صریحا از موجبات فسخ به شمار نیامده است ، نمی توان برای مشروط له خیار فسخ قایل شد و فقط می توان به او حق داد که از متعهد مطالبه خسارت نماید.

ج) شرط فعل

شرط فعل آن است اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از طرفین یا بر شخص خارجی شرط شود چنانکه در نکاح شرط شود که اگر شوهر زن دیگری اختیار کند یا زن خود را طلاق دهد مبلغی بپردازد یا بر شوهر شرط شود که زن خود را در شهر معینی ساکن شود یا از شهر معینی خارج نکند .

قانون مدنی برای شروط ضمن عقد که به صورت شرط فعل ملحوظ می گردیده ضمانت اجرایی مشخصی منظور نداشته است در واقع معلوم نیست که اگر مثلا زوجین در ضمن عقد نکاح شرطی را به صورت شرط فعل لحاظ نمایند و از موارد قابل الزام دادگاه نباشد چه نتیجه حقوقی ایجاد خواهد شد؟ برخی از حقوقدانان معاصر چنین پنداشته‌اند که شرایط ملحوظ در عقد نکاح چنانچه قابل الزام نباشد برای صاحب شرط خیار فسخ ایجاد می گردد به عبارت دیگر نکاح را با سایر معاملات قیاس نموده اند و آنچه که قانون مدنی در سایر معاملات به موجب مواد ۲۳۷و ۲۳۹ قانون مدنی مقرر داشته است : « هرگاه شرط در ضمن عقد ، شرط فعل باشد اثباتا و نفیا کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا آورد و در صورت تخلف ، طرف معامله می توان به حاکم ، رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط را بنماید.»۲۳۹ « هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ، ممکن نباشد و فعل مشروط از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند ازجانب او واقع سازد طرف معامله حق فسخ معامله را خواهد داشت » در مورد نکاح جاری دانسته است . این استدلال مخدوش به نظر می رسد ، زیرا از نظر فقه عوامل جدایی زن و مرد در شریعت مشخص و محدود به طلاق ، فسخ و انقضا مدت و یا بذل و امثال آن است ، و در این میان فسخ به موجب خیار حاصله از تخلف از انجام تعهد در شریعت منظور نگردیده است . قانون مدنی نیز به پیروی از فقه عوامل انحلال نکاح را دقیقا مشخص کرده است و چنین خیاری را برای طرفین قرار نداده است . بنابراین  نمی تواند نکاح را به سایر معاملات قیاس نمود . و به استنباط از مادتین ۲۳۷ و۲۳۹ چنین نظری داد . و ما در نکاح نیز حق فسخ نداریم فقط می توان اگر به او زیانی وارد شده است از جهت تخلف از شرط جبران آن را از مشروط علیه بخواهیم . ^[۲]

 مبحث سوم : شرط تملیک تا میزان نصف دارایی زن در صورت اقدام شوهر به طلاق

این شرط از جمله شروطی است که در فرم های چاپی سند ازدواج وجود دارد هدف اصلی از تدوین چنین شرطی از سوی دولت ، حمایت از زنی است که پس از سال ها زندگی مشترک به دلیل طلاق شوهر بی‌پناه مانده و برای حمایت وی لازم است که بخشی از دارایی مشترک که در طول زندگی مشترک ، با مساعدت وی به دست آمده است به او تملیک گردد و تا اندازه ای زحمات مشقاتی را که زن متحمل شده است جبران گردد . مفاد شرط مزبور به شرح زیر است « ضمن عقد نکاح عقد خارج لازم زوج شرط نمود هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری و یا سو و رفتار وی نبوده ، زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید .» شرط مزبور به عنوان شرط فعل است و یک پیمان مستقل مانند صلح یا هبه یا تعهد به صلح یا هبه نیست ، تا به عنوان یک قرارداد اصلی مورد بررسی قرار گیرد ، بلکه بایستی به عنوان یک شرط ضمن عقد مورد تحلیل واقع شود . با ملاحظه در مفاد شرط با عبارتی از قبیل « تا نصف دارایی موجود » و همچنین طبق نظر دادگاه مواجه می شویم که سبب می شود در نحوه اجرای این شرط این شبهه به وجود آید که منظور از دارایی وجود اموالی و با چه خصوصیاتی مورد نظر می باشد و مقدار اموال مورد انتقال به طور دقیق چه میزان است ؟ زیرا واژه « تا »موجب متغیر شدن میزان می گردد و از طرفی معیار اختیارات دادگاه در تعیین میزان ، مشخص نیست . آیا ملاک آن مقداری است که زوجه مطالبه می نماید یا آن میزان که زوج قصد انتقال آن را دارد و اگر هیچ یک از اینهاست دادگاه براساس چه معیاری به صدور حکم و تعیین میزان قابل انتقال مبادرت می ورزد ؟ ابهاماتی از این قبیل موجب می شود که شرط را مجهول تلقی کنیم و چنین استدلال کنیم که مطابق ماده ۲۱۶ قانون مدنی مورد معامله نباید مبهم باشد پس یک شرطی که به طور تبعی ضمن عقد دیگر درج می گردد ، متعلق آن بایستی از هر جهت معلوم باشد و متعلق شرط مذکور چون مجهول می‌باشد لذا شرط باطل است در قسمت های قبل در خصوص شروط باطل به مواردی اشاره کردیم که شروط مندرج در مواد ۲۳۳،۲۳۲ قانون مدنی از جمله شروط باطل می باشند که مبطل عقد نیستند و شروط اشاره شده در ماده ۲۳۳ قانون مدنی در زمره شروطی هستند که باطل و مبطل عقد می باشد و سرانجام در خصوص شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین نمی شود . پس از بیان نظرات فقها و حقوقدانان به این نتیجه می رسیم که هرگاه شرط مجهول به علم منجر شود و قابل تعیین باشد ، صحیح است . بنابراین شرط « انتقال تا نصف دارایی » با وجود ابهام باید صحیح تلقی کنیم ، زیرا به هر ترتیب جهل به شرط انتقال تا نصف دارایی به علم می انجامد و دارایی موجود شوهر در زمان طلاق قابل تشخیص است و مقدار دارایی قابل انتقال هم با نظر دادگاه معلوم می گردد . البته در این خصوص نظر مخالف هم وجود دارد که اظهار می دارد شرط مزبور مجهول مطلق بوده و قابل تعیین نیست و باطل تلقی می گردد و استدلال آنها این است که متعلق این تعهد مبهم است و اینکه زوج به انتقال چه اموالی تعهد کرده ، مشخص نیست و تعیین مقدار قابل انتقال از سوی دادگاه ، هیچ گونه معیار و ضابطه ای ندارد و اینکه انتقال آن مقداری که زوجه مطالبه می نماید ملاک صدور حکم است یا آن میزان که زوج قصد انتقال آن را دارد؟ در هرحال حتی اگر شرط مذکور را باطل بدانیم موجب بطلان عقد نکاح که یک عقد غیر مالی است نمی گردد . ممکن است تصور شود که شرط مذکور همان نظام اشتراک اموال موجود در حقوق فرانسه است به موجب مواد ۱۴۰۰به بعد قانون مدنی فرانسه اشتراک اموال به دست آمده در دوره ازدواج یک رژیم قانونی پذیرفته شده است که زوجین می توانند بر خلاف آن توافق نمایند . یکی از ویژگی های حقوق مالی در حقوق فرانسه اصل انتخاب رژیم مالی است به موجب این اصل به زن و شوهر آینده اجازه داده می شود تا با در نظر گرفتن وضع خاص خودشان و با تصوری که از آینده خود و پایان ازدواج دارند قبل از انعقاد عقد نکاح با انعقاد قراردادی خودشان را تحت یک رژیم خاصی در آورند . در واقع در حقوق فرانسه هرچند رژیم های مختلفی اعم از اشتراک و افتراق اموال وجود دارد اما همه اینها مدل یا قراردادهای نمونه هستند که صرفا برای تسهیل انتخاب اشخاص ذی نفع پیش بینی شده است و کسی نمی تواند این نمونه ها را بر زوجین تحمیل نمایند ، حتی زوجین می توانند با تقطیع این مدل ها ترکیب جدیدی به وجود آورند . بنابراین در رژیم قانونی اشتراک اموال ، اموالی که زن و شوهر در دوران زناشویی تحصیل می کنند اموال مشترک آنان محسوب می شود که پس از انحلال نکاح به انصاف بین آنان تقسیم می شود حال بینیم آیا شرط انتقال نصف دارایی نوعی اشتراک اموال است یا نه ؟بدون تردید رژیم مالی پذیرفته شده در حقوق ایران استقلال مالی زوجین می باشد که در فقه امامیه آمده است و در ماده ۱۱۱۸ متبلور شده است : « زن مستقلا می تواند در دارایی خود هر تصرفی را که می خواهد بکند » شرط تنصیف دارایی با رژیم اشتراک اموال که یک نهاد حقوق غربی است ، تفاوت آشکاری دارد . باقبول این شرط هیچ گونه مال مشترک بین زوجین ایجاد نمی‌شود . و اصل استقلال و جدایی دارایی زوجین که در حقوق ایران پذیرفته شده خدشه دار نمی گردد اموال شوهر متعلق به خود او و اموال زن نیز از آن اوست. .

گفتار اول : شرایط تحقق شرط تملیک به نفع زوجه

تحقق حق زوجه برانتقال تا نیمی از دارایی زوج منوط به شرایط زیر است :

۱٫درخواست طلاق : زوج باید خواهان طلاق باشد .

۲٫عدم تاثیرزوجه در درخواست زوج به طلاق :.چنانچه سورفتار و.سو اخلاق زوجه موجب گرایش زوج به تقدیم دادخواست طلاق شده باشد شرط تنصیف تحقق نمی یابد . به عنوان مثال هرگاه زوج حکم دادگاه مبنی بر نشوز زوجه را دریافت کند یا حین رسیدگی به دادخواست طلاق مدعی تخلف زوجه از وظایف همسری یا سو رفتار وی باشد دادگاه باید به این ادعا رسیدگی نماید . البته اصل فقهی صحت دلالت بر صحیح بودن اعمال زوجه دارد و اصل برائت نیز وی را از شائبه تخلف از وظایف همسری یا سورفتار دور می سازد مع هذا رسیدگی دادگاه به این امر در صورتی است که زوج مدعی وقوع آن باشد . این شرط که در واقع عدم خطای زوجه است به نظر می رسد خطای زوجه امری است که باید با توجه به هدف از زوجیت و عرف بررسی شود مثلا یکی از اهداف عقد نکاح ، ایجاد زمینه های عملی و موثراست برای تحقق رابطه زوجیت است بنابراین اگر زوجه زندگی خانوادگی را ترک گوید یا خارج از حدود عرف تمام هم و غم خود را به کار در بیرون منزل اختصاص بدهد ، خطاکار است همچنین است چنانچه عملی منافی شئونات خانوادگی و به خصوص خلاف اخلاق انجام دهد یا ناشزه شده تکالیف ویژه زوجیت را در قبال شوهر انجام ندهد بدیهی است طولانی شدن مدت نشوز زوجه به دنبال طرح مساله طلاق توسط زوج ، به زندگی مشترک برگشته یا اعلام تمکین می کند ولی آیا خطای گذشته اماره ای برخطای هنگام طلاق محسوب می شود ؟ به نظر می رسد قاضی می تواند با توجه به اینکه گذشته آیینه آینده است و با امعان نظر به طولانی شدن مدت زمان نشوز و یا طولانی شدن مدت زمان ترک زندگی مشترک به طور کلی خطای زوجه ، آمادگی زوجه به ترک خطا بهانه و مستمسکی برای ایجاد مانع از طلاق تلقی کند و به آن توجهی ننموده خطای وی را محرز بداند البته توجه به نظر داورها در این مساله برای قاضی راه گشایی مناسبی می‌تواند باشد .

۳٫وقوع طلاق : شرط انتقال تا نصف دارایی صراحتا به زمان انتقال دارایی زوج اشاره نکرده است اما از مفاد شرط استنباط می شود که دادگاه ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش در این خصوص نیز باید تعیین تکلیف نماید

۴٫تعیین میزان مال قابل تملیک توسط دادگاه : در این شرط « عبارت دارایی » امکان انتقال اموال زوج از درصدی بسیار نازل مثلا نیم درصد تا سقف پنجاه درصد در نظر گرفته است که تعیین این میزان به نظر دادگاه واگذار شده است . اگر چه در متن شرط ضابطه ای برای تعیین این درصد ارائه نشده است اما به نظر می‌رسد دادگاه باید در نظر گرفتن وضعیت مالی زوج تعداد عایله و فرزندان نقش زن در کسب اموال مدت زندگی مشترک و…… درصد اموال قابل انتقال به زوجه را مشخص نماید .

۵٫حاکمیت شرط بر اموال موجود حین طلاق : موجود بودن اموال حین طلاق ، شرط لازم برای اجرا شرط است . بنابراین شامل اموال از بین رفته ، اعم از تلف و مفقود شده نمی شود . همچنین آن چه موضوع شرط است . انتقال دارایی بوده و با این وصف دیون زوج نیز باید مدنظر قرار گیرد لذا محاسبه اموالی که باید به زوجه تملیک شود ، پس از کسر دیون از دارایی زوج صورت می گیرد . لازم به ذکر است که مهریه زوجه و نفقات معوقه نیز به عنوان دین از میزان دارایی زوج کسر خواهد شد .

گفتار دوم : جایگاه شرط تملیک در رویه قضایی

در راستای حمایت از زنان مطلقه از سال ۱۳۶۲ در نکاح نامه های رسمی شرط « الزام زوج به انتقال تا نصف دارایی به زوجه حین طلاق » درج گردید. اما ابهام و اجمال در عبارات شرط و محدوده موسع آن ، موجب شد قضات تمایلی به اجرایی آن نداشته باشد و مشکلاتی را در اجرای شرط پدید آورده است به گونه ای که نه تنها حمایت مالی از زنان حاصل نگردید بلکه بعضا به سرگردانی آنها منجر می شود به یک نمونه رأی در این خصوص آمده است توجه نمایید .

۱- مقدمه رای : خواهان آقای …دادخواستی تحت عنوان صدور گواهی عدم امکان سازش و طلاق به طرفیت همسرش تقدیم داشته و در راستای این خواسته زوجه با وکالت خانم…دادخواستی مبنی برمطالبه نصف دارایی مقوم به مبلغ ۵۰ میلیون ریال تنظیم نموده اند به لحاظ ارتباط موضوعی قرار رسیدگی توامان صادر گردید.

۲-ادله واظهارات طرفین : و در حین رسیدگی و تحقیق پیرامون میزان و محاسبه دارایی ارائه شده توسط زوجه پرونده بالینی و مدارک پزشکی که حکایت از بیماری افسردگی و درمان و بستری زوجه دارد از ناحیه زوج به محکمه ارائه و خواهان طلاق مدعی است همان طور که در متن دادخواست ذکرشده نیز مساعی خود را در طول چندین جلسه در جهت انصراف وی از طلاق معمول داشته که موثر واقع نگردید و با مدنظر قرار دادن پرونده بالینی و اقدام به خود کشی و اقرارزوجه مبنی براین که دو نوبت دیگر نیز به صورت غیر جدی اقدام به آن نموده و اجمالا حسن معاشرت و رفتار مناسب از ناحیه زوجه در زندگی کمتر وجود داشته و در نتیجه موضوع نصف دارایی منتفی خواهد بود .

۳-استدلال دادگاه : و چون از مجموع اظهارات و لوایح تقدیمی زوجین اثبات می گردد دوام زوجیت به صلاح آنها نمی‌باشد که بر این اساس قرار ارجاع به داوری جهت اصلاح ذات البین به عمل نتیجه ای از آن در جهت حفظ زندگی مشترک و جلوگیری از وقوع طلاق و جدایی حاصل نگردیده و از طرفی طلاق به ید زوج می‌باشد .

۴-استناد دادگاه : بنابراین خواسته قابل پذیرش تشخیص با توجه به بند ۴ ماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ و بند ب تبصره قانون اصلاح مقررات مربوط مصوب ۱۳۷۰و مواد۱۱۳۳ و۱۱۴۳قانون مدنی ضمن گواهی عدم امکان سازش خوانده را به مطلقه شدن از قید زوجیت زوج با طلاق رجعی نوبت اول پس از دریافت مهریه و همچنین مبلغ ۵۰ میلیون ریال از بابت نحله محکوم می نماید . گواهی صادره ظرف ۳ماه پس از قطعیت رای جهت ارائه به دفاتر رسمی طلاق و ثبت و اجرای آن اعتبار دارد . رای صادره حضوری و ظرف ۲۰ روز پس از ابلاغ قابل تجدید نظرخواهی در محاکم تجدید نظر استان …است .

دادنامه تجدید نظر (۱)

۱-استدلال دادگاه

«……دادگاه تجدید نظربا بررسی لیست اموال زوج و بعد از مشاوره اعتراض زوجه را در این خصوص وارد می داند زیرا : اولا در صورتی که زوجه دارای سو رفتار و سو معاشرت با زوج خود بوده باشد اصولا و مطابق ماده….از مقررات اصلاح طلاق نه تنها حق تنصیف دارایی او زایل خواهد شد بلکه از دریافت حق اجرت المثل و یا نحله محروم است و در این خصوص به زوجه عاصی الابزار شوهر ، حقی تعلق نخواهد گرفت در حالی که در دادنامه بدوی با احرازسورفتار زوجه و اسقاط حق او از دریافت نصف دارایی دادگاه اقدام به تعیین نحله نموده است که این اقدام مطابق موازین نیست و مغایر روح مقررات قانون اصلاح مقررات طلاق است .

ثانیا : اصولا اسبابی که به عنوان ادله مادی جهت توجیه سو رفتار زوجه احصا و امار شده است موید و مثبت چنین رفتار سویی از جانب زوجه نیست زیرا اظهار نظری که از طرف آقای ….از طرف زوج ارائه و زوج مدعی نوعی بیماری روحی و روانی زوجه است اولا : عمده اعتراضات درج شده اظهارات خود زوجین است و فقط موید افسردگی و گوشه گیری زوجه است بدون این که حالت خطر ناکی از زوجه گزارش شود و بدون این که دلیل ، موجود باشد که وضع روحی زوجه مخل در روابط زناشویی طرفین بوده است و چه بسا عدیده افرادی از زوجین در اجتماع دچار افسردگی و چنین نگرانی هایی باشند و در عین حال امور عادی زندگی خود را نیز انجام می دهند و به علاوه شخص گزارش کننده صرف نظر از این که مورد اعتماد نیست و در دادگاه حضور نیافته است تا نظریه اش را توجیه کند . اصولا مدرک تخصصی وی برای امر روان شناسی مجهول است به علاوه اظهار نظر آقای دکتر ..متخصص اعصاب و روان (صرف نظر از این که زوجه اظهار نظر سه نفر اطبا متخصص در امر روان و اعصاب ارائه نموده است ) اصولا حکایت از وجود حالت خطرناک در زوجه و رفتاری که به نوعی موید سورفتار در زوجه است نداشته و اصولا مشارالیه پزشک قانونی نیست و اشاراتی که در اظهار نظر آقای …و آقای دکتر ….مبنی براقدام به خودکشی زوجه گزارش شده اصولا به نقل از خود زوجه است مدلل و متکی به دلیل نیست به علاوه این که خود زوج در متن دادخواست و لوایح تقدیمی خود توضیح داده است اقدام به خود کشی زوجه صوری و جهت ترهیب و تهدید زوج بوده است نه یک اقدام بیمار گونه . به علاوه اظهارات گواهان زوجه حکایت از صحت رفتار و سلامت زوجه دارد و اظهارات زوجه و اظهارات گواهان طرفین علی الخصوص گواهان زوج به این حقیقت اشاره دارد که رفتار بیمار گونه زوجه ناشی از نوع کار زوج که عمدتا همکاران وی نسوان بوده و رفتاری که زوج با همکاران نسوان خود دارد که موجبات حساسیت زوجه را در این خصوص فراهم نموده است ولذا زوج درواقع مسبب وسبب  ساز روحیه همسرش گردیده واو باتوجه به درجه حساسیت زنان که نسبت به هرگونه مصاحبت زوج خود را با دیگر نسوان و رها کردن زوجه موجب تشدید نگرانی های زوجه گردیده است و دادگاه سو رفتار زوجه را در این خصوص احراز نموده است .

۲-نقض دادنامه بدوی در خصوص تعیین نحله و اسقاط حق بهره مندی زوجه از نصف دارایی

و لذا دادگاه آن بخش از دادنامه بدوی را که حکایت از تعیین نحله و اسقاط حق بهره مندی زوجه از نصف دارایی را دارد نقص و زوجه را مستحق دریافت نصف اموال و دارایی زوج می داند که ۱۹ قلم از قبیل ملک، ساختمان ، موبایل ، تلفن ، و…. می باشد .

۳-تایید دادنانه بدوی در مورد صدور گواهی عدم امکان سازش

در ادامه دادگاه با تایید اصل دادنامه که حکایت از صدور گواهی عدم امکان سازش دارد و اصلاح دادنامه از جهت حقوق مالی زوجه دادنامه صادره بدوی را تایید و مقرر می دارد که زوج ظرف ۳ ماه بعد از قطعی شدن رای جهت اقدام در طلاق زوجه اقدام کند والا صادره کان لم یکن خواهد شد و رای ظرف ۲۰ روز قابل فرجام خواهی در دیوان عالی کشور است .دادنامه دیوان :

«اعتراضات فرجامی آقای – زوج نسبت به دادنامه های اصلی و اصلاحی شماره … ۵/۱۲/۸۳ و…۱۶/۱/ ۸۴ شعبه تجدید نظر استان در قسمت مربوط به استحقاق زوجه فرجام خوانده به دریافت نصف اموال و دارایی احصاییه زوج مالا وارد است زیرا پرونده بالینی زوجه فرجام خوانده در بیمارستان ….که تصویر آن پیوست پرونده بوده و اظهار نظر پزشک روان شناس آقایان دکتر ….و….در پرونده مذکور که زوجه را مصاحبه روان شناختی نموده و اظهارات وی را در پرونده منعکس کرده اند مبین آن است که زوجه به جهت اقدام به خودکشی در بیمارستان مذکور بستری شده و در مصاحبه روانشناختی انجام شده توسط پزشکان مذکور نامبرده صریحا به سوظن خود به زوج ، پر خاشگری نسبت به وی و این که رفتار وی موجب آزار همسرش بوده و نیز قبلا برای ترساندن همسرش دو بار اقدام به خوردن قرص کرده یعنی خودکشی تصنعی و ساختگی اقرار نموده که مجموع اظهارات نامبرده در این مصاحبه های روانشناختی موید سو اخلاق و سو رفتار نامبرده نسبت به زوج می باشد چون دادگاه به لحاظ مجهول بودن صلاحیت علمی و تخصصی پزشکان روان شناس که مصاحبه های روانشناختی را با زوجه انجام داده اند و نیز در دادگاه نظریات خود را توجیه نکرده اند گزارش آنان را درباره زوجه موثر در مقام و قابل توجه و اعتنا ندانسته و به علاوه در توجیه رفتار بیمارگونه زوجه نسبت به زوج ، نحوه رفتار زوج با همکاران نسوان خود را عامل و مسبب آن اعلام داشته و زوج در لوایح تقدیمی خود ضمن انکار رفتار نامناسب و غیر خود با همکاران نسوان خویش و حتی نسوان دیگر با تقدیم دو برگ استشهادیه که تعداد کثیری اعم از مرد و زن به عنوان همکار آنرا امضا نموده اند جهت اثبات عدم صحت ادعای زوجه در خصوص مورد و عدم صحت سوظن وی نسبت به خود در مورد ارتباط غیر متعارف با زنان دیگر به گواهی مسجلین استشهادیه استناد نموده و همچنین جهت اثبات سو اخلاق و سو رفتار زوجه نسبت به خود تقاضا نموده که از فرزند مشترک آنان که در حال حاضر بیش از ۱۸ سال سن دارد در دادگاه تحقیق به عمل آید لذا برای روشن شدن قضیه و کشف حقایق امر ضرورت قانونی داشته که دادگاه در خصوص مدارک و درجه علمی و تخصصی پزشکان معالج زوجه یعنی آقایان…و…. موضوع را ازبیمارستان …استعلام و مدارک علمی و تخصصی آنان را مطالبه و در صورت لزوم ، پزشکان معالج یاد شده را به دادگاه احضار و راجع به مصاحبه روانشناختی انجام شده از طرف آنان و مطالب مندرج در پرونده بالینی زوجه و صحت و سقم آن از نامبردگان تحقیق و نیز از فرزند مشترک زوجین هم راجع به نحوه اعمال و رفتار والدینش با یکدیگر که قطعا بیش از هرکس دیگری از کلیه وقایع و جریانات فی ما بین والدین مطلع بوده و شاهد عینی کلیه وقایع و جریانات و اتفاقات انجام شده از ناحیه هر یک از والدینش می باشد تحقیق و همچنین از مسجلین دو فقره استشهادیه مدرکیه زوج راجع به نحوه برخورد وی با همکاران نسوان و چگونگی رفتار وی با آنان در محیط کار وخارج از آن تحقیق وسپس براساس تحصیل حاصله از تحقیقات مطلوب در مورد سو یا عدم سو اخلاق و رفتار زوجه و مالا استحقاق یا عدم استحقاق وی به دریافت نصف اموال و دارایی زوج انشا رای نماید بنابراین رای فرجام خواسته که بدون انجام تحقیقات مطلوب صادر گردیده فقط در قسمت مربوط به استحقاق زوجه به دریافت نصف اموال دارایی زوج به علت نقص تحقیقات مستندا به بند ۵ ماده ۳۷۱ قانون آیین دادرسی مدنی نقض می‌شود و تجدیدی رسیدگی به تجویز بند الف ماده ۴۰۱ قانون مرقوم به همان دادگاه صادر کننده حکم منقوض ارجاع می گردد تا با توجه به بند الف ماده ۴۰۵ قانون آیین دادرسی مدنی پس از انجام تحقیقات در موارد مرقوم اقدام به انشا رای نماید .»

دادنامه تجدید نظر(۲)

« دادگاه با بررسی های مجدد و اظهارات مقرون به واقع و بی طرفانه تنها فرزند مشترک که بالغ و رشید و کبیر می باشد عامل بیشتر درگیری ها و ایجاد تنش را چه در لایحه تقدیمی ثبت شده و چه به صورت حضوری در محضر دادگاه بدون حضور والدین اخذ گردیده ، مادر خود را مقصر معرفی نموده و در نامه ای که از دکتر …مدیر عامل مرکز درمانی …که زوجه در آن بستری بوده مبنی براین که آقای ..از همکاران روانپزشک بیمارستان و از اساتید می باشد و آقای ….متخصص روان شناسی بالینی و از همکاران آن بیمارستان است که صلاحیت پزشکان مزبور را تایید نموده و با توجه به سایر قراین و امارات موجود در پرونده دادگاه با احراز سو رفتار زوجه از نظریه قبلی خود مبنی براستحقاق زوجه به نصف دارایی زوج عدول نموده و با توجه به این که زوج به تقاضای این دادگاه متعهد گردیدکه مبلغ ۵۰ میلیون تومان به عنوان نحله به زوجه بدهد .لذا با اصلاح دادنامه تجدید نظر خواسته در قسمت میزان نحله از ۵ میلیون تومان به ۵۰ میلیون تومان به استناد ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی نتیجتا دادنامه تجدید نظر خواسته با اصلاح به شرح فوق تایید می نماید . رای صادره ظرف ۲۰ روز پس از ابلاغ قابل فرجام خواهی در دیوان عالی کشور است .»

[۱] - حسین صفایی ، اسدلله ، امامی ، پیشین ، ص۸۴ .

[۲] - سیدمصطفی ، محقق داماد ، بررسی فقهی حقوق خانواده ، ص۳۳۰ .

[۳] - سید مهدی ، میر داداشی ، تبیین فقهی حقوقی شروط ضمن عقد ازدواج و عیوب موجب فسخ نکاح وحق حبس زوجه ، انتشارات جنگل ، جاودانه ، چاپ اول ۱۳۹۰، صص ۱۲۸- ۱۲۹٫

[۴] - مجموعه مقالات همایش کشوری وچالشهای حقوق زن وخانواده در جامعه ایران معاونت فرهنگی دانشگاه آزاد ، تهران ، شمال ،۱۳۸۰ ،ص ۳۴ .

[۵]- معاونت آموزش قوه قضاییه ، توصیف و تحلیل علمی آرای قضایی خانواده ، جلد اول ،انتشارات جاودانه ،چاپ دوم ، ۱۳۸۸،      صص ۱۵۶- ۱۶۰ .

مستندات شرعی اجرت المثل و استیفای مال غیر

۱-دلیل اول : قاعده« احترام مال مسلم »

از مهمترین دلایلی که فقها در اثبات این موضوع مطرح کرده اند ، ضمان استیفای مال مسلم است . استدلال به این قاعده بر دو مقدمه مبتنی است :۱- مالیت داشتن عمل انسان (مسلمان )۲- اقتضای استیفاء از عمل (مال) غیر بر ضمان منافع آن .

در ارزش مالی داشتن منفعت عمل اشخاص ، شکی نیست و مورد اتفاق فقها است . تمام کسانی هم که این مساله را طرح نموده اند ، اثبات مقدمه اول را مفروغ عنه گرفته اند . برای نمونه امام خمینی می‌نویسند « عمل شخص حر ، مال است وفرقی نیست بین این که عامل کاسب باشد یا نباشد » همچنین مقدمه دوم قریب به اتفاق فقها در اثبات دلالت استیفای مال غیر برضمان آن ، به قاعده « احترام مال مسلم»که یک قاعده فقهی است استناد جسته اند آیا حرمت تصرف در مال غیر برضمان عوض آن ، در صورت استیفای آن توسط غیر دلالت دارد یا این که این قاعده تنها ناظر بر حرمت تکلیفی است ؟ در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد که به اختصار آن را بررسی می کنیم .

۱-۱) مفهوم قاعده

در این که این قاعده تنها برحکم تکلیفی دلالت دارد یااینکه حکم وضعی نیز از آن استنباط می شود ، برخی معتقدند : منظور از احترام مال مسلم ، مصونیت از تصرف مجانی و تجاوز به آن است کسی حق ندارد از منافع اشخاص دیگر بدون پرداخت عوض آن بهره مند شود . به عبارت دیگر قاعده برحکم تکلیفی و وضعی دلالت می کند . اما در مقابل برخی مفهوم قاعده را محدود به حکم تکلیفی کرده اند. [۱]

۲- مستندات قاعده

۱-۲) روایات

براساس روایات متعدد تصرف در مال مسلم بدون رضایت او جایز یا حلال نیست .روایتی از پیامبراکرم –صلی الله علیه واله –نقل  شده است : «حرمه ماله المسلم کحرمه دمه »« احترام مال مسلمان ، همانند احترام به جان او واجب است ». در این روایت ، نهایت اهتمام به اموال افراد بیان و ارزش آن به خون تشبیه شده است ، بر این اساس اگر منافع مال استیفا شود موجب ضمان است و نباید هدر رود در خصوص این اشکال از روایت صرفا حرمت تکلیفی را بیان می‌کند، برخی حرمت را در این جا اعم از تکلیفی و وضعی دانسته اند سوالی که به ذهن می رسد این است که آیا این قاعده احترام مال مسلم را فقط بیان می کند که تصرف در مال دیگران جایز نیست یا این که علاوه برآن در صورت استفاده از مال یا عمل دیگری باید اجرت آن پرداخت شود ؟ شیخ اصفهانی در جواب به سوال فوق معتقد است پرداخت اجرت عمل دیگری از طریق قاعده احترام مال مسلم نیست ، بلکه از مجرای قاعده اتلاف قابل پرداخت است و در توضیح این جواب می فرمایند : اضافه شدن کلمه « مال » به کلمه «مسلم » از نوع اضافه ملکی است که دو جهت و دو حیثت دارد ؟ اول حیثت ملکی ، برای رعایت این نوع از حیثت ،لازم است آنچه که در تصرف فرد است ، بدون اجازه او تصرف نشود . دوم :حیثت مالی ، رعایت این نوع از حیثت به این است که با مال غیر معامله مالی انجام ندهد . اضافه شدن کلمه مال به لفظ مسلم که به صورت اضافه ملکی می باشد این نوع از اضافه حیثیتی تقییدیه است و از نوع اضافه تعلیلیه می باشد یعنی احترام به جهت مالکیت و سلطنت مسلم بر مالش می باشد . این نوع از مالکیت به این معنا است که تصرف مال منوط به اجازه مالک است چون اثبات احترام برای مالی می کند که به مسلم اضافه شده است و منظور احترام به مال نیست ، زیرا اگر منظور احترام به مال باشد لازم می آید که ضرر به مال جبران شود به همین جهت مفاد قاعده احترام بیان وظیفه قبل از تصرف می باشد و راجع به این که ضرر وارد شده باید جبران شود سخنی به میان نیامده است اما مفاد قاعده اتلاف به وظیفه بعد از تصرف اشاره دارد و جبران خسارت وارد آمده از طریق قاعده اتلاف قابل پرداخت است .[۳] امام خمینی (ره) با بهره گرفتن از دلایل وارده درقاعده «سلطنت» مردم بر اموالشان تسلط دارند و« احترام مال مسلم » و نیز« بنا عقلا » بیان داشته اند که حیطه این دو قاعده منفک بوده و دو قاعده کاملا مستقل می باشد و یکی دیدن و نزدیک دیدن این دو قاعده با یکدیگر مجاز نمی باشد ، زیرا دلیل و درک این دو قاعده کاملا متفاوت از یکدیگر است ، ایشان در این رابطه می فرمایند : « از شئون قاعده سلطنت این است که مالک بتواند هرگونه که می خواهد در مال تصرف کند» که شارع آن را با عبارت مشهور نبوی « الناس مسلطون علی اموالهم » بیان نموده عقلا هم آن را پذیرفته‌اند .اما مفاد قاعده احترام این است که مال در حریم مالک واقع شده به گونه ای که کسی بدون اجازه نمی تواند در مال وی تصرف نمایند و اگر تصرف کرد و آن را اتلاف نمود ، ضامن عوض آن می باشد» بنابراین «احترام مال مسلم همانند احترام به خون اوست همانطور که خونش نباید بریزد و اگر ریخت نباید هدر برود مالش هم همین است چون این تشبیه تشبیه عامی است و این نکته موافق قاعده عقلاییه است و چنانچه به نفی ضمان رای داده شود ،پسندیده نمی باشد »

۳- سیره متشرعه

دلیلی دیگر برای اثبات این قاعده بیان شده سیره متشرعه به این معنا می باشد که بدون اذن مالک نمی توان تصرف در مال وی نمود و با تصرف در مال مسلم متصرف مذموم شمرده می شود . نسبت به سیره متشرعه تردید وجود دارد زیرا معلوم نیست چنان عملی در زمان معصومین بوده است یا نه . لذا سیره متشرعه زیاد قابل استناد نیست .[۷]

۴- بنای عقلا

برخی از فقها ، شمول قاعده احترام را نسبت به مساله مذکور به دلیل این که موضوع ازمصادیق تمسک به عام در شبهه مصداقیه است ، رد کرده و برای اثبات آن به بنا و سیره عقلا تمسک نموده انند به اعتقاد آن ها بهتر است به بنا و سیر عقلا که ردعی از طرف شرع هم وجود ندارد ، تمسک کرد . این سیره بی تردید در مواردامر به فعل ،دلالت برضمان دارد .

همان طور که به طور گسترده در مثل کارگران ،آرایشگرها و همانند آن ها از صاحبان حرفه و پیشه مشاهده می کنید ، بلکه حتی در بعضی روایات تعیین اجرت در مورد حجامت از ابتدا مکروه دانسته شده و بهتر است پس از درخواست حجامت و انجام آن اجرت المثل را بپردازد . نتیجه این که مشهور در موارد امر به عملی ، قایل به ثبوت ضمان هستند و همین قول هم صحیح است تا زمانی که قرینه ای بر تبرعی بودن وجود نداشته و عامل قصد تبرع نکرده باشد نکته قابل توجه در این استدلال این است که تبرعی بودن عمل، نیاز به اثبات دارد والا مطابق بنای عقلا هر عملی که به درخواست دیگری انجام شود باید عوض آن پرداخت شود . تمام این اختلاف ها در صورتی است که آمر قصد انجام تبرعی بودن عمل را داشته باشد اما درصورتی که آمر قصد اجرت داشته باشد جایی برای این بحث و اشکال وجود ندارد زیرا در این صورت باید آن را از موارد اجاره معاطاتی گرفت که به دلیل عدم تعیین اجرت باید از موارد اجاره یا جعاله  فاسد بدانیم و از باب قاعده « مایضمن بصحیحه ،یضمن بفساده » ضمان بی هیچ تردیدی ثابت است .[۸] از علما احترام به مال را یک قاعده عقلایی دانسته اند که شامل مسلم و غیر مسلم می شود و آن را یک حکم تأسیسی نمی دانند و معتقدند « اصل در اموال ، منافع و اموال» متعلق به انسان این است که چیزی از تحت اختیار وی بدون اجازش خارج نشود و تصرف در آن هم بدون رضایت وی ممکن نباشد و این را جمیع عقلا در همه ملت ها و مذهب ها می پذیرند و آن چه در شرع مثل روایات « حرمه مال المسلم کحرمه دمه» و … وارد شده صرفاً بنای عقلا است و نظر ایشان نسبت به احترام اموال ،‌منافع و اعمال تثبیت می کند که از احکام تأسیسی در اسلام نمی باشد و این معنای احترام به اموال از حقیقت ملکیت و تسلط انسان بر اموال بلکه بر منافعه اش ناشی می شود و این نوع از سلطنت برای مالک سبب می شود ، کسی بدون اجازه او مزاحمش نگردد و هر مزاحمتی هم که به تلف مال یا عمل منجر شود باید خسارت آن جبران گردد.»[۹]

۵- تسالم اصحاب

تسالم اصحاب به این معنا که بین فقها نسبت به مدلول قاعده « احترام مال مسلم » تسالم(همفکری) است و اختلافی بین فقها نمی باشد .البته این سوال باقی است که دایره احترام به مال و عمل مسلم آیا فقط نسبت به منافع مستوفاه است یا منافع غیر مستوفاده را هم شامل می شود ؟ بین فقها در این مسئله اختلاف نظر وجود دارد . نظر مشهور این است که علاوه بر منافع مستوفاه منافع غیر مستوفاه هم ضامن دارد . قاعده احترام به مال مسلم هم چنین موردی را تایید می کند . مثلا اگر خانه شخصی دیگری را غصب نماید و در آن ساکن نشود به تحقیق منافعی که برای مالک وجود داشته تلف کرده است و حرمت این منفعت اقتضای آن را دارد که اجرت المثل به مالک پرداخت شود و سیره عقلا هم چنین چیزی را تایید می کند و شکی در پرداخت اجرت به ایشان نیست بنابراین مطابق نظر مشهور منافع و اعمالی که به امر و اذن مالک انجام شده باشد و منافعی که تحت تسلط مالک بوده ، اما فوت شده ، دارای ضمان می باشد . اما منافعی که بعد از عقد از تصرف مالک بیرون آمده باشد ، هیچ تضمینی برای آن وجود ندارد بدین جهت تمسک به قاعده احترام به مال مسلم برای تعیین جواز پرداخت اجرت المثل امکان پذیر است ، لذا همان طور که علمای حقوق هم بیان داشته اند اجرای عدالت و احترام به عمل مسلم ،ایجاب می کند که حتی اگر بین طرفین قرادادی منعقد نشده باشد ، چنانچه از نظر عرف ،حقی برعهده یکی از دو طرف به وجودآمده به طور قهری ضامن پرداخت باشد یا جبران خسارت نماید .[۱۰]

مبحث دوم : اجرت المثل از منظر حقوق و دکترین

در حقوق ما ، اجرت المثل یا حق الزحمه فعالیت زوجه ، پذیرفته شده ضمن این که به نظر نگارنده حقوق زنان از این جهت در ماده ۳۳۶ قانون مدنی تضمین شده بود بر طبق قانون اگر زن بدون تقصیر طلاق داده شود ، در صورت تحقق شرایط ذیل می تواند اجرت المثل کارهای خویش در منزل را مطالبه  نماید :

الف ) زوج به زوجه دستور داده باشد که کارهای مشخصی را انجام دهد .زوجه در زمان انجام عمل قصد تبرع نداشته باشد .

ب ) زوج عدم قصد تبرع را در دادگاه ثابت نماید . در ماده ۳۳۶  قانون مدنی بیان شده است «هرگاه کسی برحسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفا برای آن عمل اجرتی بوده یا آن شخص عادتا مهیای آن عمل باشد عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود مگر اینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته است» تبصره الحاقی موید ۹/ ۵ / ۱۳۸۱ به ماده فوق بیان می کند « چنانچه زوجه کارهایی را که شرعا به عهده وی نبوده و عرفا برای آن کار اجرت المثل باشد ، به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می نماید» طبق این ماده وقتی شخصی از عمل یا منفعت مال غیر برحسب اجازه ای که به وی داده شده ، بهره مند شود ، برای اجیر ضمان قهری ایجاد می شود و موظف به پرداختن اجرت المثل می شود . این امر در منابع حقوقی به « استیفاء » مشهور است . استیفاء از اقسام شبهه عقد و مانند اجاره است . زیرا در استیفاء توافق بین طرفین برای انجام عمل یا بردن منفعت از مال موجود می باشد و از این جهت شباهت به عقد دارد ، ولی شرایط دیگر عقد را از قبیل تعیین عوض فاقد است ،استیفاء از منابع ضمان قهری و مبنای واقعی آن اجرای عدالت واحترام به عرف و نیازهای عمومی است . حال اگر شخصی از مال یا کار دیگری استفاده کند و قراردادی بین آنها منعقد نشده باشد و کار اجیر نیز تحت عنوان غصب است .

قانونگذار استفاده کننده را ملزم به پرداخت « اجرت المثل » می کند . در ادامه شرایط استحقاق و زمان تادیه اجرت المثل را بررسی می کنیم .

 گفتار اول : شرایط استحقاق اجرت المثل درحقوق موضوعه

هرگاه برحسب توافقی که بین دو فرد واقع شود ، شخص از مال و کار دیگری بهره مند گردد استیفا دستمزد آن عمل یا منفعت انجام گرفته تحت عنوان اجرت المثل تامین می شود . زیرا این امر در قالب عقد نبوده است ، بلکه از اقسام شبه عقد و الزام های خارج از قرارداد است و استفاده کننده باید به طور طبیعی برای پرداخت اجرت عمل در این نوع از اجاره به دلیل اینکه از قبل اجرتی مشخص نشده ، باید طبق شرایطی اجرت را به (عامل) (زوجه ) پرداخت نماید که آن شروطی به شرح ذیل بیان می شود :

بند اول : انجام فعالیتهای خارج از وظایف شرعی

در تبصره الحاقی ماده ۳۳۶ قانون مدنی آمده است « چنانچه زوجه کارهایی را که شرعا به عهده وی نبوده و عرفا برای آن کار اجرت المثل باشد ، به دستور زوج و یا عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می نماید .» استحقاق اجرت المثل برای زوجه مشروط به انجام فعالیتهایی است در منزل شوهر که شرعا جز وظایف او نیست .کارهای که زوجه در طول زندگی مشترک در منزل شوهر انجام می دهد ، به دو دسته تقسیم می شود :

۱ ) کارهایی که براساس وظایف زوجیت شرعا به عهده اوست

که از آن در ماده ۱۱۰۳ قانون مدنی به حسن معاشرت و در ماده ۱۱۰۴ به تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد تعبیر شده است . این کارها جز تعهدات مشترک زوج و زوجه است که از عقد نکاح ناشی می شود و زن برای انجام آن ها ، حق مطالبه اجرت از زوج را ندارد .

۲ ) کارهای منزل ازقبیل تهیه غذا

شست و شوی لباس شوهر ، رسیدگی به بسیاری از امور شخصی شوهر و حتی به صراحت قرآن شیردادن به بچه که به یقین نباید انجام این امور را از باب حسن معاشرت برزن تحمیل کرده چرا که برخورد نیکو ملازمه ای با انجام این نوع کارهای شوهر آن هم به صورت تبرعی ندارد . در روایاتی نیز که حقوق زوجین را بر یکدیگر برمی شمارند ، هرگز چنین وظیفه ای بر زن واجب نگردیده است . از این رو باید گفت : زنان در قبال این نوع کارهایی که شرعا موظف به انجام آن نیستند ، حق مطالبه اجرت را دارند ، خصوصا بعد از طلاق که می خواهند از لانه و آشیانه خود که سهمی از آن محصول دسترنج تمام عمرشان است دفاع نمایند. البته در نوع کارهایی که براساس زوجیت ، جز وظایف شرعی و قانونی زن است ، اختلاف نظرهایی وجود دارد ، اما اجمالا در بسیاری از موارد ، بی تردید جز وظایف شرعی و قانونی او نیست و می تواند بابت آن مطالبه اجرت نماید .[۱۴]

بند دوم : دستور زوج

از دیگر شرایط استحقاق اجرت المثل این است که عمل انجام شده توسط زوجه به دستور شوهر بوده باشد .این مساله به اجرت المثل زوجه اختصاص ندارد ، بلکه مطابق ماده ۳۳۶ قانون مدنی عامل در صورتی که این عمل را برحسب امر دیگری انجام داده باشد مستحق اجرت عمل خود خواهد بود . نکته بسیار مهم در این جا تبیین مفهوم گسترده « امر » است که آیا باید امر به معنای لغوی آن باشد یا صرف اذن در عمل یا حتی صرف رضایت به عمل هم کافی است ؟ ظاهر کلام بعضی از فقها در طرح مساله و صراحت بعضی دیگر دلالت می کند که امریت ، اعم از امریت قولی و فعلی است .مثال های فقها مانند آن که «کسی که لباسی را به خیاط بدهد » یا « نزد آرایشگر جهت کوتاه کردن موی سر بنشیند » بیان گر همین مطلب است و می تواند صرف نشستن را قرینه برای تقاضا یا امر به کوتاه نمودن موی سر دانست حتی صاحب جواهر در استحقاق اجرت ، امر آمر را لازم ندانسته ، بلکه صرف اذن در عمل ولو اذن فعلی را کافی می داند خلاصه اینکه اگر کسی به قصد اجرت و نه قصد تبرع و با دستور قولی و فعلی و یا حتی با اذن دیگری عملی را انجام دهد ، مستحق اجرت آن خواهد بود . در دکترین حقوق تصریح شده که سکوت و قبول انجام عمل در مقام بیان ، موجب توافق طرفین در تادیه اجرت است .

بند سوم : قصد عدم تبرع

یکی دیگر از شرایط استحقاق اجرت المثل مطابق ماده ۳۳۶ «عدم قصد تبرع » از ناحیه زوجه است .این شرط ، مرکز ثقل بحث اجرت المثل زوجه است و مهمترین شاخص در پرداخت اجرت قصد یا عدم قصد تبرع از طرف عامل است . زیرا با دستور آمر به انجام عمل حتی اگر آمر قصد تبرع نداشته باشد ، یعنی بخواهد به عامل اجرت بدهد ، اما عامل قصد تبرع کرده باشد اجرت به وی تعلق نمی گیرد . زیرا عامل با این نیت بر علیه خودش اقدام کرده و دیگری وجهی برای رعایت قاعده احترام مال یا عمل مسلم باقی نمی‌ماند و فقط با امر به عمل ، عامل ضامن برای پرداخت اجرت نمی شود ، بلکه باید عمل انجام گرفته توسط عامل هم موصوف به ضمان گردد . به عبارت دیگر باید نیت آمر برای پرداخت اجرت همراه با نیت اجیر برای گرفتن اجرت باشد ، تا به وی اجرت تعلق گیرد ، لذا اگر اجیر نیت گرفتن اجرت را نکند ، دیگر اجرت به وی تعلق نمی گیرد . به همین جهت در دو مورد ذیل علیرغم امر آمر به انجام عمل ، عامل مستحق اجرت نیست ، الف )- عامل قصد تبرع نموده باشد که این امر مانع جریان اقدام مال مسلم می‌گردد ب)قرینه ای خارجی حکایت کند که عامل در این عمل قصد تبرع داشته است .[۱۶]و همچنین ماده ۳۰ قانون حمایت خانواده در خصوص قصد عدم تبرع مبالغی که زوجه در زندگی هزینه کرده چنین بیان می کند « در مواردی که زوجه در دادگاه ثابت کند به امر زوج یا اذن وی از مال خود برای مخارج متعارف زندگی مشترک که به عهده زوجه است هزینه کرده و زوج نتواند قصد تبرع زوجه را اثبات کند می تواند معادل آن را از وی دریافت نماید.»

[۱] - مرتضی محمدی ،‌»سهم زن از زندگی مشترک» ، ص ۳۸

[۲]  - (من اتلف مال الغیر فهو له ضامن ) کسی که مال دیگری را تلف کند نسبت به آن مال ضامن است و موظف است خسارت آن را بپردازد ).

[۳] - مریم احمدیه ، «حق اجرت المثل و نحله در یک بررسی حقوقی » ، ص ۲۹۸٫

[۴]  - «الناس مسلطون علی اموالهم ».

[۵] -(خمینی ، سیدروح الله ، « کتاب البیع »، جلدسوم، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی ،چاپ دوم ، ۱۳۶۸، ص۱۲۴ ).

[۶] - همان،ص ۱۲۵٫

[۷] - مریم احمدیه ، « حق اجرت المثل و نحله در یک بررسی حقوقی » ، ص ۳۰۰٫

[۸] - مرتضی محمدی ، «سهم زن از زندگی مشترک» ، ص ۳۸٫

[۹] - ناصر مکارم شیرازی ، قواعد فقهیه ، ج دوم ، مدرسه امیر المونین ، قم ، ۱۳۷۰، ص ۲۱۸٫

[۱۰] - مریم احمدیه ، «حق اجرت المثل و نحله در یک بررسی حقوقی » ، ص ۳۰۱٫

[۱۱]  - سیدحسن ، امامی ، پیشین ، ص ۴۱۲ .

[۱۲]  - مانند ۳۰۸ غصب ، استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان ، اثبات ید برمال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است.

[۱۳]  - ماده ۳۳۷ قانون مدنی « هرگاه کسی بر حسب اذن صریح یا ضمنی از مال غیر استیفاء منفعت کند صاحب مال مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر این که معلوم شود اذن در انتفاع مجانی بوده است.»

[۱۴] - فرج الله هدایت نیا ، مرتضی محمدی ، مریم احمدیه (مجموعه مقالات حقوق مالی زوجه ) ، ناشر روابط عمومی شورای فرهنگی اجتماعی حقوق زنان ، تهران ، چاپ اول ، بهار ۱۳۸۶ ، ص ۳۸٫

[۱۵]  - ناصر ، کاتوزیان ، دوره حقوق مدنی (خانواده ) ،ص ۲۰۲ .

[۱۶] - مریم احمدیه ، «اجرت المثل ونحله در یک بررسی حقوقی » ،‌ص ۳۱۰٫

مفهوم نحله

نحله در لغت مترادف با عطیه ، بخشش و عطای تبرعی و رایگان است . قرآن کریم نیز نحله را در کنار صدقات به کار برده است که نشان از عطیه و رایگان بودن آن است حال با توجه به اینکه نحله در متن قانون و به صورت یک قید توضیحی ، پس از کلمه بخشش ذکر شده باید بررسی شود که آیا مقصود از بخشش در این قانون همان نحله در حقوق اسلام است ؟در قرآن کریم آمده است مهر زنانتان را به عنوان نحله به آنان بپردازید . در برخی تفاسیر که از این آیه به عمل آمده نحله را همان مهریه دانسته اند .حال باید دید چرا در این ماده واحده نحله به غیر مهریه اطلاق شده است و اگر نحله چیزی غیر از مهریه است مستند شرعی آن چیست ؟ در کتب معتبر لغوی نحله به معانی مختلف از جمله موارد زیر آمده است : « النحله عطیه علی سبیل التبرع » نحله بخشش براساس تبرع و احسان می باشد . بخشش و عطیه ای است که با طیب خاطر داده می شود . مقصود از نحله در ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده مهریه نیست و قانونگذار در این ماده واحده بیشتر معنای لغوی نحله را در نظر داشته است .ولی آیا پرداخت نحله یا بخشش مستند شرعی دارد و از آیات قرآنی نشات می گیرد یا نه ؟به نظرمی رسد این بخشش در قانون مورد بحث ، تاسیس حقوقی و حق مالی جدیدی برای زوجه مطلقه است و قانونگذار خواسته بدین ترتیب از زنان مطلقه حمایت مالی کند . اما باتوجه به آیات قرآنی و روایات معتبر ملاحظه می شود پرداخت نحله یا بخشش به زن در هنگام طلاق است و در این ماده ۳۲ و از آیات قرآنی نیز می توان استنتاج کرد ولی در قرآن با عنوان متاع از آن یاد شده است .

گفتار دوم : مبانی شرعی و فقهی نحله

یکی از منابعی که  از نحله سخن به میان آورده است قرآن می باشد . «وللمطلقات متاع بالمعروف حقا علی المتقین زنان مطلقه بهره ای شایسته است ،چنانچه در خور مردان پرهیزکار می باشد .» منظور از متاع در این گونه موارد هدیه ای است که مرد بعد از طلاق به زن می‌دهد ، در این آیه نیز که خاتمه احکام طلاق است ، برای آنکه هر چه بیشتر از انتقام جویی و ابراز کینه جلوگیری شود باز نسبت به زنان مطلقه سفارش شده است و می گوید : مردان موظفند که به همسری که طلاق می دهند هدیه ای بپردازند و این وظیفه برای همه مردان پرهیزکار مقرر شده است . البته ظاهر این آیه ، همه زنان مطلقه را شامل می شود ، ولی همان طور که در آیه ۲۳۶بقره آمده است هدیه دادن در صورتی واجب است که مهر تعیین نشده وعمل زناشویی انجام نگرفته باشد ، بنابراین در موارد دیگر این حکم جنبه مستحب خواهد داشت ، و در واقع یکی از دستورات کاملا انسانی می باشد که در اسلام وارد شده است . یکی دیگر از منابع فقهی که نحله از آن استنباط می شود سنت است .

مطابق روایات معتبر و متعدد پرداخت بخشش به زن های مطلقه لازم است : « روایت امیر المومنین(ع) که برای همه مطلقه ها حکم به متعه طلاق کرده است : لکل مطلقه متعه الا المختلعه » روایت امام باقر (ع) که فرموده اند :« متعه النسا واجبه دخل بها اولم یدخل .» برخی از مفسرین پرداخت متاع در آیه را شامل تمامی زنان مطلقه می دانند و معتقدند هدیه دادن به زنانی که طلاق می گیرند مستحب است . این آیه در ادامه به برخورد انسانی با زنان مطلقه از جانب شوهرانشان اشاره دارد و با وجودی که رابطه زوجیت قطع شده ، برای اینکه هر چه بیشتر از انتقام جویی و ابراز کینه جلوگیری شود به همه مردان پرهیزکار توصیه می کند چه در زمان عده و چه بعد از آن به همسران مطلقه خویش هدیه ای بپردازند . البته در برخی روایات پرداخت متعه فقط برا ی مطلقه غیر مدخوله که مهری برای او تعیین نشده است واجب شده است . امام باقر (ع) و امام صادق (ع) فرموده اند : « انها تجب المتعه للمطلقه التی قد بانت ولیس لزوجها رجعه فاما التی علیها رجعه فلا متعه لها .» در آیه ۲۳۶ سوره بقره خداوند متعال می فرمایند« لا جناح علیکم ان طلقتم النسا ما لم تمسو هن او تفرضو ا لهن فریضه ومتعو هن علی الموسع قدره وعلی المقتر قدره متاعا بالمعروف حقا علی المحسنین  اگر زنان راقبل از آمیزش جنسی یا تعیین مهر طلاق دهید گناهی برشما نیست ( در این موقع) آنها را (با هدیه ای مناسب) بهره مند سازید .»آن کس که توانایی دارد به اندازه توانایی اش و آن کس تنگ دست است به اندازه خودش ، هدیه ای شایسته بدهد و این بر نیکوکاران الزامی است . با استناد به این آیه به نظر می رسد که این قدر متقین از مساله است و مقتضای جمع این دو دسته از روایات را آن دسته از روایات که پرداخت متعه را برای مطلق زنان می دانند را بر استحباب حمل کنیم . با توجه به قرآن ، روایات ، تفاسیر و استدلال فقها باید گفت : خداوند به مردان توصیه کرده است که پس از طلاق بدون توجه به نوع دلیل آن ، مالی در خور توجه برای زن که متناسب با نیاز اقتصادی وی بوده ، با توجه به وسع مالی مرد ، برای عدم سختی زن بعد از طلاق به او اعطا شود ، تادیه این نحله و متاع از باب بخشش یا هبه بر مرد مستحب است.[۲]

گفتار سوم : ملاک تعیین میزان نحله

تمام شرایطی که در متن ماده ۳۲ آمده است « چنان چه مطابق تبصره ماده (۳۳۶) قانون مدنی اجرت المثل به زوجه تعلق نگیرد و طلاق بنا به درخواست زوجه یا ناشی از تخلف وی از وظایف همسری یا سوء اخلاق یا رفتار وی نباشد و دادگاه با توجه به سنوات زندگی مشترک و وسع مالی زوج و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده است مبلغی را از باب نحله برای زوجه تعیین می کند » در بحث اجرت المثل آن را بحث نمودیم در این جا نیز می‌آید و فقط به خاطر برخی ویژگی ها ، به اختصار آن را بررسی می کنیم :

الف) جدایی زوجه به وسیله طلاق : اولین شرط برای مطالبه نحله این است که جدایی زن و شوهر از طریق طلاق صورت گرفته باشد . این قید کاملا منطبق بر آیه کریمه است که حکم برعنوان «المطلقات» بار شده است . از این رو نمی توان این حکم را به مواردی مانند فسخ و لعان ارتداد و …تسری داد و یا برای همسر متوفا قابل طرح دانست .

ب) منتسب نبودن طلاق به زن : چنان چه طلاق از طرف زن باشد ، همانند خلع یا به نحوی منتسب به او باشد ، مثل مبارات یا طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف زناشویی ، زن مستحق نحله نخواهد بود .موارد درخواست طلاق از ناحیه زن عبارتند از :

۱-طلاق خلع که زوجه به دلیل کراهتی که نسبت به زوج دارد با پرداخت فدیه ای ( کمتر بیشتر و یا معادل مهر) از همسر خود طلاق می گیرد۲- طلاق وکالتی که زوجه در ضمن عقد خارج لازم ، شرط می‌کند در صورت تحقق شرایطی از طرف شوهر وکیل در طلاق دادن خود باشد .۳-طلاق قضایی به واسطه عسر و حرج که با درخواست طلاق از سوی زن و اثبات عسر و حرج حاکم شرع زوج را اجبار به طلاق می کند و در صورتی که اجبار میسر نباشد ، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود (ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی ). در تمام این موارد مطابق ماده ۳۲ زوجه نمی تواند مطالبه نحله نماید .

سوال مهم در این باره آن است که آیا مطابق اصول و قواعد فقهی حقوقی ، این موارد می تواند مانع مطالبه نحله شود یا خیر ؟ در پاسخ می توان گفت طبق قواعد اولیه هیچ رابطه ای بین درخواست طلاق از سوی زوجه و مطالبه نحله وجود ندارد اما مجمع تشخیص مصلحت با توجه به جایگاه اصلی خود و به دلیل مصالح اجتماعی و خانوادگی جهت جلوگیری از افزایش بی رویه طلاق که می‌توانست از سوی برخی از زنان به طمع دست یافتن به مال صورت گیرد ، این مقرره را به تصویب رسانیده است . این امر در مورد طلاق خلع و طلاق وکالتی قابل توجیه است . اما در طلاق قضایی ناشی از عسر و حرج که حرجی بودن آن نیز برای دادگاه ثابت شده است ، قابل قبول نیست با توجه به این که مجمع تشخیص مصلحت نظام ، اصل استحقاق نحله زوجه را پذیرفته است ، اگر وجود مصلحت مذکور را در طلاق خلع و وکالتی مانع مطالبه نحله قراردهد ، در طلاق ناشی از عسر و حرج ، چنین مصلحتی وجود ندارد و حتی مصلحت در عدم درج این شرط است. زیرا این شرط زمینه را برای سواستفاده مرد مهیا می کند و مردی که می خواهد زن خود را طلاق دهد و مشمول این ماده نشود ، با اعمال فشارهای ناروا و در تنگنا قراردادن زن ، او را مجبور به درخواست طلاق می کند تا از این طریق از پرداخت نحله خلاصی یابد . لذا منطقی است این قسمت از ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده اصلاح شود .

ج) نبود شرط مالی بین زوجین : با عنایت به این که فلسفه وضع نحله برای حمایت از زن ، کاهش صدمات و مشکلات اقتصادی است که پس از طلاق به وجود می آید ، اگر این صدمات به نحوی در قرارداد طرفین پیش بینی و جبران شده باشد ، ضرورت و فلسفه حمایت از طریق نحله از بین خواهد رفت البته در ماده جدید صحبتی از این شرط نیست . ملاک های نیزبرای میزان نحله وجود دارد که به اختصار به توضیح آن ها  می پردازیم :

۱-سنوات زندگی مشترک

سال هایی که زوجین با یکدیگر زندگی کرده اند در میزان بخشش موثراست . مبلغ تعیین شده برای زنی که پنج سال با شوهرش زندگی کرده با مبلغ تعیین شده برای زنی که بیست سال با شوهرش زندگی کرده است تفاوت خواهد داشت .

۲-نوع کارهای انجام شده

نوع کارهایی که زوجه در دوران زندگی مشترک انجام داده ، یکی از ملاک هایی است که باید تعیین مبلغ بخشش در نظر گرفته شود . در ماده ۳۲ تعبیر « در خانه شوهر » به کار رفته است ، لکن لفظ «خانه» موضوعیتی ندارد و مقصود دوران زوجیت است . هر کاری که زوجه در طول سال های زندگی با شوهرش انجام داده اعم از این که درون منزل بوده یا بیرون آن باید مورد توجه قرار گیرد . از این رو مبلغی که برای یک زن روستایی در نظر گرفته می شود با مبلغی که برای یک زن شهری تعیین می شود متفاوت خواهد بود، زیرا کارهایی که این دو انجام می دهند یک سان نیست . یک زن روستایی افزون برانجام کارهایی منزل ، در کارهای مزرعه نیز دوشادوش شوهرش کار می کند و سهم او در درآمد بیشتر است ، در حالی که اغلب زنان شهری از کار بیرون منزل معاف هستند و در درون منزل نیز آسایش بیشتری دارند .که البته در حال حاضر زنان شهرنیز در بیرون مشغول کار هستند نکته درخور توجه این است که در مورد اجرت المثل فقط کارهایی مورد توجه قرار می گیرد که شرعا بر زوجه واجب نبوده لکن ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده چنین محدودیتی بیان نشده و این ماده از این جهت مطلق است . بنابراین در مورد تعیین نحله می توان کل کارهای زوجه را در نظر گرفت .

۳-وسع مالی زوج

وضعیت مالی زوج و دارایی او در مبلغی که باید به زن بخشید تاثیر خواهد داشت . از این جهت که زن با انجام کارهای خانه و نگه داری بچه ها موجب می شود شوهر با آرامش خاطر به کار و کوشش بپردازد ، به طور طبیعی درآمد او نیز باید تقسیم شده و سهمی به زن داده شود . زنی که می توانست شاغل شود و درآمد خود را پس انداز کند ولی این کار را نکرده ، باید از دارایی شوهر حقوق او را پرداخت نمود. درتعیین مقدار بخشش باید به نیازهای مالی زن نیز توجه نمود ، زیرا فلسفه تصویب ماده ۳۲حمایت خانواده حمایت مالی از مطلقه است . بنابراین ، نیازهای مالی زن در این مورد یک معیار است

مبحث دوم :‌ نحله در حقوق ایران

در حقوق ایران ماهیت هبه و نحله تقریبا شبیه هم است به بررسی این شباهت ها و مفارقتها می‌پردازیم : قانونگذار مواد ۷۹۵ تا ۸۰۷ قانون مدنی به تبیین شرایط هبه اختصاص داده است و با توجه به اینکه هبه در قانون ما دارای شرایط خاصی است بنابراین از جمله عقود معین می باشد . ماده ۷۹۵ قانون مدنی هبه را عقدی می داند که به موجب آن یک نفر مالی را مجانا به کس دیگری تملیک می کند که در واقع در تعریف فقها این تعریف به هبه به معنای اعم اطلاق می شود لیکن در ادامه ویژگی هایی برای عقد هبه بیان می شود که ویژگی های عقد هبه به معنای خاص است . در عقد هبه تملیک کننده را واهب ، طرف دیگر عقد را متهب (یا موهب له) و مالی را که مورد هبه است ، عین موهوبه می گویند . اولین موضوعی که قانون در ماده ۷۹۵ قانون مدنی در تعریف هبه تصریح شده عقد بودن آن و دومین ویژگی تبرعی بودن عقد است . تبرع به عنوان یکی از ارکان هبه است ، در قانون مدنی عقد تبرع تعریف نشده و اساتید حقوق معتقدند عقد تبرع آن است که حقی از دارایی تملیک کننده به طرف دیگر به صورت ارادی منتقل شود ، بدون آنکه عوضی برای آن در نظرگرفته شده باشد و قصد بخشش نیز وجود داشته باشد . یکی از استادان حقوق در این رابطه آورده است ، تبرعی بودن هبه این است که مفهوم بخشش هیچ گاه با مبادله و معاوضه جمع نمی‌شود البته باید دانست که بلاعوض بودن انتقال به تنهایی برای شناساندن هبه کافی نیست ، زیرا در ماده ۸۰۱ قانون مدنی صراحتا به این موضوع که هبه ممکن است معوض باشد اشاره شده است ، بدین معنی که متهب ( منتقل الیه ) تعهد می نماید کاری را به سود انتقال دهنده و یا هرشخص ثالث دیگری که مورد نظر واهب است ، انجام دهد و یا مالی را به آنها منتقل می سازد . در این صورت هبه رکن تبرع خود را حفظ می کند و یا آنکه ماهیتی معوض می یابد ؟ ماده ۸۰۱ قانون مدنی به درستی هبه و نافذ بودن این هبه اشاره کرده است . لازم به یادآوردی است که نظرات و دید گاه های مختلفی در این خصوص بیان شده که بعضی آن را معوض تلقی کرده اند . ویژگی دیگر عقد هبه که در مواد ۷۹۵ و۷۹۷ قانون مدنی به آن اشاره شده است ، تملیکی بودن عقد هبه و آنکه ، عقد هبه با ایجاب ، قبول و قبض باعث انتقال مالکیت عین موهوبه به متهب می شود . براساس مواد ۷۹۸ و۸۰۲ قانون مدنی که به ترتیب بیان داشته اند هبه واقع نمی شود مگر با قبول و قبض متهب و اگر قبل از قبض ، متهب و یا واهب فوت کند ، هبه باطل است . بنابراین عقد هبه یک عقد عینی است . اما ویژگی دیگر عقد هبه که در ماده ۸۰۳ قانون مدنی به آن اشاره شده قابل رجوع بودن هبه می باشد ولی این اصل استثناهای فراوانی دارد که در همین ماده آمده است، بنابراین در جایز بودن عقد هبه تردید می شود . ازسوی دیگر بر اساس مفاد ماده ۸۰۵ قانون مدنی هبه برخلاف عقود جایز دیگر با مرگ یکی از طرفین منحل نمی شود و حق رجوع واهب از بین می رود . همان طورکه در ماده ۷۹۵ قانون مدنی در تعریف هبه آمده است هبه عقدی است که به موجب آن یکی نفر مالی را مجانا به کس دیگری تملیک می کند … قانون مدنی در ادامه ماده فوق و در مواد ۷۹۶ تا ۸۰۷ ، مشخصات ویژگی ها و آثار عقد هبه را تبیین نموده است که در مباحث پیشین گذشت ، اکنون باید ماهیت مهر در نکاح دایم را مورد بحث و بررسی قرارداد . اولین دلیلی که دلالت بر ارتباط مهر با عقد هبه می نماید ، مفهومی است که از قرآن کریم راجع به مهر استنباط می شود . همان طور که بیان شد قرآن کریم در آیه ۴ سوره نسا از مهر ، تعبیر به نحله کرده و فرموده است صداقهای زنان را به عنوان بخشش پرداخت کنید . در تعریف نحله آمده است : نحله به معنای بخشش از روی طیب نفس و رضایت خاطر عطیه ای است که در مقابل ثمن و عوض نباشد . این همان معنای عام هبه ، فارغ از خصایص و ویژگی های خاص حقوقی و شرایطی که لازمه چنین هبه ای است ، می باشد.  برخی به صراحت عنوان داشته اند که قرآن کریم با کلمه نحله کاملا تصریح می کند که مهر هیچ عنوانی جز عنوان تقدیمی ، پیشکشی ، عطیه و هدیه ندارد . کابین یا صداق نام های دیگری از جمله نحله ، فریضه و اجر دارد و براساس مطالب پیش گفته ماهیت حقیقی مهر به هدیه تعبیر شده است و بنابراین مهر عوض چیزی نیست . در رابطه با ماهیت مهر اختلاف نظر وجود دارد و از بین دید گاه ها ، تنها یکی از این دیدگاه ماهیت مهر را هبه دانسته ، اما درصورت پذیرش این نظر آیا مهریه ویژگی ها و شرایط هبه را دارد یا نه ؟ همان طور که بیان شد هبه عقدی تبرعی ، معین ، عینی ، و تملیکی و در موارد خاص قابل رجوع است و همان طور که بیان شد مال موهوبه می تواند عین معین ، کلی در معین ، کلی فی الذمه ، منفعت و حق باشد .

گفتار اول : رابطه نحله با مفاهیم مشابه

قوانین و مقررات دیگری غیر از ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده وجود دارد که به نوعی ناظر به روابط زوجین است . با توجه به احتمال نسخ یا تخصیص در این قوانین ، رابطه نحله با قوانین مرتبط را بررسی می‌کنیم.

الف) نحله و ماده ۳۳۶ قانون مدنی

در ماده ۳۳۶ قانون مدنی آمده است « هرگاه کسی برحسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفا برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتا مهیای آن عمل باشد ، عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود مگر این که معلوم شود که قصد تبرع داشته است .» ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده آمده است «چنانچه مطابق ماده ۳۶ قانون مدنی اجرت المثل به زوجه تعلق نگیرد و طلاق بنا به درخواست زوجه یا ناشی از تخلف وی از وظایف همسری یا سوء اخلاق یا رفتار وی باشد دادگاه با توجه به سنوات زندگی مشترک و وسع مالی زوج و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده است مبلغی را از باب نحله برای زوجه تعیین می کند » و ماده ۳۳۶ از این نظر که موضوع آن انجام کاری به خواست دیگری و استحقاق اجرت المثل است ، به هم شبیه اند و طبق هر دو قانون اگر کاری به دستور دیگری صورت بگیرد و عامل قصد تبرع نداشته باشد ، آمر باید اجرت کار عامل را بپردازد . با وجود این تفاوت هایی نیز بین این دو قانون وجود دارد . یکی از این تفاوت ها این است که ماده ۳۲ از حیث دایره شمول اخص و فقط در روابط بین زوجین قابل اجراست ، در حالی که ماده ۳۳۶ از این حیث عام است .  تفاوت دیگر این است که ماده ۳۲ زمانی ، فقط پس از صدور گواهی عدم امکان سازش قابل اجراست و زوجه نمی تواند در دوران زوجیت با استناد به این ماده حق الزحمه خود را مطالبه نماید ، در حالی که در ماده ۳۳۶ این محدودیت زمانی وجود ندارد . در عمل نیز محاکم ، دادخواست اجرت المثل را در دوران زوجیت می پذیرند و به استناد ماده ۳۳۶ به آن حکم می دهند . تفاوت سوم آن است که برای اعمال ماده ۳۳۶ ، لازم است زوجه دادخواست بدهد و اجرت المثل خود را مطالبه نماید ، لکن در مورد ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده لازم نیست . هرگاه زنی دادخواست طلاق داده باشد ، در ضمن جلسات دادگاه نیز می تواند اجرت المثل خود را مطالبه کند و نیاز به دادخواست جداگانه ندارد . پس از بیان تفاوت های این دو قانون جای بررسی این مطلب است که چه رابطه ای بین این دو قانون وجود دارد ؟ از یک سو تاریخ تصویب ماده ۳۲ موخر از قانون مدنی است و ازسویی دیگر ، بر اساس قواعدی که در اصول فقه مقرر است ، هرگاه قانون موخر از حیث موضوع مساوی و معادل قانون مقدم باشد ، قانون مقدم را نسخ می کند ، لکن چنان چه گذشت در این ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده به ماده ۳۳۶ مقید است و بنابراین آن را تقیید می زند . در نتیجه ماده ۳۳۶  که در رابطه بین افراد عادی و نیز زن و شوهر قابل طرح است و در رابطه بین زوجین نیز پیش از صدور گواهی عدم امکان سازش و پس از آن قابل اعمال بوده ، پس از تصویب ماده۳۲ مقید شده و از این رو نمی تواند با توجه با اطلاق ماده ۳۳۶ ، در مقطع زمانی پس از صدور گواهی عدم سازش حق الزحمه خود را مطالبه نماید .گرچه در مقطع زمانی پیش از صدور گواهی عدم امکان سازش ، ماده ۳۳۶ برای زوجه قابل استناد است . چنان چه که ماده ۳۳۶ در رابطه بین غیر زوجین هم چنان به اطلاق خود باقی است. از آن چه گذشت نکات زیر قابل استنتاج است :

۱- زوجه می تواند در دوران زوجیت و تا پیش از صدور گواهی عدم امکان سازش با استناد به ماده ۳۳۶ قانون مدنی اجرت المثل خود را مطالبه نماید . ۲-زن می تواند در ضمن دادخواست طلاق نیز اجرت المثل خود را مطالبه نماید و در آن مورد نیازی به طرح دادخواست جداگانه نیست .۳- تصویب ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده از جهتی به سلب حقوق زوجه منتهی شده است ، زیرا تا پیش از تصویب آن دادگاه می توانست با کمک رویه قضایی اجرت المثل زوجه را بپردازد و با توجه به این که ماده ۳۳۶ در مقایسه با ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده شرایط ساده تری دارد ، پرداخت حقوق زوجه از این طریق آسان تر بوده است اما پس از تصویب ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده زوجه گرچه تا پیش از صدور گواهی عدم امکان سازش هم چنان می تواند از ماده ۳۳۶ استفاده کند ولی پس از آن دیگر نمی تواند به ماده مزبور روی آورد . نکاتی که ذکر شد از مقایسه ماده ۳۳۶ ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده استفاده می شود . بنابراین در ارزیابی قانون جدید در خصوص اجرت المثل و مقایسه آن با ماده ۳۳۶ قانون مدنی معلوم می شود که این قانون نه تنها حمایتی از زن نمی کند و حق جدید ی برای او ابلاغ نکرده است[۶] ، بلکه به ایجاد محدودیت بیشتر برای زن منتهی شده و موانع مهمی برسر راه او قرارداده است . از مجموعه این محدودیتها بودن شرط طلاق از سوی مرد و همچنین تخلف زوجه از وظایف همسری یا سوء اخلاق وی می باشد که در تبصره ماده ۳۳۶ این شروط وجود ندارد . و در ماده ۳۳۶ بار اثبات بر دوش زوج است اما در ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده در بر دوش زوجه است .

ب ) رابطه نحله با ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده

در ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده (مصوب ۱۳۵۳) آمده است : « دادگاه می تواند به تقاضای هر یک از طرفین ، در صورتی که صدور گواهی عدم امکان سازش مستند به سو رفتار و قصور طرف دیگر باشد او را با توجه به وضع و سن طرفین و مدت زناشویی به پرداخت مقرری ماهانه متناسبی در حق طرف دیگر محکوم نماید . مشروط به این که عدم بضاعت متقاضی و استطاعت طرف دیگر محرز باشد . پرداخت مقرری مذکور در صورت ازدواج مجدد محکوم له یا ایجاد درآمد کافی برای او یا کاهش درآمد یا عسرت محکوم علیه یا فوت محکوم له به حکم همان دادگاه حسب مورد تقلیل یافته یا قطع خواهد شد…»در مقایسه با ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده « چنان چه مطابق تبصره ماده (۳۳۶) قانون مدنی اجرت المثلی به زوجه تعلق نگیرد و طلاق بنا بر درخواست زوجه یا ناشی از تخلف وی از وظایف همسری یا سوء اخلاق یا رفتار وی نباشد دادگاه با توجه به سنوات زندگی مشترک و وسع مالی زوج و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده است مبلغی را بابت نحله برای زوجه تعیین می کند .» نکات مهمی به شرح زیر به دست می آید :

۱- پس از صدور گواهی عدم امکان سازش قابل اجراست .۲- مقرری ماهانه در مواردی قابل تقلیل بوده و ممکن است قطع شود ( شناور است ). ۳- مقرری ماهانه ممکن است از طرف زوجه به زوج هم پرداخت گردد . ۴-پرداخت مقرری ماهانه به هریک از زوجین مشروط است به این که صدور گواهی عدم امکان سازش مستند به سو رفتار و قصور طرف دیگر بوده و نیز عدم بضاعت و استطاعت طرف دیگر محرز شود . از آن چه ذکر شد به خوبی تفاوت های ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده با ماده ۱۱ نمایان می شود. ماده ۱۱برخلاف نحله به حقوق زوج توجه نموده است و این یک جهت مثبت است ، گرچه با شناور قرار دادن مقرری ماهانه ، قاضی صادر کننده رای را به طور مداوم درگیر این پرونده می کند . از مقایسه این دو قانون ، این نکته نیز روشن می شود که ماده ۳۲ نحله از جهتی اخص از مقرری ماهانه (ماده ۱۱) است ، زیرا ماده ۳۲ نحله فقط در صدد بیان حقوق زوجه است و متعرض حقوق زوج نشده است . از این رو نباید ماده ۱۱ را به کلی منسوخ دانست . فقط آن قسمت از ماده ۱۱ که ناظر به حقوق زوجه است منسوخ می باشد و قسمت مربوط به حقوق زوج هنوز هم قابل اجرا ست ، زیرا در ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده حکمی که مغایر با آن باشد وجو د ندارد .

گفتار دوم : نقد مقررات مربوط به نحله

در ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده آمده است : « چنان چه مطابق تبصره ماده (۳۳۶) قانون مدنی اجرت المثلی به زوجه تعلق نگیرد و طلاق بنا بر درخواست زوجه یا ناشی از تخلف وی از وظایف همسری یا سوء اخلاق یا رفتار وی نباشد دادگاه با توجه به سنوات زندگی مشترک و وسع مالی زوج و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده است مبلغی را بابت نحله برای زوجه تعیین می کند.» با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج ، دادگاه مبلغی را از باب ( نحله ) برای زوجه مشخص می کند . اولا) اجرای این ماده در موردی است که طلاق به درخواست  زوج باشد ، همچنین تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سو اخلاق و رفتار وی نباشد . اما آیه قرآن ، پرداخت متاع را بدون استثنا در هر طلاقی مستحب دانسته ، اعم از اینکه طلاق از جانب مرد یا زن باشد ، یا زن در طلاق مقصر باشد یا مقصر نباشد لذا وجود این دو شرط در پرداخت نحله، جایگاه خاصی در مبنای فقهی ندارد . نحله با اجرت المثل متفاوت می باشد اما بیان قانونگذار این است که وقتی اجرت المثل پرداخت نشود . پرداخت نحله باید سنوات زندگی مشترک و نوع کارهای زن در منزل محاسبه شود تا مقدار « نحله » معین گردد . اما از معنای نحله برمی آید که نوع محاسبه آن با محاسبه اجرت‌المثل متفاوت می باشد و در اجرت المثل نیازی به محاسبه کارهای زن در منزل و نیز سنوات زندگی مشترک ندارد . بلکه قانونگذار می تواند در صورت نیاز و ضرورت چنین پرداختی را در قانون برای همه زنان مطلقه لازم اجرا نماید .

ثانیا ) اشکال دیگری که به ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده است این است که معلوم نیست اگر زوجه از ایفای وظایفی که در مقابل زوج دارد (تمکین عام وخاص) امتناع کند عدم استحقاق او از نحله برای تمامی مدت زناشویی است یا پس از احراز تخلف مشار الیها ؟ به عنوان مثال ، زوجه ای ۲۳ سال تمکین نموده و در سال ۲۴ زندگی مشترک به دلیل غیر قانونی تمکین نکرد . آیا زمان مطالبه زوجه از اجرت المثل یا نحله برای تمامی مدت است یا پس از حدوث تخلف مشار الیها ؟ مشخص نمی باشد . به نظر می رسد حق آن باشد که زمان زوجه برای اجرت المثل یا نحله ، پس از حدوث تخلف باشد و به گذشته بر نمی‌گردد ، این نظر با عدالت و روح قانون منطبق تر است . در این مورد یکی از محاکم حقوقی رشت رایی برخلاف استدلال فوق صادر نمود و مورد تایید مجمع تجدید نظر استان گیلان نیز قرار گرفت ، با این حال شعبه ۲۶ دیوان عالی کشور به شرح دادنامه شماره ۱۵۴۶ – ۹/۲/ ۸۸ نظری منطبق با عقیده فوق الذکر صادر نمود .

ثالثا ) چنانچه زوجه کارهایی را که شرعا به عهده وی نبوده ، به دستور زوج و با قصد عدم تبرع انجام داده باشد ( و برای دادگاه نیز ثابت شود ) دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می نماید . ظاهرآن است که ، گویا صاحب حق می بایستی ثابت کند که قصد تبرع نداشته است و این بر خلاف اصل عدم تبرع بوده و با ماده ۳۳۶ قانون مدنی در تعارض آشکار است . در اینجا باید بگویم که این زوج است که می بایستی دلایل یقینی ارائه کند که زوجه با قصد تبرع در زندگی مشترک خیاطی ، کشاورزی و غیره را انجام می داده است نه زوجه .

گفتار سوم : نحله در کشورهای اسلامی

در قوانین احوال شخصیه سایر کشورهای اسلامی نیز ، با استناد به قواعد راجع به متعه طلاق ، تدابیری برای حمایت مالی از زن مطلقه اندیشیده شده است : به موجب ماده ۱۱۷ قانون احوال شخصیه سوریه : « هرگاه مرد زوجه اش را طلاق دهد و برای قاضی آشکار شود که زوج بدون علت موجه و با سواستفاده از حق ، زن را طلاق داده و در نتیجه طلاق ، زن دچار تنگدستی و مشقت می شود ، قاضی می‌تواند علاوه بر نفقه عده با توجه به وضع طلاق دهنده و میزان سواستفاده او ، حکم به پرداخت خسارتی به میزان حداکثر سه سال نفقه به زوجه بدهد . پرداخت این مبلغ ، بر حسب مورد ، ممکن است یکجا یا به صورت اقساط ماهانه باشد .» درمتن ماده مذکور از مبلغ پرداختن به عنوان « تعویض » که به معنای جبران خسارت است تعبیر شده است ، اما حقوقدانان سوری در شرح این ماده به آیات (۴۹ ) و(۲۸) سوره احزاب ، که راجع به متعه طلاق است ، استناد کرده اند و با توجه به این دو آیه ، مطلقه مدخوله و غیرمدخوله را مستحق متعه دانسته اند و به دلالت عموم آیه اول پرداخت متعه را به مطلقه واجب دانسته اند، خواه در عقد نکاح مهری برای او معین شده یا نشده باشد . ماده ۱۶۵ قانون احوال شخصیه کویت نیز ، ذیل عنوان « التعریض بسبب الفرقه » حکم مشابهی را مقرر نموده ، با این تفاوت که متعه را مختص به زوجه مدخوله دانسته است ، برابراین ماده : « ۱- هرگاه ازدواج صحیح پس از دخول منحل شود ، زوجه ،غیر از نفقه عده اش ، مستحق متعه می باشد که میزان آن با توجه به وضع زوج تعیین می شود و از نفقه یک سال بیشتر نخواهد بود و به صورت اقساط ماهانه ، پس از پایان عده زن ، به او پرداخت می شود ، مگر اینکه طرفین در مورد مقدار و نحوه پرداخت آن به گونه دیگری توافق کنند … ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده موارد زیر از حکم مذکور استثنا شده است : «…۱) طلاق به علت عدم انفاق ناشی از اعسار زوج ،۲)تفرق به علت ضرر ، هرگاه زوجه عامل ضرر باشد ،۳) طلاق بارضایت زوجه ،۴) فسخ نکاح به درخواست زوجه ،۵)فوت یکی از زوجین ،» ملاحظه می شود که در متن این ماده ، به صراحت مبلغی که به زوجه مطلقه پرداخت می‌شود «متعه » نامیده شده است . در شرح ماده نیز به اقوال اصحاب و فقیهان در مورد متعه طلاق استناد شده است و این نظر به امام علی (ع) و بسیاری از فقیهان اهل سنت نسبت داده شده است . همچنین از ابن جریر طبری نقل شده است که متعه حق زن است و برطلاق دهنده واجب است و جز با پرداخت آن و یا از آن بی نیاز نمی شود … ماده ۱۸ مکرر قانون احوال شخصیه مصر ، اصلاحی سال ۱۹۸۵ نیز تنها زوجه مدخوله را مستحق متعه دانسته و چنین مقرر می دارد « هرگاه مرد زوجه علاوه بر نفقه دوران عده ، مستحق متعه است . مقدار متعه حداقل به میزان نفقه دو سال خواهد بود که با توجه به قدرت مالی شوهر و مدت زناشویی تعیین می شود . دادگاه می تواند پرداخت متعه را تقسیط کند . » ملا حظه می شود که در این ماده نیز اصطلاح متعه بکار رفته است . فتیحه قره حقوقدان مصری در مورد مبنای این ماده به آیه ۲۳۶ سوره بقره استناد کرده است که در مذهب جدید شافعیه نیز ، در صورتیکه جدایی به درخواست زوجه یا به سبب او نباشد ، متعه برای مطلقه پذیرفته شده است . او این نظر را به فقیهان دیگر ، مانند احمد بن حنبل ، ابن تیمیه و اهل ظاهر و یکی از اقوام امام مالک نسبت داده است . در ماده ۳۱ قانون احوال شخصیه تونس ، مقرراتی شبیه ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ در مورد جبران زیانهای حاصل از طلاق وضع شده است . به موجب بند ۳ ماده مذکور ، در صورتی که طلاق به میل واراده یکجانبه شوهر یا به درخواست زن واقع شود، دادگاه به منظور جبران زیان طرف مقابل ، برحسب مورد زن یا شوهر را محکوم به پرداخت غرامت مالی به طرف دیگر می کند . یکی از حقوقدانان تونس در شرح این ماده غرامت را مترادف متعه دانسته و برای اثبات آن به آیه ۲۳۶ سوره بقره استناد کرده است .[۱۰]

[۱]  - بقره ،آیه۲۴۱٫

[۲] - محمد روشن ‌، پیشین ، ص ۱۳۸٫

[۳]  - فرج الله ، هدایت نیا ، حقوق مالی زوجه ، اجرت المثل و نحله و تعدیل مهریه ،‌ پژوهشگاه علوم و فرهنگی اسلامی ، چاپ اول ، قم ، ۱۳۵۸ ، ص۳۴۵٫

[۴]  - هبه عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را مجانا به کس دیگری تملیک کند .

[۵]  - محمد ،روشن ، پیشین ، ص ۴۳  .

[۶] - فرج الله هدایت نیا ، حقوق مالی زوجه و نحله و تعدیل مهریه ، ص ۹۶٫

[۷]  - جواد ، حبیبی تبار ، گام به گام حقوق خانواده ، نشر خرم ، قم ،۱۳۸۰، ص۴۷٫

[۸]  - یا ایها الذین امنوا اذا نکحتم المومنات ثم طلقتموهن من قبل ان تمسوهن فما لکم علیهن من عده تعتدونها فمتتعوهن و سرحوهن سراحا جمیلا.

[۹]  - یا ایها النبی قل زواجک ان کنتن تردن الحیا ه الدنیا وزینتها فتعا لین امتعکن واسرحکن سرا حا جمیلا.

[۱۰] - ابوالقاسم گرجی (همکاران) ، بررسی تطبیقی حقوق خانواده ،‌موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران ،‌چاپ دوم ، ۱۳۸۷ ، صص۳۸۵-۳۸۶٫