ماهیت حقوقی فسخ

به نظر عده‌ای (کاتوزیان، ۱۳۷۶: ج ۵، ص ۵۳) در فسخ، برخلاف اقاله که با تراضی واقع می‌شود، اراده باطنی و اشتیاق فسخ کننده، اثری ندارد و فقط تصمیم او باید اعلان شود و چهره بیرونی بیابد، هرچند که به آگاهی طرف دیگر عقد نرسد. آنها لزوم اطلاع طرف قرارداد را از فسخ، از شرایط فسخ ندانسته اما اعلام و چهره بیرونی آن را ضروری می‌دانند. علاوه بر حق الزام متعهد و مشروط علیه به انجام تعهد یا شرط، حق فسخ از جمله حقوقی است که به صاحب حق داده شده تا به انتخاب خود یکی از آنها را انتخاب کند، مگر اینکه در مورد خیارات مشروطی که بر مبنای ماده ۱۰ قانون مدنی تجویز می‌شوند، صریحاًً اعمال حق فسخ تنها ضمانت اجرای تخلف متعهد یا مشروط علیه از ایفاء تعهد یا شرط مندرج در عقد باشد. بدین معنی که حق الزام متعهد که از حقوق اولیه و اصلی ناشی از قراردادهای لازم است، با تخلف و اراده متعهد منتفی گشته و برای ذوالخیار چاره‌ای جز فسخ عقد نمی‌ماند.

ویژگی حقوق ایران در مبحث ضمانت اجرای قرارداد، برای این که متعهدله بتواند از ضمانت اجرای عدم انجام تعهد قراردادی استفاده کند، آن است که یا باید برای ایفاء تعهد مدت معینی مشخص گردیده و آن مدت منقضی شده و متعهد به تعهد خود عمل نکرده باشد، و یا این که اگر برای ایفاء تعهد مدتی مشخص نشده، متعهدله انجام تعهد را مطالبه کرده باشد، البته مشروط بر این که تعیین زمان انجام تعهد در اختیار متعهدله باشد و متعهد به تعهد خود عمل ننماید. در واقع عنصر زمان اجرای تعهد در حقوق ایران از اهمیت ویژه ای برخوردار است و بدون فرا رسیدن آن، تقاضای خسارت و یا فسخ قرارداد وجهه قانونی ندارد و خود سبب مسئولیت خودداری از اجرای تعهد خواهد بود. به عبارت دیگر، دیر شدن اجرای تعهد و یا نقص در اجرای تعهد سبب مسئولیت است و نه غیر آن (کاتوزیان، ۱۳۷۶: ج ۴، ص ۱۵۲).  به گفته یکی از حقوقدانان، هر جا که تعهد ناشی از قرارداد انجام نمی‌شود و اجرای مستقیم آن نیز (بدون این که مانع خارجی سبب آن باشد) امکان ندارد، مسئولیت قراردادی مطرح است، خواه عدم انجام درباره تمام تعهد باشد یا بخشی از آن (همان).

در حقوق ایران از حق فسخ به ویژه در مبحث سقوط تعهدات تحت عنوان خاص فسخ ذکری نشده است، ولی در قانون مدنی به صورت پراکنده به شرایط و آثار و احکام فسخ اشاره گردیده است. در ماده ۲۱۹ قانون مدنی، انواع خیار فسخ ذکر شده است. به علاوه طرفین می‌توانند با بهره گرفتن از اصل آزادی اراده و با توجه به خیار شرط و یا ماده ۱۰ قانون مدنی در عقود و قراردادها خیاراتی قید نماید. همه این خیارات اصل لزوم قراردادها را مورد تهدید قرار می‌دهد (نهرینی، ۱۳۸۵: ص ۱).

در حقوق ایران فسخ عقد موجب انحلال عقد از زمان انشای فسخ می‌شود. بنابراین اگر مورد معامله مثلاً عین معینی بوده که با انعقاد عقد بیع به مالکیت خریدار درآمده باشد، با اعلام فسخ، مالکیت مبیع از تاریخ فسخ به فروشنده برمی‌گردد و یا اگر مورد معامله کلی فی‌الذمه‌ای بوده که فروشنده می‌بایست مصداق آن را تعیین و به خریدار تسلیم نماید، با اعلام فسخ، تعهد وی از این حیث ساقط شده و دیگر تکلیفی از لحاظ تهیه مصداق کلی مورد نظر و تحویل آن به خریدار ندارد. گفتنی است که هر چند ایجاد عقد مستلزم توافق اراده‌های دو طرف عقد است، ولی فسخ عقد عملی است یک طرفه و با اجماع شرایط قانونی، اراده یکی از طرفین به تنهایی قادر به مرتفع ساختن عقد و زوال تعهدات ناشی از آن است. معذلک بعد از فسخ، هر دو طرف قرارداد از تعهدات قراردادی خود مبری می‌شوند. یعنی به عنوان مثال همان طور که با اعلام فسخ قرارداد از ناحیه بایع، دیگر نامبرده تکلیفی در جهت تهیه و تسلیم مبیع کلی مورد معامله ندارد، متقابلاً خریدار نیز از هر گونه تعهد ناشی از عقد بیع اعم از پرداخت ثمن یا دیگر شروط قراردادی مبری می‌شود.

۱-۲-۲- فسخ و سایر اسباب انحلال اعمال حقوقی

در این بخش به بررسی فسخ و سایر اسباب انحلال اعمال حقوقی پرداخته می‌شود تا وجوه اشتراک و افتراق این اعمال حقوقی مشخص گردد.

۱-۲-۲-۱- فسخ و اقاله

اقاله و تقابل از ریشه قَ یَ لَ است و نه قَ وَ لَ و به معنای برداشتن و فسخ کردن آمده است. در تعریف اقاله به اجمال می‌توان گفت که تراضی دو طرف عقد است بر انحلال و زوال آن در آینده. باید افزود که فایده اصلی اقاله در انحلال عقد لازم است، زیرا فسخ عقد جایز نیاز به تراضی ندارد (کاتوزیان، ۱۳۷۶: ج ۵، ص ۱۰). این امکان در ماده ۲۸۳ قانون مدنی به این شرح مقرر شده که: «بعد از معامله طرفین می‌توانند به تراضی آن را اقاله و تفاسخ نمایند». در اقاله نیز طرفین از تعهدات یکدیگر که به موجب عقد ایجاد شده است، درمی‌گذرند. به اتفاق فقها اقاله در نکاح جایز نمی‌باشد (حسین شیرازی، ۱۹۹۸: ج ۶۳، ص ۳۷۱).

مبنای اقاله، حاکمیت اراده است. همان دو اراده‌ای که عقد را برپا داشته و خود را پای‌بند ساخته‌اند، این توان را دارند که بند را بگسلند و خود را از قید آن رها سازند. به همین جهت نیز اقاله را نباید ویژه عقد بیع شمرد (کاتوزیان، ۱۳۷۶: ج ۵، ص ۱۴). برای تمییز قواعد حاکم بر انعقاد و نفوذ اقاله باید از قواعد عمومی قراردادها استفاده کرد. اقاله نه تملیک دوباره است و نه عهد نو؛ عقدی است دستاویز بازگشت کسانی که از معامله پیشین ناراضی و پشیمانند و می‌خواهند آثار آن را در آینده از بین ببرند (همان، ص ۲۲).

در ادامه به تفاوت‌ها و وجوه تشابه فسخ و اقاله اشاره می‌شود:

الف) وجوه اشتراک فسخ و اقاله:

• هر دو عمل حقوقی هستند که برای صحت آن رعایت شرایط اساسی صحت معاملات لازم است.
• اثر فسخ و اقاله از زمان اقاله و فسخ است نه از زمان عقد.
• اقاله و فسخ بر عقد صحیح وارد می‌شوند و تاثیر آن در آینده را متوقف می‌سازند.

ب) وجوه افتراق فسخ و اقاله

• اقاله عملی حقوقی است که با اراده دو طرف عقد محقق می‌شود. در صورتی که فسخ انحلال ارادی یکجانبه عقد توسط یکی از طرفین عقد یا شخص ثالث ذی‌نفع می‌باشد.
• اقاله در نکاح جریان ندارد، در صورتی که نکاح را می‌توان فسخ کرد.
• در مورد به ارث رسیدن اقاله اختلاف نظر وجود دارد. ظاهر ماده ۲۸۳ قانون مدنی این است که طرفین معامله این اختیار را دارند و به ورثه منتقل نمی‌شود. اما حق فسخ به موجب ماده ۴۴۵ قانون مدنی به ورثه منتقل می‌شود. در ماده ۴۴۵ قانون مدنی می‌خوانیم: «هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل به وراث می‌شود».

۱-۲-۲-۲- فسخ و انفساخ

انفساخ مصدر باب «انفعال» از ریشه‎ی «فَسَخَ» و به معنای شکسته شدن، برانداختن، تباه شده و متلاشی شده است (انصاری و طاهری، ۱۳۸۴: ج ۱، ص ۴۸۳). بنابراین انفساخ به این معنا است که رابطه‎ی ناشی از قرارداد بدون قصد و اراده‎ی طرفین معامله و به موجب حکم قانون از بین برود (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۳: ص ۶۹۱). مثلاً اگر در عقد بیع، مبیع پیش از تسلیم از بین برود، عقد بیع منفسخ می‎شود. البته باید دانست که انفساخ قرارداد با بطلان آن تفاوت دارد. اگر قراردادی باطل باشد، به معنی بی‎اعتباری و عدم تأثیر آن است، اما قرارداد در صورتی منفسخ می‎شود که ابتدا قراردادی به طور صحیح منعقد شده باشد، سپس سببی موجب انفساخ آن گردد (کاتوزیان، ۱۳۹۱: ص ۳۲۷).

انفساخ قرارداد را می‎توان با توجه به سبب آن به دو قسم تقسیم نمود:

الف) انفساخ ناشی از تراضی

ممکن است انفساخ ناشی از توافق طرفین قرارداد باشد، مثل این‎که در عقد بیع شرط شود که در صورت عدم تحویل مبیع در موعد معین عقد بیع خود به خود از بین برود. در این‎گونه شروط، طرفین قرارداد توافق می‎کنند تا در صورت حصول شرایطِ مقرر شده، عقد منفسخ گردد. به چنین شرطی که موجب انفساخ قرارداد می‎گردد، شرط فاسخ می‎گویند (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲: ص ۱۲۸).

باید دانست که شرط فاسخ هم در عقود لازم و هم در عقود جایز کاربرد دارد. عقد لازم، عقدی است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد (ماده‎ ۱۸۵ قانون مدنی). در حالی‎که عقد جایز، عقدی است که هر یک از طرفین هر وقت بخواهد، می‎تواند عقد را فسخ کند (ماده‎ ۱۸۶ قانون مدنی). بنابراین اگرچه در عقد جایز هر یک از طرفین هر وقت بخواهد، می‎تواند عقد را فسخ نماید، اما شرط فاسخ نیز در این‎گونه عقود صحیح و دارای اثر است. مثلاً شرط فاسخ در عقد وکالت که عقدی جایز است، موجب می‎شود که در صورت حصول شرط، عقد وکالت خود ‎به ‎خود منحل می‎گردد و نیازی به فسخ عقد توسط وکیل یا موکل نیست.

باید توجه داشت که برخی عقود با اراده‎ی طرفین آن قابل انحلال نیست. لذا در این عقود، با شرط فاسخ نیز نمی‎توان عقد را منحل نمود مانند عقد نکاح که تنها از طریق طلاق قابل انحلال است و شرط انفساخ قرارداد در این عقد بی‎اثر است (کاتوزیان، ۱۳۹۱: ص ۴۲۵).

انفساخ عقد اثر قهقرایی ندارد. یعنی انفساخ موجب نمی‎شود که آثار عقد از ابتدا از بین برود، بلکه اثر انفساخ از زمان منفسخ شدن قرارداد می‎باشد (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۳: ص ۶۹۱). البته در صورتی که در انفساخ به سبب تراضی، طرفین شرط نمایند که اثر انفساخ از روز انعقاد عقد باشد، چنین شرطی صحیح و انفساخ قرارداد نیز از روز عقد مؤثر است و بنابراین منافع مال در مدت بین انعقاد عقد تا انفساخ نیز به مالکِ قبل از عقد برمی‎گردد. اما در صورتی که در قرارداد چنین شرطی وجود نداشته باشد، اثر انفساخ از زمان منفسخ شدن عقد است و بنابراین منافع حاصله مابین انعقاد عقد و انفساخ، متعلق به مالک پس از عقد است (قاسم‌زاده، ۱۳۸۳: ص ۲۸۰).

در نهایت نباید تصور نمود که انفساخ ناشی از تراضی و توافق اراده‎ی طرفین، نشان‎دهنده‎ی ارادی بودن انفساخ است، زیرا آن‎چه در انفساخ مهم می‎باشد، این است که پس از حصول شرط، عقد بدون دخالت اراده‎ی طرفین و خود به خود منفسخ می‎گردد، اگرچه سبب آن ارادی است (انصاری و طاهری، ۱۳۸۴: ج ۱، ص ۴۸۳).

ب) انفساخ ناشی از قانون

انفساخ ناشی از حکم قانون در سه مورد روی می‌دهد:

اول) تلف مال مورد انتقال: تلف شدن مالی که به موجب قرارداد انتقال داده شده است، منجر به انفساخ برخی قراردادها می‌گردد که در زیر به آن‎ها اشاره می‎گردد.

• تلف مبیع پیش از تسلیم: پس از انعقاد عقد بیع، در صورتی که مبیع پیش از تسلیم به خریدار (در نزد فروشنده) و بدون تقصیر او تلف شود، عقد بیع منفسخ می‎گردد (ماده‎ ۳۸۷ قانون مدنی)، زیرا هدف خریدار از خرید و فروش این است که در برابر پولی که می‎پردازد، مبیع در اختیار او قرار بگیرد. بنابراین در صورتی که مبیع از بین برود، خریدار تعهدی به دادن ثمن به فروشنده ندارد و چنان‎چه ثمن را پرداخت نموده باشد، آن را پس می‎گیرد (کاتوزیان، ۱۳۸۷: ص ۱۸۷). تلف شدن ثمن پیش از تسلیم نیز موجب انفساخ عقد بیع می‎گردد. بنابراین در صورتی که ثمن پیش از تسلیم به فروشنده و بدون تقصیر مشتری از بین برود، عقد بیع منفسخ می‎گردد (کاتوزیان، ۱۳۹۱: ص ۴۵۸).
• تلف مال مورد اجاره پیش از تسلیم: در عقد اجاره، منفعت از مالک به مستأجر انتقال داده می‎شود. منفعت نیز به تدریج از عین حاصل می‌شود. به همین دلیل در صورت تلف شدن عین مستأجره (مثلاً خانه) در مدت اجاره، دیگر منفعتی (سکونت در خانه) ایجاد نخواهد شد (همان). لذا برابر ماده‎ ۴۸۳ قانون مدنی: «اگر در مدت اجاره عین مستاجره به واسطه حادثه کلاً یا بعضاً تلف شود، اجاره از زمان تلف نسبت به مقدار تلف شده منفسخ می‎شود…».
• تلف مال موضوع قرض پیش از تسلیم: در عقد قرض، قرض‎دهنده مقدار معینی از مال خود را (که معمولاً مقداری پول است) به شخص دیگر می‎دهد و گیرنده‎ مال، مثل مال را مسترد می‎نماید و در صورت عدم امکان رد مثل مال، قیمت زمان رد مال را باید بپردازد (همان، ص ۴۳۶). با توجه به ماده‎ ۶۴۹ قانون مدنی که تلف مال موضوع قرض را پس از تسلیم از مال مقترض (قرض گیرنده) می‎داند، فهمیده می‎شود که تلف مال پیش از تسلیم از مال مقرض (قرض دهنده) است که موجب انفساخ عقد قرض می‎گردد و تعهد مقترض به دادن مثل یا قیمت مال مورد قرض را از بین می‎برد.
• از بین رفتن قابلیت انتفاع در عقد مزارعه و مساقات: برابر ماده‎ ۵۱۸ قانون مدنی مزارعه عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین (مُزارع)، زمینش را برای مدت معینی به طرف دیگر (عامل) می‎دهد که در آن زراعت نماید. مزارع و عامل، حاصل زراعت را بین خودشان تقسیم می‎کنند. بنابراین در عقد مزارعه، مالک زمین در عوض دادن منفعت زمین (زراعت)، مالک سهم معینی از زرع می‎شود. در صورتی که در مدت مزارعه، زمین به علتی غیرقابل استفاده گردد و نتوان این علت را برطرف نمود، عقد مزارعه منفسخ می‎گردد (ماده‎ ۵۲۷ قانون مدنی). لذا تعهد عامل به دادن سهمی از زراعت به مزارع نیز به علت از بین رفتن قابلیت انتفاع زمین از بین می‎رود. عقد مساقات معامله‎ای است که بین صاحب درخت و عامل منعقد می‎گردد و عامل از درختان نگه‎داری می‎کند و در مقابل سهم معینی از ثمره درخت، مال او می‎شود. ثمره شامل میوه، برگ گل و … می‎شود. در عقد مساقات نیز از‎ دست دادن قابلیت انتفاع درختی که نگه‎داری از آن به شخص دیگری (عامل) واگذار شده است، موجب انفساخ مساقات می‎گردد (ماده‎ ۵۴۵ قانون مدنی) (کاتوزیان، ۱۳۹۱: ص ۴۶۱).
• تلف مال موضوع حق انتفاع: حق انتفاع حقی است که به موجب آن مالکِ مال، حق استفاده از مال خود را به شخص دیگری می‎دهد تا او بتواند از منافع آن مال استفاده نمایند (ماده‎ ۴۰ قانون مدنی). البته باید دانست که این منافع متعلق به مالک مال است و صاحب حق انتفاع تنها می‌تواند از این منافع استفاده نماید. برابر ماده‎ ۵۱ قانون مدنی در صورت تلف شدن مالی که موضوع حق انتفاع است، حق انتفاع منفسخ می‎گردد (صفایی، ۱۳۸۴: ج ۱، ص ۲۴۹).

دوم) مرگ و حجر یکی از طرفین در عقود جایز: عقد جایز عقدی است که هر یک از طرفین بتواند هر وقت خواست آن را فسخ نماید (ماده‎ ۱۸۶ قانون مدنی). البته باید دانست که اصل در عقود لازم بودن آن‎ها است، یعنی قراردادها اصولاً لازم هستند و برهم زدن قرارداد به جز در مواردی که قانون معین نموده، ممکن نمی‎باشد. بنابراین عقودی جایز هستند که قانون صریحاً به جواز آن‎ها اشاره نموده باشد. مانند عقد وکالت که عقدی جایز است، زیرا طرفین عقد وکالت هر وقت بخواهند می‎توانند عقد وکالت را فسخ بنمایند (صفایی، ۱۳۸۴: ج ۲، ص ۲۴).

علاوه بر این‎که هر یک از طرفین می‎تواند عقد جایز را فسخ کند، موت، جنون و سفه هر یک از طرفین موجب انفساخ عقد جایز خواهد بود. سفه حالت شخصی است که تصرف او در اموالش عاقلانه نباشد. جنون نیز حالت شخصی است که به دلیل اختلال قوای دماغی، فاقد اراده‎ لازم برای انجام اعمال حقوقی است.

البته در ماده‎ ۹۵۴ قانون مدنی تنها به موت و سفه اشاره شده است، اما با توجه به سایر مواد (مانند بند یک ماده‎ ۵۵۱ قانون مدنی و ماده‎ ۶۷۸ قانون مدنی) جنون نیز از موارد انفساخ عقد جایز است. لذا به عنوان مثال در عقد وکالت در صورتی که هر یک از طرفین بمیرند یا سفیه یا مجنون شوند، عقد وکالت منفسخ می‎گردد(صفایی، ۱۳۸۴: ج ۲، ص ۲۴). باید دانست که ورشکستگی یکی از طرفین عقد جایز، موجب انفساخ آن نیست، زیرا شخصی که دچار ورشکستگی می‎شود، برخلاف سفیه و مجنون هم‎چنان دارای اراده‎ای سالم است (کاتوزیان، ۱۳۹۱: ص ۴۶۶).

نکته‎ دیگر این است که برخی عقود تنها از سوی یکی از طرفین قرارداد جایز است، در حالی که از سوی طرف دیگر قرارداد لازم است. در این‎گونه عقود، مرگ، سفه یا جنون شخصی که عقد از طرف او جایز است، موجب انفساخ عقد نمی‎باشد؛ زیرا در عقودی که از سوی هر دو طرف قرارداد جایز است، اراده و خواست طرفین این است که در صورت حدوث موت، سفه و جنون، عقد منفسخ گردد، اما در این عقود چنین تراضی و توافقی وجود ندارد (همان، ص ۴۶۸). مثلاً در عقد رهن که از سوی شخص راهن لازم و از سوی شخص مرتهن جایز می‎باشد، مرگ، سفه یا جنون راهن موجب انفساخ عقد نخواهد بود.

سوم) لعان و کفر: لعان در لغت به معنای ناسزا گفتن و نفرین کردن یکدیگر است (صفایی و امامی، ۱۳۸۵: ص ۱۱۶). لعان عبارت است از این‎که شوهر با رعایت تشریفات خاص و در دادگاه، بدون این‎که دلیلی بر ادعای خود داشته باشد، به زن خود نسبت زنا بدهد یا فرزند خود را انکار نماید (کاتوزیان، ۱۳۷۱: ص ۱۲۶). انحلال عقد نکاح به موجب لعان از موارد انفساخ عقد می‎باشد. زیرا شوهر قصد انحلال نکاح را ندارد، اما با حکم قانون نکاح منحل می‎گردد (مواد ۸۸۲ و ۱۰۵۲ قانون مدنی) (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۸: ص ۲۹۲).

کفر به معنای عدم اعتقاد به اسلام است و کافر کسی است که به یکی از اصول اسلام و یا یکی از ضروریات آن اعتقاد نداشته باشد. برابر ماده‎ ۱۰۵۹ قانون مدنی، ازدواج زن مسلمان با مرد غیر مسلمان صحیح نیست (صفایی و امامی، ۱۳۸۵: ص ۱۱۴). چنان‎چه زن و شوهر هر دو مسلمان باشند و شوهر پس از عقد نکاح کافر شود و یا در صورتی که زن و شوهر هر دو کافر باشند و زن مسلمان شود، در حالی‎که شوهر او هم‎چنان کافر است، عقد نکاح منفسخ می‎گردد (کاتوزیان، ۱۳۸۷: ص ۶۸۱).

[۱]  ماده ۲۲۶ قانون مدنی ایران

[۲] ماده‎ ۴۶۶ قانون مدنی: «اجاره عقدی است که به موجب آن مستأجر مالک منافع عین مستاجره می‎شود. اجاره‎دهنده را موجر و اجاره‎کننده را مستأجر و مورد اجاره را عین‎مستأجره گویند.»

[۳] ماده ۶۴۹ قانون مدنی: «اگر مالی که موضوع قرض است بعد از تسلیم تلف یا ناقص شود از مال مقترض است».

[۴] ماده‎ ۵۴۳ قانون مدنی: «مساقات معامله‎ای است که بین صاحب درخت و امثال آن یا عامل در مقابل حصه مشاع معین از ثمره واقع می‎شود و ثمره اعم است از میوه و برگ‎گل و غیر آن».

[۵] ماده‎ ۹۵۴ قانون مدنی: «کلیه عقود جایز به موت احد طرفین منفسخ می‎شود و هم‎چنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است».

[۶] بند یک ماده‎ ۵۵۱ قانون مدنی: «عقد مضاربه به یکی از علل ذیل منفسخ می‎شود: ۱) درصورت موت یا جنون یا سفه احد طرفین»

[۷] ماده‎ ۶۷۸ قانون مدنی: «وکالت بطریق ذیل مرتفع می‎شود:

۱)به عزل موکل

۲)به استعفای وکیل

۳)به موت یابه جنون وکیل یاموکل»

[۸] ماده‎ ۷۸۸ قانون مدنی: «به موت راهن یا مرتهن رهن منفسخ نمی‎شود …»

۱-۲-۲-۳- فسخ و رجوع

قدرت شخص در بر هم زدن عقد را خیار فسخ می‌نامند. در برابر این واژه، کلمه رجوع نیز در بعضی از عقود و ایقاعات به کار می‌رود. رجوع از هبه و رجوع از طلاق، دو چهره رجوع از عقد و ایقاع است. این دو واژه از این نظر که هر دو ایقاع هستند و هر دو برای بر هم زدن عمل حقوقی و از بین بردن آثار آن در آینده به کار می‌روند، شباهت دارند (کاتوزیان، ۱۳۷۶: ج ۵، ص ۵۰). این شباهت باعث شده تا برخی آن دو را مترادف یکدیگر بدانند (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۳ک ص ۳۲۹).

این دو واژه اگرچه شبیه هستند، لیکن مترادف نیستند. به طور مثال می‌گویند واهب از هبه رجوع کرد، ولی نمی‌گویند بایع از بیع خود رجوع کرد. اگرچه به کار بردن فسخ در مورد رجوع از هبه اشتباه نمی‌باشد، لیکن استعمال آن متعارف نمی‌باشد. در زیر به اختصار به تفاوت‌های این دو واژه اشاره می‌شود:

• • حق فسخ و حق رجوع اصولا مالی بوده و به واسطه همین خصیصه به طور بالقوه واجد منافع و ارزش اقتصادی می‌باشند، اما علیرغم این موضوع و پذیرش این اصل که اصولا حق مالی پس از فوت صاحب حق به ورثه متوفی به ارث می‌رسد، این ویژگی و اثر قانونی در هیچ یک از انواع حق رجوع مصداق نداشته و به چشم نمی‌خورد. مثلا حق رجوع در هبه اگرچه حقی مالی است، ولی پس از فوت واهب به ارث نمی‌رسد و با فوت واهب، حق رجوع ساقط می‌شود (نهرینی، ۱۳۸۵: ص ۳۶). درواقع حق رجوع از هبه قائم به شخص واهب است. به موجب ماده ۸۰۵ قانون مدنی بعد از فوت یا متهب رجوع ممکن نیست. در وصیت نیز تنها موصی می‌تواند از وصیت رجوع کند. به موجب ماده ۸۳۸ قانون مدنی موصی می‌تواند از وصیت خود رجوع کند. حق رجوع از وصیت از حقوق قائم به شخص موصی است و دیگری از طرف او این حق را اعمال نخواهد کرد، خواه وکیل باشد یا قیم (کاتوزیان، ۱۳۷۶: ص ۳۱۴). در طلاق نیز رجوع حق خاص شوهر است. به موجب ماده ۱۱۴۸ قانون مدنی در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده حق رجوع است، در صورتی که خیار فسخ جز در موارد خاص قابل وراثت و انتقال به غیر می‌باشد. به موجب ماده ۴۴۵ قانون مدنی هر یک از خیارات بعد از فوت به ورثه منتقل می‌شود. در صورتی که خیار شرط به قید مباشرت مشروط له در عقد قرار داده شود یا برای شخصی غیر از متعاملین قرار داده شده باشد، به ورثه منتقل نمی‌شود (مواد ۴۴۶ و ۴۴۷ قانون مدنی).

• اسقاط حق خیار ممکن است و ماده ۴۴۸ قانون مدنی بر آن صحه می‌گذارد، در صورتی که اسقاط حق رجوع به شدت مورد تردید است (کاتوزیان، ۱۳۷۶: ج ۵، ص ۵۱).
• اختیار فسخ عقد اختیاری است که به من له‌الخیار داده شده است تا به اراده خود از آن استفاده کند، ولی در رجوع تمایل زیادی وجود دارد که آن را در شمار احکام آورند (همان).
• این دو عمل حقوقی از حیث آثار نیز با یکدیگر تفاوت دارند. بدین ترتیب که حق فسخ در کلیه انواع خود و در تمام موارد یک اثر مهم و شاخص دارد که عبارت از انحلال عقد است. اما حق رجوع به دلیل تنوعی که دارد، از آثار مشابه و مخالفی نسبت به فسخ بهره می‌برد. به عنوان مثال حق رجوع در هبه اعم از اینکه قبل یا بعد از قبض باشد، مشروط به بقاء عین موهوبه موجب انحلال هبه خواهد شد (نهرینی، ۱۳۸۵: ص ۴۲).

۱-۲-۲-۴- فسخ و رد

رد نیز مانند فسخ از ایقاعات است و برای تحقق آن علاوه بر قصد انشاء، اعلام اراده انشائی نیز لازم است. به موجب ماده ۲۵۱ قانون مدنی، رد معامله فضولی به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر عدم رضای به آن نماید، محقق می‌شود. رد می‌تواند به طور صریح با الفاظ بیان شود یا به طور ضمنی با انجام عملی واقع شود. به طور مثال اگر مالک در موضوع معامله فضولی تصرف کند، رد محقق می‌شود. نتیجه رد معامله فضولی بطلان معامله فضولی است، در صورتی که فسخ معامله به معنی بطلان معامله‌ای که موضوع آن قرار گرفته، نمی‌باشد.

اثر رد برخلاف فسخ نسبت به گذشته است و باعث می‌شود که عقد کامل نشود و موثر نباشد. رد مالک نشان می‌دهد که تصرف خریدار نامشروع بوده و اقدام او در تصرف موضوع معامله غصبی است و او مانند هر غاصب دیگر مسئول هر نقص و تلفی است که بر عین یا منافع آن وارد آید. درنتیجه رد معامله، منافع و نمائات هر یک از عوضین از زمان انعقاد عقد متعلق به مالک پیش از عقد می‌باشد. رد از حقوق است و به ارث می‌رسد.

۱-۲-۳- مبنای فسخ قرارداد

مبنای فسخ قرارداد ممکن است متفاوت باشد؛ یعنی اینکه فسخ قرارداد مبتنی بر حقی است که یا به وسیله توافق طرفین ایجاد شده یا به وسیله حکم مستقیم قانون به وجود آمده و این حق برای یکی از طرفین یا هر دو یا شخص ثالث می‌باشد (شهیدی، ۱۳۶۸: ص ۲۰۳).

الف) توافق طرفین

طرفین قرارداد می‌توانند ضمن عقد یا خارج از آن برای یک یا هر دو طرف معامله یا شخص ثالث، حق فسخ قرار دهند؛ مثل این ‌که شخصی ماشینی را به دیگری بفروشد و در قرارداد آن شرط شود که هر کدام از طرفین یا شخص ثالث هر وقت مایل باشند، بتوانند ظرف یک ماه آن معامله را فسخ کنند که طبق ماده ۳۹۹ قانون مدنی به این حق در اصطلاح خیار شرط گفته می‌شود. بر اساس ماده ۳۹۹ قانون مدنی، «در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد» (همان).

ب) حکم مستقیم قانون

قانون در مواردی برای جلوگیری از ضرری که به طور ناخواسته از قرارداد، متوجه یکی از دو طرف معامله است، به طور مستقیم به او حق می‌دهد که بتواند با فسخ قرارداد، از ضرر مذکور جلوگیری کند. مثل اینکه کسی خانه‌ای را اجاره کند و پس از مدتی متوجه شود که سکونت در آن میسر نیست که در اینجا فرد به استناد مواد ۴۷۸ و ۴۷۹ قانون مدنی حق دارد عقد اجاره را فسخ کند. ماده ۴۷۸ در این زمینه می‌گوید: «هرگاه معلوم شود عین مستأجره در حال اجاره معیوب بوده، مستأجر می‌تواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است، اجاره را با تمام اجرت قبول کند. اما اگر موجر رفع عیب کند، به نحوی که به مستأجر ضرری نرسد، مستأجر حق فسخ ندارد». هم‌چنین براساس ماده ۴۷۹ قانون مدنی، «عیبی که موجب فسخ اجاره می‌شود، عیبی است که موجب نقصان منفعت یا صعوبت (سختی) در انتفاع باشد» (همان، ص ۲۰۴).

۱-۲-۳-۱- اصل لزوم قرارداد

همه‌ قراردادها‌یی که بر طبق قانون واقع می‌شوند، از یکسری اصول و قواعد خاصی پیروی می‌کنند. قانون‌گذار مدنی این اصول و قواعد مشترک را در مواد ۲۱۹ الی ۲۲۵ قانون مدنی، تحت عنوان «قواعد عمومی قراردادها» معرفی کرده و به بررسی آن‌ ها پرداخته است. اولین اصلی که مقنن در این مواد به آن پرداخته است، اصل لزوم می‌باشد و این همان اصلی است که فقها از آن به «اصاله الزوم» تعبیر می‌کنند (مدنی، ۱۳۸۳: ج ۲، ص ۳۶۷).

معنا و مفهوم اصل لزوم در اصطلاح حقوقی آن است که هرگاه قراردادی صحیحاً منعقد شد، اصل بر آن است که بین طرفین لازم‌الاتباع می‌باشد و باید به تعهداتی که ضمن آن نموده‌اند، وفادار باشند. بنابراین هر عقد و قراردادی که به جایز بودن آن تصریح نشده باشد، لازم است و هیچ یک از طرفین نمی‌توانند آن را بر‌هم زنند، مگر در موارد مشخص و معین (همان، ص ۳۶۶). به عنوان مثال هر‌گاه شخصی خانه خود را بفروشد، دیگر نمی‌تواند قرارداد را به هم زده و آن را پس بگیرد، مگر در موارد معین که به آنها اشاره خواهد شد.

۱-۲-۳-۱-۱- مبنای حقوقی اصل لزوم

به اعتقاد اکثر حقوقدانان، مبنای حقوقی اصل لزوم، ماده ۲۱۹ قانون مدنی است. این ماده مقرر می‌دارد: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آن‌‌ها لازم‌الاتباع است، مگر اینکه به رضای طرفین اقاله و یا به علت قانونی فسخ شود». بنابراین ماده‌ ۲۱۹ قانون مدنی، اصلی را تأسیس کرده است که اعلام می‌دارد، هر عقد لازم است و باید اجرا شود، مگر در مواردی که قانون معین کرده است. این اصل همان نهادی است که «اصل لزوم قراردادها» نام گرفته است (شهیدی، ۱۳۸۳: ج ۲، ص ۲۵۶). البته این اصل در فقه اسلامی نیز ریشه دارد و از آیاتی نظیر «یا ایهاالّذین آمنوا أوفوا بالعقود» قابل استنباط می‌باشد.

بعضی از حقوق‌دانان، تحت تأثیر برخی از نظریات فقهی، ماده ۲۱۹ قانون مدنی را مبنای اصل لزوم نمی‌دانند و آن را این چنین تفسیر می‌کنند که عقودی که مطابق قانون تشکیل می‌شوند، با لزوم و جوازشان لازم‌الاتباع هستند. یعنی اگر لازم باشند، باید به لزومشان وفا کرد و اگر جایز باشند، باید جوازشان مورد اتباع قرار گیرد (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۸: ج ۱، ص ۲۱۸). این در حالی است که برخی نیز معتقدند، مادام که عقد باقی است، باید به آن وفا شود و آیه ۱ سوره مائده و ماده ۲۱۹ قانون مدنی شامل عقود جایز نیز می‌شود و دلالت آن بر اصل لزوم منتفی است (شهیدی، ۱۳۸۳: ج ۲، ص ۲۵۹).

۱-۲-۳-۱-۲- موضوع اصل لزوم

موضوع اصل لزوم که از ماده ۲۱۹ قانون مدنی استنباط می‌شود، تنها عقد است و ایقاعات را شامل نمی‌شود. ایقاعات اعمال حقوقی یک‌جانبه‌ای هستند که برای تشکیل شدن تنها به یک اراده نیازمند می‌باشند. برخلاف عقود که برای ایجاد نیازمند حداقل دو اراده هستند (کاتوزیان، ۱۳۸۴: ص ۲۹۲). البته شکی نیست که ایقاعات نیز اعمال حقوقی لازم و غیر قابل فسخ هستند، اما این حکم از دلایل خاص مربوط به ایقاعات بدست می‌آید و ماده ۲۱۹ قانون مدنی از آن منصرف می‌باشد. در مقابل باید گفت که اصل لزوم بر همه‌ انواع عقد، حاکم است. خواه معین باشد یا غیر معین، تملیکی باشد یا عهدی، منجّز باشد یا معلّق و منحصراً عقودی که قانون آن‌ ها را جایز اعلام کرده است، از شمول اصل لزوم خارج می‌باشند (همان، ص ۲۵۷).

۱-۲-۳-۱-۳- موارد کاربرد اصل لزوم

به تناسب مورد در مواقعی که در وضعیت عقد یا آثار احتمالی آن تردید حاصل شود، می‌توان با به کار بستن اصل لزوم این تردید را برطرف ساخت (همان، ص ۲۷۹). برخی از این موارد عبارتند از:

الف) تردید در لزوم و جواز عقد

اولین و مهم‌ترین اثر اصل لزوم این است که هر‌گاه ابهام وجود داشته باشد که عقدی لازم است یا جایز، مطابق این اصل باید عقد را لازم دانست و آثار لزوم را بر آن بار کرد (صفایی، ۱۳۸۴: ج ۲، ص ۱۵۸). چرا که جواز چهره‌ استثنائی داشته و نیاز به تصریح قانون دارد (کاتوزیان، ۱۳۸۴: ص ۲۸۸).

نکته مهمی که در اینجا ذکر آن ضروری است، این است که برای حکم کردن به لزوم قراردادهای خصوصی نمی‌توان به ماده ۱۰ قانون مدنی تمسک نمود. چرا که این ماده فقط در مقام بیان نفوذ این عقود است. از طرف دیگر قانون‌گذار در هیچ جای دیگری، در مورد لازم یا جایز بودن قراردادهای خصوصی صحبت نکرده است. پس در چنین مواردی باید بر طبق ماده ۲۱۹ قانون مدنی، حکم به لازم بودن عقود غیر معین داد (شهیدی، ۱۳۸۳: ج ۲، ص ۲۷۹).

وضعیت عقد قرض نیز چنین است؛ چرا که قانون‌گذار به لازم یا جایز بودن آن اشاره نکرده است. بنابراین بر طبق اصل لزوم باید گفت، عقد قرض از جمله عقود لازم است (همان، ص ۲۵۸).

ب) تردید در وجود حق فسخ

هرگاه در وجود حق فسخ برای یکی از طرفین قرارداد شک حاصل شود و دلیلی هم برای بر طرف شدن این شک وجود نداشته باشد، با تمسک به اصل لزوم باید قائل به عدم وجود حق فسخ شد. چرا که وجود حق فسخ با لازم بودن عقد و غیر قابل فسخ بودن آن متعارض است و در صورت فقدان دلیل، نمی‌توان آن را پذیرفت. به عنوان مثال هر‌گاه شک کنیم که آیا خریداری که راجع به وصف مبیع اشتباه کرده است، می‌تواند معامله را فسخ کند یا نه، طبق اصل لزوم باید حکم به عدم وجود حق فسخ داد (همان، ص ۲۸۳).

ج) تردید در مدت حق فسخ

هر گاه وجود اصل حق فسخ برای یکی از متعاملین یا هر دو مسلم باشد، ولی مدت اعمال آن مردّد بین دو زمان باشد، مثل آنکه ندانیم برای مشتری ۱۰ روز حق فسخ قرار داده شده است یا ۱۵ روز، باید کوتاه‌ترین آن دو زمان را به عنوان مهلت مقرر برای فسخ از جانب مشتری معرفی نمائیم. چرا که وجود حق فسخ در ده روز نخست مسلم و قطعی است، لیکن در وجود این حق در پنج روز باقی مانده تردید وجود دارد. بنابراین طبق اصل لزوم باید گفت که عقد پس از ده روز نخست، غیر قابل فسخ می‌شود و دیگر مشتری حق فسخ ندارد. البته برای رسیدن به حکم مذکور می‌توان به اصل عدم تمسک نمود و گفت که در پنج روز باقی‌مانده اصل بر عدم وجود حق فسخ می‌باشد (همان، ص ۲۸۴).

۱-۲-۳-۱-۴- استثنائات اصل لزوم

عبارت قانون‌گذار در ماده ۲۱۹ قانون مدنی از دو بخش اصلی تشکیل می‌شود. نخست آنکه مقنن ابتدا به تأسیس اصل لزوم می‌پردازد و می‌گوید: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم‌الاتباع است» و دیگر آنکه در ادامه کلام خود به معرفی استثنائات اصل لزوم پرداخته و می‌گوید: «… مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود». بنابراین، استثنائات اصل لزوم به اختصار عبارتند از:

الف) اقاله

اقاله عبارت است از اینکه متعاملین با رضایت یکدیگر، قراردادی را که قبلاً منعقد نموده‌اند، برهم بزنند (صفایی، ۱۳۸۴: ج ۲، ص ۱۵۷). قانون‌گذار در ماده ۲۶۴ قانون مدنی از اقاله به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهدات نام برده است و در ماده ۲۸۳ قانون مدنی در مقام تجویز آن می‌گوید: «بعد از معامله طرفین می‌توانند به تراضی آن را اقاله و تفاسخ کنند». بنابراین  اقاله راهی است برای شکستن اصل لزوم (مدنی، ۱۳۸۳: ج ۲، ص ۳۶۹). البته این توافق و تراضی طرفین در به هم زدن عقد، تنها در عقود تملیکی و عقود عهدی معوض مورد نیاز است. چرا که در عقود عهدی غیر معوض، متعهدله می‌تواند هر زمان که بخواهد از انجام موضوع تعهد توسط متعهد صرفنظر کند، بدون این که لازم باشد رضایت وی را به دست آورد. این عمل حقوقی یک جانبه، «ابراء» نام دارد و یکی دیگر از اسباب سقوط تعهدات می‌باشد (ماده ۲۸۹ قانون مدنی) (همان).

ب) انحلال عقد به علت قانونی

هرگاه عقد به یکی از علل قانونی ذیل منحل گردد، دیگر لازم‌الاتباع نمی‌باشد:

• انحلال به علت وجود یکی از خیارات قانونی: هرگاه عقد لازمی منعقد شود و یکی از طرفین معامله به یکی از علل قانونی دارای حق فسخ معامله باشد، می‌تواند بدون رضایت طرف مقابل، قرارداد را برهم بزند (بهرامی احمدی، ۱۳۸۶: ص ۱۲۲). در چنین مواردی گفته می‌شود که شخص دارای یکی از خیارات قانونی است. این خیارات به اختصار عبارتند از: خیار مجلس، خیار حیوان، خیار تأخیر ثمن، خیار رؤیت و تخلف وصف، خیار غبن، خیار عیب، خیار تدلیس، خیار تبعّض صفقه و خیار تخلف شرط (ماده ۳۹۶ قانون مدنی). لازم به ذکر است که ۳ خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن مخصوص عقد بیع می‌باشند. لیکن مابقی خیارات در بین سایر عقود لازم، مشترک هستند. (ماده ۴۵۶ قانون مدنی).
• انحلال به علت وجود خیار قراردادی: به حکم ماده ۳۹۹ قانون مدنی در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع و مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد. این خیار، خیار شرط نامیده می‌شود و اختصاص به عقد بیع ندارد (ماده ۴۵۶ قانون مدنی). بنابراین عقد لازمی که در آن شرط خیار شده باشد، قابل فسخ خواهد ‌بود و مشمول اصل لزوم نمی‌باشد (همان).
• انحلال به علتی خارج از اراده متعاملین (انفساخ): در پاره‌ای موارد ممکن است که عقد لازم به حکم قانون و بدون اراده متعاملین منفسخ شود. یعنی به طور خود‌به‌خود منحل شود. به عنوان مثال، اگر مبیع قبل از تحویل به مشتری تلف شود، به موجب ماده‌ ۳۸۷ قانون مدنی بیع خود به خود فسخ می‌شود. مسلم است که در چنین مواردی، دیگر التزامی به مفاد عقد وجود نخواهد داشت (صفایی، ۱۳۸۴: ج ۲، ص ۱۵۸).

۱-۲-۳-۲- نظریه عمومی خیارات

در قانون مدنی ایران به پیروی از کتب فقهی یک نظریه عمومی برای خیارات ایجاد شده است که در قوانین سایر کشورها همانند آن وجود ندارد. منظور از احکام خیارات، احکامی است که در همه خیارات جاری و ساری است، والا هر یک از خیارات احکام خاص به خود را دارد، مانند خیار مجلس و حیوان و غبن و…. و چون این احکام بر همه خیارات جاری می‌شوند، می‌توان آنها را قواعد حاکم بر خیارات نامید که در ذیل به طور خلاصه به آنها اشاره می‌گردد.

۱- خیار در اثر عقد به وجود می‌آید و حقی است که در اثر آن یکی از متعاملین یا هر دو می‌توانند عقد لازم را بر هم زنند و آن را فسخ کنند. حق مزبور با عقد به وجود می­آید، مگر در خیار تأخیر ثمن، خیار تفلیس و خیار تخلف شرط که سبب پیدایش هر یک از آنها پس از عقد است (امامی، ۱۳۷۵: ص ۵۲۸).

۲- خیارات مختلف ممکن است در یک عقد به وجود آیند، مثلاً خیار مجلس و خیار حیوان در بیع حیوان بلافاصله پس از عقد به وجود می‌آیند. در این صورت می‌توان برای فسخ عقد به یکی از خیارات یا تمامی خیاراتی که در عقد موجود است، متوسل شد و هرگاه یکی از آنها به جهتی از جهات ساقط گردد، بقیه خیارات را می‌توان اعمال نمود (طاهری، ۱۴۱۸: ص ۱۵۷).

۳- وجود خیار در بیع مانع از تملیک مبیع بوسیله عقد نمی‌شود. در اثر عقد بیع، مشتری مالک مبیع می‌گردد و این امر در تمامی اقسام بیع از مطلق و مشروط و خیاری یکسان می‌باشد. به همین خاطر ماده ۳۶۴ قانون مدنی می‌گوید: «در بیع خیاری، مالکیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضاء خیار». در بیع خیاری ملکیت مشتری نسبت به مبیع در مدت خیار متزلزل است. بدین جهت بدستور ماده ۴۶۰ قانون مدنی در بیع شرط مشتری نمی‌تواند در مبیع تصرفی که منافی خیار باشد از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید (امامی، ۱۳۷۵: ص ۵۳۰).

۴- خیار حقی است مالی و قابل انتقال:

الف) انتقال خیار بوسیله عقد: خیار حقی است مالی برای صاحب خیار و می‌تواند به جهتی از جهات به خیار بر علیه اوست آن را واگذار نماید، مانند آنکه خیار را مورد صلح قرار دهد. نتیجه انتقال خیار به کسی که خیار علیه اوست، آن است که منتقل الیه مالک خیار می‌شود و می‌تواند عقد را فسخ بنماید و یا خیار را ساقط کند. خیار قابل انتقال به شخص ثالث نمی‌باشد، زیرا از خیار فسخی که متعالمین یا یکی از آنها دارد، شخص ثالث منتفع نمی‌گردد.

ب) انتقال خیار بوسیله ارث: طبق صریح ماده ۴۴۵ قانون مدنی هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل به وارث می‌شود، زیرا خیار حقی  مالی است و مانند اموال دیگر متوفی در اثر فوت به وارث منتقل می‌گردد. در دو مورد زیر خیار منتقل بورثه نمی‌شود: ۱) در صورتی که شرط خیار، مقید به مباشرت شخص باشد که به دستور ماده ۴۴۶ قانون مدنی به ورثه منتقل نمی‌شود. ۲) در صورتی که شرط خیار برای شخصی غیر از متعاملین قرار داده شده است، به دستور ماده ۴۴۷ قانون مدنی بورثه مشروط له منتقل نمی‌شود (کاتوزیان، ۱۳۹۱: ص ۳۶۴).

۵- حق خیار از حقوق مالی است و حقوق مالی قابل اسقاط می‌باشد، زیرا مالک می‌تواند هرگونه تصرفی در ملک خود بنماید. بنابراین، می‌توان خیار را پس از عقد ساقط کرد. هرگاه خیار موجود نشده باشد، نمی‌توان آن را ساقط کرد.

۶- دارنده حق خیار نمی‌تواند در اعمال آن چندان تأخیر کند که موجب زیان طرف خود گردد. البته این امر در خیاراتی است که تأخیر در اعمال آن موجب توجه زیان به طرف می‌گردد، والا در خیاراتی که زیانی از تأخیر به طرف نمی‌رسد، دارنده خیار می‌تواند تا مدتی که می‌خواهد، اعمال خیار را به تأخیر اندازد مثل خیار تبعیض صفقه ماده ۴۴۱ قانون مدنی (همان، ص ۳۵۴).

۷- فسخ مانند اسقاط خیار و التزام به عقد از ایقاعات می‌باشد و بدون موافقت و حضور طرف مقابل محقق می‌شود. تصرفاتی که نوعاً کاشف از به هم زدن معامله باشد، طبق ماده ۴۵۱ قانون مدنی فسخ فعلی است، فسخ طبق ماده ۴۴۹ قانون مدنی به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید، حاصل می‌شود. فسخ مانند اقاله از زمان انشاء فسخ، عقد را برهم می‌زند و از ادامه آثار آن جلوگیری می‌کند (همان، ص ۳۴۸).

نکته آخر اینکه مبنای اصلی خیارات، بر پایه غلبه یکی از دو اصل حکومت اراده و لاضرر است. خیار فسخ در همه حال چهره حمایتی و خصوصی دارد و نباید آن را از قواعد مربوط به نظم عمومی پنداشت (همان، ص ۳۴۲).

[۱]  سوره مائده، آیه ۱٫

اعمال حق فسخ

۱-۲-۴-۱- شرایط اساسی اعمال حق فسخ

برای اعمال حق فسخ شرایطی لازم است که در ادامه بررسی می‌گردد.

۱-۲-۴-۱-۱- قصد و رضا

عنصر قصد یعنی تصمیم به اعمال این ایقاع حقوقی از طرف فاعل بدون رضایت طرف دیگر با تمسک به علت قانونی با حکم دادگاه شرط صحت و اساسی می‌باشد. در حالت کلی برای صحت یک عمل حقوقی قصد و اراده مستقیم با فاعل اصیل یا فضولی اصالتا یا وکالتا از نقش قصد و اراده منبعث است، زیرا عدم وجود عنصر قصد و اراده این عمل حقوقی را رو به زوال می‌داند. پس قصد و اراده منبعث از انشاء و اعمال در برابر اخبار است و بایستی اراده و قصد با قصد نتیجه همراه باشد و اعلام اراده و قصد در ایجاد اثر کافی نیست. به طور مثال در قرارداد صوری که به علت عدم قصد نتیجه اعمال می‌گردد و رو به بطلان است، فسخ معنایی ندارد و تفاوت اراده با اعلام نقش اراده واقعی و قصد واقعی رجحان دارد و دلالت بر قصد نیز ممکن است، ضمنی باشد و از اعمال حقوقی دیگری به منظور فسخ استنباط گردد. پس در این حالت قصد و اراده واقعی مقدم است. پس انشاء بایستی مقرون به اراده واقعی باشد، هر چند به اشاره واقع گردد. فسخ اکراهی نیز باطل است، زیرا اکراه عنصر اراده را زائل می‌سازد و صحت اراده را غیرواقعی می‌کند.

۱-۲-۴-۱-۲- اهلیت

کسی که می‌خواهد عملی حقوقی را فسخ کند، باید اهلیت این کار را داشته باشد و از نظر عقل و سن مشکلی نداشته باشد. اهلیت خود به دو نوع تقسیم می‌شود: اهلیت تمتع و اهلیت استیفاء. اصل بر این است که همه اشخاص(اعم از صغیر و کبیر، عاقل و مجنون و…) دارای اهلیت تمتعند. در عین حال ممکن است قانونگذاران در مواردی اهلیت تمتع را محدود نمایند. لیکن اهلیت استیفاء برای حمایت از محجورین مقرر شده است. گروهی از محجورین به دلیل فقدان اراده، فاقد اهلیت استیفاء در اجرای امور مالی و غیرمالی خویش هستند (صفایی، ۱۳۸۴: ج ۲، ص ۱۱۵).

گروهی دیگر از محجورین، توانایی انشاء عمل حقوقی (قصد) را دارا هستند. اشخاص سفیه و کودکان دارای قدرت تمیز، اعضاء این گروهند. در این میان حجر اشخاص سفیه، ناظر به امور مالی است و نفوذ قراردادهای وی در این خصوص وابسته به اذن یا اجازه «ولی» یا «قیم» است. لیکن این دسته از محجورین برای تصرفات انشائی غیرمالی، نیازی به اذن یا تنفیذ دیگری ندارند. برخلاف اشخاص سفیه که قلمرو حجر کودکان علاوه بر امور مالی، امور غیرمالی را نیز در برمی‌گیرد. به دیگر سخن، حق تصرفات انشائی استقلالی ندارند. البته این مسأله و به طور کلی حدود حجر صغیر ممیز در فقه امامیه و حقوق ایران محل اختلاف است. به گونه‌ای که از نقطه نظر فقهی ادعا شده که نظر مشهور بطلان معاملات صغیر ولو با اذن یا اجازه ولی یا قیم می‌باشد. لیکن ادله ارائه شده توسط مشهور در این باب مورد انتقاد برخی از فقها (انصاری، ۱۴۲۰: ج ۳، ص ۲۷۷) قرار گرفته و برخی از ایشان ضمن نقد و رد ادله استنادی و عدم پذیرش دلالت روایات استنادی، نظر به نفوذ معاملات صغیر ممیز درصورت اذن یا اجازه ولی یا قیم داده‌اند (طباطبایی یزدی، ۱۳۷۸: ج ۱، ص ۱۱۳). حتی برخی ادعا نموده‌اند که هم اکنون بیشتر فقیهان نظر بر عدم نفوذ معامله صغیر ممیز داشته، آن را با تنفیذ ولی، برخوردار از آثار معامله صحیح می‌دانند (قنواتی و همکاران، ۱۳۸۹: ج ۲، ص ۱۸۹).

کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا

در عصر حاضر به دلیل توسعه روزافزون تجارت بین‌المللی و عدم کفایت راه حل‌های ارائه شده توسط حقوق داخلی کشورها، جامعه جهانی بیش از پیش تمایل پیدا کرده تا مقررات متحدالشکل و فراملی که متناسب با انتظارات خاص کسانی که با این امور سروکار دارند، بوده و پاسخگوی مقتضیات و نیازمندی‌های متعدد آنان در زمینه سرعت، سهولت و تقویت روابط تجاری باشد، تدوین و به موقع اجرا گذارد. بر خلاف معاملات داخلی که اغلب طرفین معامله، اطلاع کافی از اعتبار و وضعیت تجاری همدیگر دارند و هر دو طرف از حمایت قانونی مساوی برخوردار هستند، در خرید و فروش‌های بین‌المللی طرفین اطلاع چندانی از وضعیت حقوقی و مالی یکدیگر ندارند و از طرف دیگر عواملی چون ضرورت حمل و نقل کالای مورد معامله و پوشش بیمه‌ای مناسب برای آن و تمیز مسئولیت هر یک از متعاملین که هر کدام مقیم یک کشور بوده به مقررات و عرف‌های داخلی کشور محل اقامت خود خو گرفته و اطلاع کافی از قوانین و مقررات کشور محل تجارت طرف مقابل ندارند، ایجاب می‌کند که مکانیزم‌های خاصی جهت ایجاد اطمینان و اعتماد در هر کدام از طرفین نسبت به اجرای به موقع و صحیح تعهدات طرف دیگر اتخاذ شود.

در این راستا در سال‌های اخیر، مجامع حقوقی بین‌المللی تلاش گسترده‌ای برای دستیابی به مقررات متحدالشکل در زمینه بیع بین‌المللی معمول داشته که آخرین ثمره آن تصویب کنوانسیون بیع بین المللی کالا مورخ ۱۱ آوریل ۱۹۸۰ توسط کنفرانس سازمان ملل متحد می‌باشد. پیش‌نویس این کنوانسیون بعد از ۱۰ سال کار مستمر توسط کمیسیون حقوق تجارت سازمان ملل متحد تهیه و در تاریخ ۱۰ مارس ۱۹۸۰ در کنفرانس سازمان ملل متحد در شهر وین پایتخت اتریش با حضور و مداخله نمایندگان ۶۲ کشور جهان با نظام‌های مختلف حقوقی، سیاسی، اقتصادی و هم‌چنین ناظران برخی از سازمان‌های دولتی و غیردولتی بین‌المللی به تصویب شرکت کنندگان رسید. این کنوانسیون از اول ژانویه سال ۱۹۸۸ میلادی لازم‌الاجرا شده و مشتمل بر ۴ فصل و ۱۰۱ ماده است.

۲-۲- فسخ قرارداد در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا

هدف تدوین‌کنندگان کنوانسیون این است که در حد امکان، قرارداد حفظ شود و از فسخ آن جلوگیری گردد. هر چند این اصل به صراحت در کنوانسیون بیان نشده است، ولی می‌توان آن را به ویژه از مواد راجع به حق رفع نقص فروشنده در صورت عدم مطابقت کالا (ماده ۴۸ کنوانسیون) و این که موارد فسخ قرارداد در وهله اول به نقض اساسی قرارداد محدود شده است، استنباط نمود. در قانون متحدالشکل بیع بین‌المللی ۱۹۶۴ هم فسخ قرارداد و هم انفساخ آن پیش‌بینی شده بود. یعنی در مواردی قرارداد خود به خود منفسخ می‌شد. به علاوه در هر مورد که نقض تعهد صورت می‌گرفت، هر چند اساسی نبود، مشتری می‌توانست با اعطای مهلت به فروشنده برای اجرای تعهد و انقضای آن، قرارداد را فسخ کند (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴: ج ۲، ص ۲۰۲).

این وضع در کنوانسیون ۱۹۸۰ به شکل زیر تغییر یافت:

الف) موارد انفساخ قرارداد حذف شد و تنها فسخ قرارداد پیش‌بینی گردید؛

ب) موارد فسخ هم محدود گردید، بدین صورت که در اغلب موارد درخواست فسخ قرارداد باید به دنبال نقض اساسی قرارداد صورت گیرد. در مورد عدم تسلیم مبیع از طرف فروشنده، مشتری می‌تواند به وی مهلت بدهد (بند ۱ و ماده ۴۷ کنوانسیون) و با انقضای آن، قرارداد را فسخ نماید، اگرچه نقض اساسی محقق نشده باشد. اما در سایر موارد نقض تعهد، فسخ قرارداد با اعطای مهلت ممکن نیست.

فسخ قرارداد موضوع ماده‌ ۸۱ کنوانسیون، توسط مواد ۴۹ (فسخ توسط خریدار) و ۶۴ (فسخ توسط فروشنده) مشخص شده است و می‌تواند در دو مورد رخ دهد: اول، وقتی که طرف مقابل مرتکب نقض اساسی قرارداد از طریق عدم اجراء، اجرای ناتمام و یا تأخیر در اجرای قرارداد می‌شود و طرفی که مستحق اجراء است، تصمیم می‌گیرد که قرارداد را فسخ کند و دوم، وقتی که یک طرف مهلت اضافی برای اجراء به طرف دیگر ابلاغ کرده است، ولی طرف دیگر از اجرا کردن ظرف مهلت اضافی تعیین شده در آن ابلاغیه، ناتوان باشد و یا اعلام نماید که تعهدات خود را اجراء نخواهد کرد و طرف اول تصمیم می‌گیرد، قرارداد را فسخ نماید. در هر صورت، وقتی هم که طرفی که انجام نداده، مسئول خسارت ناشی از یک اشکال خارج از کنترلش نباشد، ممکن است فسخ رخ دهد (صفایی و همکاران، ۱۳۹۰: ص ۲۱۶).

از آنجایی که در کنوانسیون، فسخ به دنبال نقض اساسی قرارداد صورت می‌گیرد، بنابراین لازم است ابتدا نقض اساسی قرارداد و شرایط تحقق آن مورد مطالعه قرار گیرد.

۲-۳- نقض اساسی قرارداد

نقض اساسی قرارداد در ماده ۲۵ کنوانسیون این‌گونه تعریف شده است: «نقض قرارداد توسط یکی از اصحاب دعوی هنگامی اساسی محسوب می‌شود که منجر به ورود آن چنان خسارتی به طرف دیگر شود که وی را به طور عمده از آنچه استحقاق انتظار آن را به موجب قرارداد داشته است، محروم نماید، مگر اینکه طرف نقض کننده چنین نتیجه‌ای را پیش‌بینی نمی‌کرده و یک فرد متعارف همانند او نیز در شرایط و اوضاع و احوال مشابه چنین نتیجه‌ای را نمی‌توانسته است، پیش‌بینی کند».

همان‌طور که از این تعریف نیز برمی‌آید، طبیعت و ماهیت تعهد نقض شده اهمیت چندانی ندارد؛ آنچه مهم است، شدت آثار عدم اجرای قرارداد از سوی متعهد است. گرچه نقض اساسی قرارداد اغلب ناظر به تعهداتی است که اساس و جوهر بیع را تشکیل می‌دهند: تسلیم کالا توسط فروشنده، قبض کالا از سوی خریدار، پرداخت ثمن و امثال آن.

البته صرف اساسی بودن تعهدی که نقض شده است، برای تحقق نقض اساسی قرارداد کافی نیست. از این رو لزوما عدم تحویل کالا، نقض اساسی قرارداد تلقی نمی‌شود. با توجه به تعریف ماده ۲۵، نقض هنگامی اساسی است که به یکی از عناصر و ارکان اصلی قرارداد در اثر عدم اجرا خلل وارد آید: به کارگیری دو واژه تقریبا معادل اساسی[۱] و عمده[۲]، گویای این معناست که نقض در صورتی اساسی محسوب می‌شود که به اساس قرارداد و هدف اقتصادی موردنظر طرفین لطمه شدیدی وارد سازد، خواه مربوطه به تسلیم کالا باشد یا پرداخت ثمن؛ به تعبیر دیگر یک چند عاملی که در ایجاد اراده و قصد طرفین به هنگام انعقاد عقد بیع تأثیر قاطع و تعیین کننده داشته‌اند، از بین برود. خسارت نیز باید به طور موسع تعبیر و تفسیر شود؛ یعنی هر آنچه منجر به زوال منافع عمده طرف مقابل در اجرای قرارداد می‌گردد (میرزانژاد جویباری، ۱۳۸۱: ص ۳۰۳).

در نقض اساسی قرارداد آنچه مهم است، این است که منفعت خاص مورد توافق در قرارداد به طور قابل ملاحظه‌ای کاهش یافته و حتی از بین برود؛ منفعتی که به طور مشخص هدف اصلی قرارداد بوده است. ذکر چند مثال معنا و مفهوم نقض اساسی را بیشتر روشن می‌سازد.

مثال نخست: اجزا و عناصر ساخت کالایی دقیقا منطبق با معیارهای مورد توافق نیست. لذا با اینکه کالاهای ساخته شده دارای ارزش اقتصادی هستند، چون فایده‌ای برای خریدار ندارند، نقض اساسی قرارداد تحقق می‌یابد.

مثال دوم: طرفین توافق می‌کنند که فروشنده کالا را در زمان کاملا مشخص که همان تاریخ حرکت کشتی است، تحویل دهد. کالا پس از حرکت کشتی به بندر می‌رسد.روشن است که نقض اساسی در این فرض تقحقق می‌یابد؛ چون تحویل کالا در زمان حرکت کشتی هدف اساسی قرارداد بوده است.

مثال سوم: شخصی تعهد می‌کند، اسباب و لوازم زینتی را برای برگزاری جشنی در زمان معین به شخصی تحویل دهد. جشن بنا به پاره‌ای دلایل، به تاریخ دیگر موکول می‌شود. در این فرض چون کالاهای موضوع قرارداد هنوز می‌توانند برای اهداف پیش‌بینی شده مورد استفاده قرار گیرند، نقض اساسی قرارداد به معنای ماده ۲۵ تحقق نمی‌یابد؛ زیرا در واقع خریدار آنچه را که به طور عمده از قرارداد انتظار داشته است، یعنی استفاده کالا برای برگزاری جشن، دریافت کرده است (همان).

نقض اساسی برای نخستین بار رسما در کنوانسیون ۱۹۶۴ لاهه، پس از بحث‌ها و گفتگوهای فراوان پذیرفته شد و شرط اصلی امکان فسخ قرارداد اعلام گردید. تعریف نقض اساسی در ماده ۱۰ قانون متحدالشکل بیع بین المللی ۱۹۶۴ لاهه با اندک تفاوت‌هایی همان است که در ماده ۲۵ آمده است. در آن ماده می‌خوانیم: «از نظر قانون حاضر، نقض قرارداد هنگامی اساسی محسوب می‌شود که طرف نقض کننده در زمان انعقاد قرارداد بداند یا می‌بایست بداند، چنانچه یک فرد متعارف در اوضاع و احوال مشابه طرف قرارداد، نقض قرارداد و آثار آن را پیش بینی می‌نمود، قرارداد را منعقد نمی‌کرد».

از این ماده چنین استفاده می‌شود که هرگاه به هدف اولیه و عمده شخص یعنی آنچه بدون آن هرگز راضی به انعقاد قرارداد نمی‌شد، خلل وارد آید، نقض اساسی واقع می‌شود. البته این نکته را نباید از نظر دور داشت که با توجه به اصل حاکمیت اراده در قراردادهای بین‌المللی که در ماده ۶ کنوانسیون هم بدان تصریح شده است، طرفین می‌توانند عدم اجرای هر تعهد، هر چند جزئی را اساسی توصیف کرده و آثار این گونه نقض را بر آن مترتب سازند یا به عکس، نقضی را که واقعا اساسی است، غیراساسی به شمار آورند (همان، ۳۰۴).

۲-۳-۱- شرایط تحقق نقض اساسی مطابق ماده ۲۵ کنوانسیون

مطابق ماده ۲۵ کنوانسیون هنگامی نقض قرارداد، اساسی تلقی می‌شود که حاوی دو شرط باشد:

• خسارت عمده‌ای به طرف قرارداد وارد کند، به طوری که او را از آنچه استحقاق آن را داشته است، محروم نماید؛
• وقوع این ضرر از ناحیه نقض کننده قابل پیش‌بینی باشد.

بر این اساس آنچه اهمیت دارد، کمیت ضرر نیست، بلکه ضرر باید از لحاظ کیفی مهم باشد و این امر با رجوع به قرارداد مشخص می‌شود. به منظور تعیین اساسی بودن نقض قرارداد، عوامل زیر مد نظر قرار می‌گیرد:

الف) نیاز طرف زیان‌دیده قرارداد، به این روش جبران خسارت با توجه به تمام واقعیات؛

ب) تلاش طرف نقض کننده برای رفع اثر نقض؛

ج) تناسب یا در دسترس بودن ضمانت اجراهای دیگر (صفایی و همکاران، ۱۳۹۰: ص ۱۵۵).

[۱] essentiel

[۲] substantial

خسارت عمده به انتظارات قراردادی

ایده نقض اساسی مبتنی بر آثار و عواقب نقض قرارداد است و نوع تعهّد نقض شده مورد توجّه قرار نمی‌گیرد. هرگونه نقض قرارداد حتّی در صورت اثبات آن موجب تحقّق نقض اساسی نمی‌گردد. ممکن است نقض برخی از تعهّدات قراردادی حتّی تعهّد مهّم هیچ‌گونه مشکل و خسارتی برای متعهّدله ایجاد نکند که در این صورت اعمال ضمانت اجراهای ناشی از نقض بویژه فسخ لزومی نخواهد داشت. به عنوان مثال چنانچه فروشنده تعهّدات خود مبنی بر بسته‌بندی صحیح کالا یا بیمه کالا را به درستی انجام نداده باشد، ولی کالاها به صحّت و سلامت به مقصد برسند؛ با توجّه به عدم ورود خسارت، نقض اساسی تحقّق نمی‌یابد. بنابراین باید در اثر نقض قرارداد صدمه و خسارتی به متعهّدله وارد گردد تا بحث امکان تحقّق نقض اساسی مطرح گردد. در خصوص مفهوم و ماهیّت خسارت تردیدهایی وجود دارد: آیا منظور از آن فقط خسارت عینی و ملموس است؟ آیا صرفاً شامل تلف و آسیب اموال می‌شود و یا اینکه خسارت‌های دیگر از قبیل از دست دادن فرصت فروش مجدّد و …. را نیز در بر می‌گیرد؟ (کوچ[۱]، ۱۹۹۹: ص ۲۷).

تاریخچه قانونگذاری ماده ۲۵ کنوانسیون مویّد این مطلب است که واژه خسارت باید در مفهوم وسیع خود تفسیر شود و از هرگونه تفسیر مضیّق آن به خسارات عینی و ملموس اجتناب گردد. در واقع عنصر خسارت به عنوان یک فیلتر عمل می‌کند و چنانچه از نقض قرارداد خسارتی وارد نشده باشد، نقض اساسی تحقّق نمی‌یابد. در تأیید این نظر می‌توان گفت که در کنفرانس دیپلماتیک وین هیچ نگرانی در خصوص مفهوم وسیع واژه خسارت گزارش نشده و در واقع شرکت‌کنندگان در این جلسه آن را یک امر مسلّم و بدیهی تلقّی نموده‌اند. علاوه بر این هدف و مقصود از ایده نقض اساسی این است که به زیان‌دیده اجازه فسخ قرارداد و درخواست و مطالبه کالای بدل را بدهد. بدیهی است که نیل به این اهداف متضمن پذیرش مفهوم وسیعی از خسارت است. از طرف دیگر اثبات ورود هر نوع و میزان از خسارت موجب تحقّق نقض اساسی نمی‌گردد. تدوین‌کنندگان کنوانسیون با در نظر گرفتن این مطلب که ایده نقض اساسی از موجبات فسخ قرارداد است و مشکلات متعدّدی در این خصوص برای متعاملین بویژه نقض کننده قرارداد ایجاد می‌گردد، خسارت جزئی و کم اهمیّت ناشی از نقض قرارداد را با توسّل به سایر راه حل‌های موجود از قبیل تقلیل ثمن، الزام به رفع نقص و … قابل جبران دانسته‌اند. برای تحقّق نقض اساسی، لطمه و خسارت ناشی از نقض بایستی از یک درجه و شدّت بالا برخوردار باشد (زاهدیان، ۱۳۸۴: ص ۱۰۷).

در مورد میزان و درجه خسارت مورد لزوم برای اثبات نقض اساسی بحث‌های نسبتاً زیادی صورت گرفته و هنوز هم در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد. مسأله این است که صدمه و خسارت ناشی از نقض قرارداد در چه زمانی منجر به نقض اساسی می‌گردد؟ بررسی تاریخچه قانونگذاری ماده ۲ حاکی از این است که دیدگاه واحد و ثابتی در این خصوص وجود نداشته است. ماده ۱۰ کنوانسیون ۱۹۶۴ لاهه، ملاک تشخیص شدت اثر نقض قرارداد را عدم انعقاد قرارداد توسّط زیان‌دیده در صورت پیش‌بینی نقض قرارداد و آثار آن اعلام کرده است. به موجب ماده مزبور «از نظر قانون حاضر، نقض قرارداد هنگامی اساسی محسوب می‌شود که نقض کننده در زمان انعقاد قرارداد بداند یا بایستی می‌دانست که یک فرد متعارف در موقعیت طرف دیگر در صورت پیش‌بینی نقض قرارداد و آثار آن، قرارداد را منعقد نکرده است». معیار مذکور با توجّه به اینکه بیش از حد ذهنی و انتزاعی بود، مورد انتقاد واقع شده و به جای آن ملاک خسارت عمده یا اساسی پیشنهاد گردید که در ماده ۹ پیش‌نویس ۱۹۷۶ و ماده ۲۳ پیش‌نویس ۱۹۷۸ انعکاس یافت. بر مبنای اصلاحات اخیر خسارت و صدمه باید عمده و اساسی باشد تا بتواند موجب تحقّق نقض اساسی گردد. در کنفرانس دیپلماتیک وین راجع به خسارت عمده بحث‌های زیادی صورت گرفت و نهایتاً پیشنهاد حقوقدانان سیستم حقوقی کامن‌لا مبنی بر اینکه باید خسارت عمده به انتظارات قراردادی زیان‌دیده وارد آید، مورد پذیرش قرار گرفت (ماده ۲۵ کنوانسیون).

با توجّه به معیار مندرج در ماده ۲۵ توضیح چند نکته ضروری است:

• از عبارت به موجب قرارداد استنباط می‌گردد که ملاک اصلی در احراز زیانبار بودن نقض قرارداد، انتظار و توقّع زیان‌دیده از قرارداد است. بنابراین چنان‌چه یکی از طرفین قرارداد رعایت و اجرای تعهدی را درخواست کرده باشد و هر گونه تخلّف از آن را منع نماید، نقض تعهد مزبور، موجب تحقّق نقض اساسی می‌گردد. به عبارت دیگر، متعاملین می‌توانند با توجّه به ماده ۶ کنوانسیون (اصل آزادی قراردادی) تخلّف از هرگونه تعهد قراردادی را به منزله نقض اساسی بدانند.
• انتظارات و توقعّات زیان‌دیده به طور مجرد و صرف‌نظر از قرارداد مورد لحاظ قرار نمی‌گیرد. عبارت «انتظاراتی که زیان‌دیده حق دارد از قرارداد داشته باشد» در واقع به نوعی تحدید دامنه نقض اساسی می‌باشد. انتظارات و توقّعات شخصی خریدار بدون این‌که آنها را در هنگام انعقاد قرارداد به اطلاّع فروشنده رسانده باشد، در مقام بررسی و ارزیابی ورود خسارت مورد توجّه قرار نمی‌گیرد؛ زیرا در این مورد نمی‌توان گفت که خریدار استحقاق دریافت آن منافع را به موجب قرارداد داشته است. علاوه بر این اگر خریدار از منفعتی محروم شود که فروشنده قادر به پیش‌بینی آن نبوده و به طور معقول نیز انتظار پیش‌بینی آن منفعت از قرارداد نمی‌شده است، خسارت عمده به انتظارات قراردادی زیان‌دیده وارد نشده و در نتیجه نقض اساسی محقّق نمی‌گردد. در واقع ماده ۲۵ در مقام معرفی نقض اساسی دو معیار شخصی و نوعی را ارائه کرده است. معیار شخصی از این جهت است که انتظارات قراردادی طرفین یعنی اراده و قصد مشترک آنها باید مورد نظر قرار گیرد و معیار نوعی بدین مفهوم است که به انتظارات یک شخص معقول و متعارف در جایگاه زیان‌دیده نیز توجه شود. به عبارت روشن‌تر انتظارات زیان‌دیده در اوضاع و احوال خاص بررسی می‌شود؛ نه ضرر نوعی زیان‌دیده بدون توجه به قرارداد و نه منافع زیان‌دیده صرف نظر از خسارتی که نوعاً قابل اثبات و اندازه‌گیری استملاک عمل می‌باشد. نه معیار کاملاً شخصی و نه معیار کاملاً نوعی، بلکه تلفیقی از هر دو به مرحله اجراء در می‌آید (همان، ص ۱۰۹).

با توجه به مطالب فوق الذکّر معلوم می‌شود که برای تحقق نقض اساسی ضرورت دارد که نقض قرارداد موجب محرومیت عمده و اساسی زیان‌دیده از انتظارات قراردادی شود. مسأله مبهمی که مباحثات مختلفی در خصوص آن وجود دارد، این است که در چه زمان و لحظه‌ای، محرومیت ناشی از نقض قرارداد به سر حدّ محرومیت عمده می‌رسد؟ به عنوان نمونه آیا چنان‌چه یکی از طرفین به طور کامل منفعت خود را در اجرای قرارداد از دست داده باشد، به طور اساسی و عمده محروم شده است؟ آیا محرومیت عمده مستلزم انتفاء هدف و مقصود زیان‌دیده از انعقاد قرارداد است؟ آیا میزان خسارت مالی در این راستا مؤثّر است؟ آیا قابلیت رفع نقص یا پیشنهاد رفع نقص و حتّی پرداخت مابه‌التّفاوت توسط نقض کننده قرارداد مانع تحقّق نقض اساسی است؟ با توجّه به مقررات کنوانسیون بویژه ماده ۲۵ هیچ‌گونه معیار و مصداق واضح و روشنی برای احراز این مسأله ملاحظه نمی‌شود و تدوین‌کنندگان کنوانسیون به عبارت کلی بسنده کرده‌اند. به نظر می‌رسد با توجه به تنوع موضوعات حقوق تجارت بین‌الملل و وجود شرایط و اوضاع و احوال متعدد و از طرفی توسعه تدریجی و روزافزون مبادلات بازرگانی بین‌المللی، ارائه یک معیار واحد در این زمینه امری مطلوب و پسندیده نیست و عبارت مندرج در ماده ۲۵ با وجود ابهام و کلیت آن مناسب بوده و این بر عهده قضات و داوران است که با توجه به اوضاع و احوال حاکم بر هر پرونده به تصمیم گیری پرداخته و مفهوم کلی مزبور را پردازش نمایند (هونالد[۲]، ۱۹۹۹: ص ۱۸۱).

۲-۳-۱-۲- قابلیت پیش‌بینی نقض قرارداد

در صورتی که نقض تعهّدات قراردادی توسّط یکی از طرفین که علی‌الاصول و به طور معمول منجر به خسارت مختصر و ناچیز گردد و به طور غیر منتظره و ناگهانی خسارت عمده و اساسی به متعهدله وارد آورد، مسئولیت و محکومیت ناقض قرارداد به نتایج و عواقب مزبور منصفانه نیست. بررسی تاریخچه قانونگذاری بین‌المللی در خصوص نقض اساسی، مبیّن این مطلب است که در کلیه سوابق مربوطه، لزوم پیش‌بینی خسارت ناشی از نقض توسط ناقض قرارداد مورد پذیرش قرار گرفته است. ماده ۱۰ کنوانسیون ۱۹۶۴ لاهه نقض اساسی را بر مبنای پیش‌بینی آثار نقض مبتنی نمود. در ماده مزبور، نقض قرارداد زمانی اساسی تلقّی می‌شد که نقض کننده در زمان انعقاد قرارداد بداند یا بایستی می‌دانست که یک شخص متعارف در جایگاه مشابه طرف دیگر در صورت پیش‌بینی نقض قرارداد و آثار آن حاضر به انعقاد قرارداد نمی‌شد. بر اساس حکم مزبور، زیان دیده می‌بایستی دو موضوع را ثابت می‌کرد: اول اینکه در اثر نقض قرارداد به او خسارت اساسی و عمده وارد شده است. دوم اینکه نقض کننده قرارداد ورود چنین خساراتی را پیش‌بینی کرده است. حکمی که خلاف آن توسط زیان دیده به سادگی قابل اثبات نباشد، از یک سو زیان دیده را در وضعیت نامناسب و غیرعادلانه‌ای قرار داده و بار مسئولیت او را اضافه می‌کند و از سوی دیگر طرف نقض کننده به راحتی می‌تواند مدّعی جهل و عدم پیش‌بینی آثار نقض گردد (زاهدیان، ۱۳۸۴: ص ۱۱۰).

ایراد و اشکال مزبور در پیش‌نویس ۱۹۷۸ با درج عبارت، مگر اینکه مرتفع گردید. به موجب ماده ۲۳ این پیش‌نویس نقضی که توسط یکی از طرفین صورت گرفته، هنگامی اساسی محسوب می‌شود که منجر به خسارت عمده‌ای به طرف دیگر شود، مگر اینکه نقض کننده چنین نتیجه‌ای را پیش‌بینی نکرده یا اینکه دلیلی برای این امر نداشته باشد. ماده مزبور پس از بیان اینکه با ورود خسارت عمده به انتظارات قراردادی نقض اساسی محقّق می‌شود، مقرر می‌دارد: «مگر اینکه نقض کننده چنین نتیجه‌ای را پیش‌بینی نکرده و یک فرد معقول و متعارف همانند او و در شرایط و اوضاع و احوال مشابه نیز چنین نتیجه‌ای را نمی‌توانسته است پیش‌بینی کند».

۲-۳-۲- مصادیق نقض اساسی

مفسران کنوانسیون برخی از موارد نقض تعهد را که اساسی تلقی می‌شود، به شرح ذیل بیان داشته‌اند:

۲-۳-۲-۱- عدم تسلیم مبیع یا تاخیر در آن

عدم تسلیم مبیع به طور مطلق نقض اساسی تلقی می‌شود، ولی تاخیر در تسلیم مبیع وقتی نقض اساسی به شمار می‌آید که زمان تسلیم مبیع برای خریدار حیاتی بوده و تسلیم بعد از آن تاریخ برای او فایده‌ای نداشته باشد (وحدت مطلوب). در این صورت، تاخیر در تسلیم مبیع برای مشتری حق فسخ ایجاد می‌کند.

اهمیت تاریخ تسلیم برای خریدار، از قرارداد و یا سایر اوضاع و احوال، قابل تشخیص است. به عنوان مثال وقتی به صراحت در قرارداد ذکر می شود که تسلیم باید در تایخ معین صورت گیرد، فرض می‌شود که تاریخ تسلیم مهم و اساسی است؛ یا در موردی که کالای حساس یا فاسدشدنی فروخته می‌شود، تاریخ تسلیم جنبه اساسی دارد. در هر حال، تاخیر در تسلیم، نقض اساسی تلقی نمی‌شود، بلکه این امر جنبه استثنایی دارد و برحسب مورد باید بررسی شود.

برای این که تاخیر در تسلیم مبیع به طور قطع حق فسخ ایجاد کند، خریدار می‌تواند مطابق بند ب(۱) ماده ۴۹ کنوانسیون مهلت اضافی به فروشنده بدهد و بعد از انقضای آن، قرارداد را فسخ نماید. اما اگر چنین نکند، تنها تاخیر قابل ملاحظه در تسلیم کالا نقض اساسی تلقی می‌شود (صفایی و همکاران، ۱۳۹۰: ص ۱۵۶).

۲-۳-۲-۲- امتناع از انجام تعهد تسلیم

هرگاه فروشنده در تسلیم مبیع تاخیر کرده و ضمنا احراز شود، قصد انجام تعهد خود را ندارد، این تاخیر در تسلیم، نقض اساسی تلقی می‌شود. در این فرض نیاز به گذشت زمان و تاخیر قابل ملاحظه در تسلیم نیست. حتی اگر قبل از موعد تسلیم، فروشنده اعلام کند که قصد انجام تعهد را ندارد، خریدار حق دارد قرارداد را فسخ کند (ماده (۱) ۷۲ کنوانسیون). امتناع فروشنده از انجام تعهد با اعلام این که انجام تعهد از ناحیه او غیرممکن است یا قصد انجام آن را ندارد، احراز می‌شود. در هر حال امتناع فروشنده از انجام تعهد باید به طور قطعی احراز شود (همان، ص ۱۵۷).

۲-۳-۲-۳- غیرممکن شدن تسلیم مبیع

از موارد دیگر نقض اساسی قرارداد این است که تسلیم مبیع غیرممکن شود. در این فرض نیز مشتری حق دارد، قرارداد را فسخ کند. لازم به یادآوری است که چون انفساخ در کنوانسیون پیش‌بینی نشده، در این موارد، قرارداد خود به خود منفسخ نمی‌شود، بلکه نیاز به اعلام فسخ از ناحیه خریدار دارد (همان).

۲-۳-۲-۴- تسلیم کالای غیرمنطبق (از لحاظ مادی)

در صورتی که کالای تسلیم شده مطابق با قرارداد نباشد و این عدم مطابقت، نقض اساسی به شمار آید، مشتری حق فسخ قرارداد را دارد (ماده (الف) (۱) ۴۹ کنوانسیون). در این فرض فسخ قرارداد منوط به وجود دو شرط است:

الف) مشتری عدم مطابقت را به فروشنده ابلاغ نموده باشد (ماده ۳۹ کنوانسیون)؛

ب) رد مبیع به فروشنده ممکن باشد (ماده (۱) ۸۲ کنوانسیون).

هرگاه فروشنده قبل از موعد، مبیع را تسلیم مشتری نماید و مبیع مطابق با قرارداد نباشد، به منظور رعایت حق ترمیم فروشنده (مواد ۳۷ و ۴۸ کنوانسیون) مشتری در صورتی حق فسخ دارد که:

الف) عدم مطابقت اساسی باشد؛

ب) با توجه به ماهیت کالا، عیب آن غیرقابل ترمیم باشد.

هرگاه مبیع در سررسید یا بعد از آنتسلیم مشتری شود، با احراز دو شرط فوق باز هم مشتری می‌تواند قرارداد را فسخ کند. ولی هرگاه عدم مطابقت، اساسی و جدی بوده، ولی کالا قابل اصلاح و ترمیم باشد، مشتری حق فسخ ندارد، زیرا فروشنده توانایی ترمیم و رفع عیب را دارد؛ مگر این که مهلت سپری شده و فروشنده نسبت به رفع عیب اقدام نکند یا اگر اقدام نموده، موقعیتی به دست نیاورد. با این حال در موارد زیر علی‌رغم این که عدم مطابقت قابل اصلاح است، مشتری فورا حق فسخ دارد:

• هرگاه تاریخ تسلیم مبیع برای خریدار اهمیت داشته و وحدت مطلوب باشد. در این فرض به صرف تسلیم کالای غیرمنطبق با قرارداد و اساسی بودن عدم مطابقت، مشتری حق فسخ دارد؛
• اگر رفع نقص سبب تحمیل زحمت نامتعارف و نامعقول به خریدار شده یا عدم اطمینان او را نسبت به جبران هزینه‌های انجام شده توسط وی باعث گردد (ماده (۱) ۴۸ کنوانسیون)؛
• هرگاه فروشنده انصراف قطعی خود نسبت به اصلاح و رفع نقص مبیع را اعلام کند.

هرگاه عدم مطابقت کالا با قرارداد، اساسی و جدی نباشد، مشتری حق فسخ نخواهد داشت و اعطای مهلت اضافی به فروشنده برای رفع نقص و عدم انجام آن در این مهلت اثری نداشته و برای مشتری جز در مورد عدم تسلیم مبیع حق فسخ ایجاد نمی‌کند (همان، ص ۱۵۸).

۲-۳-۲-۵- تسلیم کالای غیرمنطبق (از لحاظ حقوقی)

در موردی که کالا از نظر حقوقی غیرمنطبق با قرارداد است (مورد ادعا یا حق ثالث باشد)، در صورتی که فروشنده در مهلت معقول برای رفع نقص (عدم مطابقت) اقدامی نکند، نقض اساسی تلقی شده و مشتری حق فسخ دارد (همان).

۲-۳-۲-۶- سایر موارد نقض قرارداد

در موردی که فروشنده متعهد است اسنادی را تحویل خریدار دهد، وضعیت شبیه تسلیم مبیع است و همان مباحث در این زمینه مطرح می‌شود.

در مورد سایر تعهدات فروشنده (مانند تعهد به گرفتن ضمانت‌نامه بانکی و …) اساسی بودن نقض تعهد بستگی به اهمیت عینی آن نقض و اوضاع و احوال دارد و باید برحسب مورد و بر طبق ماده ۲۵ کنوانسیون بررسی شود (همان).

۲-۴- قراردادهای اقساطی

۲-۴-۱- تعریف قرارداد اقساطی

قراردادهای اقساطی در کنوانسیون تعریف نشده است. در فرهنگ حقوقی بلک[۳] در تعریف قرارداد اقساطی[۴] چنین آمده است: «هر نوع توافقی که متضمن اجرا یا پرداخت در فواصل زمانی مختلف باشد».

چنان که از ظاهر ماده ۷۳ کنوانسیون نیز برمی‌آید، در صورتی قرارداد، اقساطی تلقی می‌شود که کالا به نحو اقساط تسلیم شود. بنابراین اگر توافق شود، ثمن معامله به اقساط پرداخت، ولی مبیع یکجا تحویل شود، قرارداد منعقده اقساطی نبوده و مشمول ماده ۷۳ نمی‌شود. البته چنان‌چه مبیع و ثمن هر دو به اقساط تسلیم و پرداخت شوند، بی‌گمان قرارداد بیع منعقده، اقساطی است (میرزانژاد جویباری، ۱۳۸۲: ص ۲۹۶).

از این رو به نظر می‌رسد، قرارداد بیع اقساطی را می‌توان چنین تعریف کرد: «قراردادی که در آن فقط مبیع یا مبیع و ثمن هر دو، به دفعات زمانی مختلف تسلیم یا پرداخت گردند. البته باید دانست که در این دسته از قراردادها لازم نیست که همه اقساط مبیع از یک جنس باشند یا تاریخ دقیق تسلیم همه اقساط از قبل تعیین شده باشد؛ ممکن است شرط شود که بایع کالاها را هر زمان که مشتری بدان نیاز داشت و درخواست کرد، تسلیم کند (همان).

۲-۴-۲- قرارداد اقساطی و قرارداد تجزیه‌پذیر

در کنوانسیون همانند قرارداد اقساطی، تعریفی برای قرارداد تجزیه‌پذیر ارائه نشده است، ام در فرهنگ حقوقی بلک، قراردادهای قابل تجزیه این گونه تعریف شده است: «قراردادی که دارای دو یا چند بخش بوده و هر یک از بخش‌ها نیز با توجه به ماهیت و هدف قرارداد ذاتاً یا به موجب قصد طرفین، قابل تفکیک و مستقل از یکدیگر می باشند». یکی از حقوقدانان ایران نیز تعهد غیرقابل تجزیه را تعهدی دانسته است که حسب طبیعت موضوع یا به موجب قرارداد، قابل تجزیه میان بدهکاران یا طلبکاران نباشد (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۹: ص ۲۶۵).

قراردادهای تجزیه پذیر دقیقاً منطبق با مفهوم قراردادهای اقساطی نیست و تفاوت‌هایی میان آنها وجود دارد. قراردادهای تجزیه‌پذیر اصولاً به قراردادهایی گفته می‌شود که واحد و بسیط بوده و حسب توافق طرفین باید دفعتاً و یک‌جا اجرا شود، ولی موضوع آن قابل تجزیه به اجزاء متعدد است، در حالی که قرارداد اقساطی اغلب قراردادی است جامع که حسب اقساط متعدد آن به چند قرارداد جزئی تحلیل می‌شود. تفاوت دیگر آن که در قراردادهای قابل تجزیه نقض قرارداد از سوی متعهد همواره نقض فعلی است، زیرا زمان اجرای قرارداد واحد است. حال آن که در قراردادهای اقساطی نسبت به اقساط آینده که هنوز موعد اجرای آنها نرسیده است، نقض قابل پیش‌بینی را نیز می‌توان تصور کرد. به دلیل همین تفاوتی که میان این دو نوع قرارداد از لحاظ نظری و عملی وجود دارد، تدوین کنندگان کنوانسیون نیز نحوه اعمال حق فسخ در آنها را در مواد مختلف پیش‌بینی کرده و ماده ۵۱ را به قراردادهای قابل تجزیه و ماده ۷۳ را به قراردادهای اقساطی اختصاص داده‌اند. علی‌رغم این تمایزها از وجوه اشتراک فراوانی که این دو نوع قرارداد از حیث تجزیه‌پذیری دارند، نمی‌توان غافل بود. فسخ جزئی یا تجزیه خیار در هر دو نوع قرارداد قابل تصور و تحلیل است (میرزانژاد جویباری، ۱۳۸۲: ص ۲۸۹).

۲-۴-۳- فسخ قراردادهای اقساطی

یکی از اصول بسیار دقیق و ظریفی که در کنوانسیون وین پیش‌بینی شده است، اصل هفتادوسوم کنوانسیون است که به بحث در خصوص نقض اساسی قرارداد اقساطی و ضمانت اجرای آن می‌پردازد. این ماده مقرر می‌دارد که:

• در مورد قرارداد تسلیم کالا به نحو اقساط اگر عدم توفیق یک طرف نسبت به ایفای هر کدام از تعهداتش در رابطه با هر قسط متضمن نقض اساسی قرارداد در رابطه با آن قسط باشد، طرف دیگر می‌تواند اعلام اجتناب از قرارداد در رابطه با آن قسط نماید.
• اگر در عدم توفیق یک طرف در ایفای تعهداتش نسبت به هر یک از اقساط، زمینه‌های مناسبی را به طرف دیگر بدهد که استنباط نماید، نقض اساسی قرارداد در رابطه با اقساط آتی صورت خواهد گرفت، او (طرف اخیر) می‌تواند قرارداد را نسبت به آینده مفسوخ اعلام نماید مشروط بر اینکه ظرف مدت متعارفی اقدام به چنین امری نماید.
• خریداری که اعلام اجتناب از قرارداد در رابطه با هر یک از اقساط تسلیم شده می کند، می‌تواند همزمان با چنین اعلامی نسبت به اقساطی که تا به حال تسلیم نشده است یا اقساط آتی نیز اعلام فسخ نماید، مشروط به اینکه به علت وابستگی متقابل اقساط کالا به یکدیگر نتوان از کالاهایی که تسلیم شده یا می‌شود، در مقاصد مورد نظر طرفین که در زمان انعقاد قرارداد ملحوظ بوده، استفاده کرد (حسنی، ۱۳۸۳: ۳۳).

[۱] koch

[۲] Honnold

[۳] Black

[۴] Installment contract