ترتیبات و تشریفات لازم برای صدور قرار بازداشت موقت
در ماده ۳۴ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ آمده است: «قاضی تحقیق می تواند در تمام مراحل تحقیق قرار بازداشت موقت یا قرار اخذ تأمین یا تبدیل تأمین را صادر کند. در مورد قرار بازداشت موقت … مکلف است حداکثر طی ۲۴ ساعت پرونده را برای اظهار نظر نزد قاضی دادگاه ارسال کند. در صورت موافقت دادگاه با قرار بازداشت موقت و اعتراض متهم برابر ماده ۳۳ اقدام می شود…». و بر اساس ماده ۳۳ این قانون، قرار بازداشت موقت به تأیید رئیس حوزه قضایی محل یا معاون وی میرسد و قابل تجدید نظر خواهی در دادگاه تجدید نظر استان طی ۱۰ روز میباشد.
بر اساس بند(ح) ماده ۳ قانون اصلاح تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۸۱ «بازپرس رأساً و یا به تقاضای دادستان می تواند در تمام مراحل تحقیقاتی … قرار بازداشت موقت متهم و همچنین قرار اخذ تأمین و تبدیل تأمین را صادر نماید. در صورتی که بازپرس رأساً قرار بازداشت موقت صادر کرده باشد مکلف است ظرف ۲۴ ساعت پرونده را برای اظهار نظر نزد دادستان ارسال نماید. هرگاه دادستان با قرار بازداشت به عمل آمده موافق نباشد نظر دادستان متبع است و چنانچه علتی که موجب بازداشت بوده است مرتفع شده و موجب دیگری برای ادامه بازداشت نباشد، بازداشت با موافقت دادستان رفع خواهد شد و همچنین در موردی که دادستان تقاضای بازداشت کرده و بازپرس با آن موافق نباشد، حل اختلاف حسب مورد با دادگاه عمومی یا انقلاب محل خواهد بود…».
بر اساس ماده ۲۴۰ لایحه آیین دادرسی کیفری «قرار بازداشت متهم باید فوری نزد دادستان ارسال شود. دادستان مکلف است حداکثر ظرف ۲۴ ساعت نظر خود را به طور کتبی به بازپرس اعلام کند. هرگاه داستان با قرار بازداشت متهم موافق نباشد، حل اختلاف با دادگاه صالح است و متهم تا صدور رأی دادگاه در این مورد که حداکثر از ده روز تجاوز نمیکند، بازداشت می شود» و بر اساس ماده ۲۴۵ «دادگاه صالح موضوع مواد (۲۴۰)، … این قانون مکلف است در وقت فوق العاده به اختلاف دادستان و بازپرس … رسیدگی نماید. تصمیم دادگاه قطعی است».
همانطور که ملاحظه می شود بین قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۸۱ و لایحه آیین دادرسی کیفری در این مورد تفاوتهایی وجود دارد که از این قرار است:
۱) بند ح ماده ۳ قانون اصلاح تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مقرر کرده: «در صورتی که بازپرس رأساً قرار بازداشت موقت صادر کرده باشد مکلف است ظرف ۲۴ ساعت پرونده را برای اظهار نظر نزد دادستان ارسال نماید». در صورتی که لایحه آیین دادرسی کیفری مقرر کرده: «قرار بازداشت متهم باید فوری نزد دادستان ارسال شود».
۲) قانون مزبور، در خصوص مهلت دادستان برای اظهار نظر در مورد قرار بازداشت موقت مسکوت است. این در حالی است که مهلت دادستان برای اظهار نظر در لایحه حداکثر بیست و چهار ساعت میباشد.
۳) بر اساس قانون مزبور، هرگاه دادستان با قرار بازداشت به عمل آمده موافق نباشد نظر دادستان متبع است. در حالی که بر اساس لایحه مزبور، هرگاه داستان با قرار بازداشت متهم موافق نباشد، حل اختلاف با دادگاه صالح است.
به نظر میرسد لایحه آیین دادرسی کیفری در اینخصوص به حقوق متهم توجه بیشتری مبذول داشته است. همچنین اختیارات دادستان را دراین مورد کاهش داده است؛ چرا که بر اساس لایحه، اگر دادستان با قرار بازداشت موقت صادره از طرف بازپرس مخالف باشد، حل اختلاف با دادگاه صالح است. اما قانونگذار مجدداً اختیارات بازپرس را زیر سؤال برده است و بهتر بود که بازپرس در صدور قرار بازداشت موقت مستقل عمل کند، زیرا این امر خود یکی از عوامل اطاله دادرسی و در نتیجه به ضرر متهم میباشد.
نکته قابل ذکر اینکه، مقام قضایی باید در صدور قرار، قاعده «تناسب قرار» را با توجه به ملاک های بازداشت موقت مورد توجه قرار دهد. ماده ۱۳۴ قانون آیین دادرسی کیفری در اینباره مقرر میدارد: «تأمین باید با اهمیت جرم و شدت مجازات و دلایل و اسباب اتهام و احتمال فرار متهم و از بین رفتن آثار جرم و سابقه متهم و وضعیت مزاج و سن و حیثیت او متناسب باشد». به علاوه ماده ۲۵۰ لایحه آیین دادرسی کیفری در این خصوص مقرر کرده: «قرار تأمین و نظارت قضایی باید مستدل و موجه و با نوع و اهمیت جرم، شدت مجازات، ادله و اسباب اتهام، احتمال فرار یا مخفی شدن متهم و از بین رفتن آثار جرم، سابقه متهم، وضعیت جسمی و روحی، سن، جنس، شخصیت و حیثیت او متناسب باشد». صرفنظر از ایرادی که بر مواد فوق از نظر محصور نمودن مصادیقی که در رعایت تناسب، مورد استناد واقع میشوند، وارد است؛ میتوان بیان داشت، در حقیقت رعایت تناسب قرار تأمین، از جمع میان معیارها و ملاکهای بازداشت و دیگر شرایط و اوضاع و احوال موجود در پرونده، خصوصیات جرم ارتکابی و وضعیت متهم ودیگر قرائن قابل برداشت است. بنابراین رعایت تناسب امری الزامی است.
بخش دوم- موارد بازداشت موقت و مدت زمان آن
از میان انواع قرارهای تأمین، قرار بازداشت موقت مهمترین وشدیدترین نوع تأمینی است که قاضی می تواند متهم را به تحمل آن مجبور نماید و منظور از آن نیز در توقیف نگهداشتن متهم در تمام یا قسمتی از جریان تحقیقات مقدماتی است که امکان دارد تا خاتمه دادرسی و صدور حکم نهایی و شروع به اجرای آن ادامه یابد. معهذا باید توجه داشت که در هر حال قرار بازداشت موقت بر خلاف اصل برائت بوده و با توجه به این امر باید در نهایت احتیاط، صادر و تنها در مورد جرائمی جایز باشد که ارتکاب آن از اهمیت والایی برخوردار بوده و نظم عمومی جامعه را به میزان قابل توجهی برهمزند. لذا با توجه به این امر، گسترش دامنه صدور قرار بازداشت موقت می تواند مخالف آزادیها و حقوق افراد تلقی شده و تضییع حقوق آنان را در پی داشته باشد، که با این وجود متأسفانه ملاحظه میگردد که مقنن در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری به این امر بیاعتنا بوده و دامنه صدور قرار بازداشت موقت را به میزان قابل ملاحظهای نسبت به گذشته افزایش داده که این امر در هر حال به هیچ وجه موجه و منطقی بهنظر نمیرسد و از طرفی مخالف با اصول اساسی حقوق بشر نیز میباشد. کما اینکه کشور ما از این لحاظ همیشه تحت فشار جوامع بین المللی بوده تا از میزان موارد بازداشت موقت بکاهد که نهایتاً به جای کاهش موارد آن، به افزایش موارد آن پرداخته که خود جای بسی تأمل دارد. (عظیمی، ۱۳۹۰، ۲) اما خوشبختانه لایحه آیین دادرسی کیفری به این امر مهم توجه کرده است و علاوه بر کاهش موارد اختیاری قرار بازداشت موقت، به حذف موارد اجباری قرار بازداشت پرداخته و همچنین موارد بازداشت موقت الزامی، موضوع قوانین خاص، به جز قوانین ناظر بر جرایم نیروهای مسلح را ملغی کرده است.
بر طبق مواد ۳۲ و ۳۵ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری دو نوع قرار بازداشت موقت در قانون وجود دارد که عبارت است از قرار بازداشت موقت اختیاری و قرار بازداشت موقت اجباری. در دسته اول، احراز ضرورت یا عدم ضرورت قرار بازداشت با مقام قضایی، از جمله بازپرس در مرحله تحقیقات مقدماتی است. اما در دسته دوم گویا قانونگذار قبلاً این ضرورت را تشخیص داده است و مقام قضایی پس از احراز اتهام و شرایط قانونی، لزوماً باید قرار بازداشت موقت متهم را صادر نماید. قانونگذاران بسیاری از کشورها در سده نوزدهم و حتی نیمه اول قرن بیستم، با لحاظ ضرورتهای عملی در برخی اتهامات، قضات تحقیق را مکلف به صدور قرار بازداشت متهمان نمودند. در اینگونه موارد مقام قضایی نیازی نیست دلایلی برای ضرورت بازداشت متهم ارائه کند و صرف استناد به مواد قانونی مربوط حکایت از تناسب و مشروعیت قرار بازداشت دارد. در قوانین کشورهای اروپایی که قرار بازداشت موقت اجباری در مواردی پیش بینی شده بود، در نیمه دوم قرن بیستم با شروع تفرید مجازاتها، قانونگذاران، فردی کردن قرارهای تأمینی را نیز در نظر گرفتند و اغلب کشورها که به تدریج به کنوانسیون اروپایی حقوق بشر ملحق شده اند، به علت مغایرت بازداشت اجباری متهمان با فحوای کنوانسیون در صدد لغو بازداشت موقت اجباری برآمدند. (صابر، ۱۳۸۹، ۱۴۸) کما اینکه قانونگذار کشور ما نیز در ماده ۲۳۷ لایحه آیین دادرسی کیفری فقط به بیان موارد اختیاری قرار بازداشت موقت پرداخته و نسبت به حذف موارد اجباری قرار بازداشت موقت اقدام کرده است.
نکته قابل ذکر این است که، در ماده ۳۷ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری، مقنن بیان میدارد: «کلیه قرارهای بازداشت موقت باید مستدل و موجه بوده و مستند قانونی و دلایل آن … در متن قرار ذکر شود …». ماده ۲۳۹ لایحه آیین دادرسی کیفری نیز مقرر کرده: «قرار بازداشت موقت باید مستدل و موجه باشد و مستند قانونی و ادله آن و … در متن قرار ذکر شود…».
با توجه به مواد مذکور، در کلیه موارد قرارهای بازداشت موقت، قاضی باید قبل از صدور قرار، با توجه به دلایل و قراین موجود در پرونده، عنصر مادی جرم را به رفتار متهم منتسب دانسته و ضمن احراز مسئولیت کیفری وی، مستند قانونی و تبیین ادله و چگونگی انتساب عنصر مادی جرم را به متهم در قرار صادره ذکر نماید.
حال با لحاظ این مقدمه باید دید که وضعیت نظام کیفری ایران در مورد قرار بازداشت موقت از چه قرار است.
گفتار اول- قرار بازداشت موقت اختیاری در قانون و تعارض آن با حقوق متهم
قرار بازداشت موقت اختیاری بدین معناست که مقنن در مواردی، (موارد قید شده در ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری و بندها و تبصرههای آن)، در خصوص قرار بازداشت موقت، به مقام قضایی اختیار داده و مطابق تشخیص و صلاحدید قاضی، صدور قرار بازداشت موقت یا عدم صدور آن را جایز دانسته است. مهمترین و اساسیترین شرطی که در صدور قرارهای بازداشت موقت قید شده و نباید از نظر دور بماند، وجود قرائن و اماراتی است که دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید و بدیهی است که تشخیص این امر با قاضی صادر کننده قرار خواهد بود. پس در مورد قرار بازداشت موقت اختیاری، هرگاه قرائن و امارات، دلالت بر توجه اتهام به متهم کند، قاضی در صدور قرار بازداشت موقت مختار است، لیکن اگر قرائن و امارات موجود در پرونده، متوجه متهم نباشد، قاضی به هیچوجه، مجاز به صدور قرار بازداشت موقت نمی باشد و باید تأمین خفیفتری اخذ نماید.
ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مقرر میدارد: «در موارد زیر هر گاه قراین و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید، صدور قرار بازداشت موقت جایز است:
الف: جرائمی که مجازات قانونی آن اعدام، رجم، صلب و قطع عضو باشد.
ب: جرائم عمدی که حداقل مجازات قانونی آن سه سال حبس باشد.
ج: جرائم موضوع فصل اول کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی.
د: در مواردی که آزاد بودن متهم موجب از بین رفتن آثار و دلایل جرم شده و یا باعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعین واقعه گردیده یا سبب شود که شهود از ادای شهادت امتناع نمایند. همچنین هنگامیی که بیم فرار یا مخفی شدن متهم باشد و به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری نمود.
ﻫ : در قتل عمد با تقاضای اولیای دم برای اقامه بینه حداکثر به مدت شش روز.
تبصره ۱- در جرائم منافی عفت چنانچه جنبه شخصی نداشته باشد، در صورتی بازداشت متهم جایز است که آزاد بودن وی موجب فساد شود.
تبصره ۲- رعایت مقررات بند (د) در بندهای (الف)، (ب) و (ج) نیز الزامی است».
همچنانکه ملاحظه میگردد، مقنن در این ماده در پنج مورد قاضی را مجاز به صدور قرار بازداشت موقت نموده که اگر دقیقاً مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد، مشخص خواهد شد که این پنج مورد قابلیت در برگیری همه جرائم را دارا میباشند و لذا قاضی در هر جرمی می تواند قرار بازداشت متهم را صادر نماید.
۱- جواز صدور قرار بازداشت موقت در کلیه جرایم
طبق بند «د» ماده ۳۲، هرگاه قراین و امارات موجود، دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید، قاضی می تواند: «در مواردی که آزاد بودن متهم موجب از بین رفتن آثار و دلایل جرم شده و یا باعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعین واقعه گردیده یا سبب شود که شهود از ادای شهادت امتناع نمایند. همچنین هنگامی که بیم فرار یا مخفی شدن متهم باشد و به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری نمود»، متهم را بازداشت نماید. با عنایت به اطلاق بند مزبور، قاضی به استناد تحقق هریک از عناوین مورد اشاره در ماده، به تشخیص خود می تواند در کلیه جرایم اعم از شدید یا کماهمیت مبادرت به صدور قرار بازداشت موقت نماید. (مؤذن زادگان، ۱۳۸۰، ۱۳۹) و این موضوع به معنای پایمال کردن حقوق متهمان است.
۲- جواز صدور قرار بازداشت موقت در اتهام به ارتکاب جرایم معین
مطابق بندهای «الف»، «ب»، «ج» ماده ۳۲ و تبصره ۲ آن، در جرایمی که مجازات قانونی آنها اعدام، رجم، صلب، قطع عضو بوده و جرایم عمدی که حداقل مجازات قانونی آن سه سال حبس باشد و نیز جرایم موضوع فصل اول کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی و با رعایت بند «د» ماده مذکور، هرگاه قراین و امارات موجود، دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید، قاضی می تواند متهم را بازداشت کند.
یک) جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام، رجم، صلب و قطع عضو باشد.
چنانچه ملاحظه می شود قانونگذار در این بند صدور قرار بازداشت موقت جرایمی که مجازات قانونی آنها یکی از کیفرهای فوقالذکر باشد را مجاز دانستهاست. در قوانین جمهوری اسلامی ایران موارد اعدام زیاد است. صرفنظر از حدود و قصاص که مبتنی بر موازین شرعی بوده و حکم ویژهای دارند، در قلمرو تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده نیز کیفر اعدام فراوان دیده می شود. در قانون مبارزه با قاچاق مواد مخدر، در جرایم امنیتی، در جرایم بزرگ اقتصادی و نظایر آن، اعدام پیش بینی شده است که نتیجه مستقیم آن توسعه موارد بازداشت موقت میباشد. (آخوندی، ۱۳۸۴، ج۴، ۱۶۲)
دو) جرایم عمدی که حداقل مجازات قانونی آن سه سال حبس باشد.
این دسته از جرایم نیز نوعاً بسیار زیاد است. قانون مجازات اسلامی، بخش تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده در برگیرنده بسیاری از این نوع مجازاتها میباشد. در نتیجه به این لحاظ در قلمرو تعداد زیادی از جرمها میتوان قرار بازداشت موقت صادر کرد. نظری اجمالی به قانون مجازات اسلامی، بخش تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده و دقت در مجازاتهای انشا شده، صحت این ادعا را به سهولت تایید می کند.
برای صدور قرار بازداشت موقت به استناد بند «ب» ماده مذکور، علاوه بر شرایط عمومی برای صدور قرار بازداشت موقت، وجود دو شرط دیگر نیز ضروری است:
- جرم ارتکابی عمدی باشد.
- حداقل مجازات قانونی آن سه سال حبس باشد.
بنابراین، اگر حداقل مجازات قانونی جرم ارتکابی کمتر از سه سال حبس و حداکثر آن حتی بسیار سنگین باشد، باز هم از شمول این بند خارج است.
سه) جرایم موضوع فصل اول کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی.
جرایم موضوع فصل اول کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی مربوط به جرایم ضد امنیت داخلی و خارجی کشور است، که شامل مواد ۴۹۸ تا ۵۱۲ میباشد. بسیاری از مجازاتهای تعیین شده در این مواد ملایمتر و سبکتر از آن است که با ماهیت موارد صدور قرار بازداشت موقت سازگار باشد. جالب توجه این است که قانونگذار با وجود کم و سبک بودن مجازات بعضی از جرایم موضوع فصل مذکور، اجازه صدور قرار بازداشت موقت را میدهد بدون اینکه توجه به میزان مجازات داشته باشد. (آخوندی، ۱۳۸۴، ج۵، ۱۸۵)
به عنوان مثال، در تبصره ماده ۵۱۰ مجازات عمل ارتکابی شش ماه تا دو سال حبس میباشد و یا مجازات مندرج در ماده ۵۰۶، یک تا شش ماه حبس میباشد.
۳-جواز صدور قرار بازداشت موقت در قتل عمد با تقاضای اولیای دم برای اقامه بینه حداکثر به مدت شش روز
در بند «ه» ماده مذکور، صدور قرار بازداشت موقت متهم برای اقامه بینه، در قتل عمد تجویز شدهاست و مدت آن شش روز میباشد. این جهت برای صدور قرار بازداشت موقت مستند فقهی دارد و در حقوق موضوعه سایر کشورهای جهان از آن سابقهای دیده نمی شود.
برای صدور قرار بازداشت موقت، به جهت مذکور، علاوه بر شرایط عمومی صدور قرار بازداشت موقت، وجود شرایط زیر نیز ضروری است:
- جرم ارتکابی قتل عمد باشد.
- اولیای دم تقاضای بازداشت متهم را بنمایند.
- این تقاضا به منظور اقامه بینه صورت گرفته باشد.
- مدت آن از شش روز بیشتر نباشد.
جواز صدور قرار بازداشت موقت در جرایم منافی عفت
بر اساس تبصره ۱ ماده ۳۲ در جرایم منافی عفت چنانچه جنبه شخصی نداشته باشد، در صورتی بازداشت متهم جایز است که آزاد بودن متهم موجب افساد باشد. از مفاد تبصره مزبور معلوم می شود که بازداشت متهم در جرایم منافی عفت، مشروط به رعایت دو شرط است:
- جنبه شخصی داشتن ارتکاب جرم منافی عفت.
- صدق افساد به لحاظ آزاد بودن متهم در صورت فقد جنبه شخصی
در این تبصره سه عبارت «جرایم منافی عفت»، «جنبه شخصی داشتن جرم منافی عفت» و «صدق افساد در صورت آزادی متهم مرتکب به آن»، مبهم است. «جرائم منافی عفت» اگر چه شامل جرائمی می شود که عفت عمومی را جریحهدار می کند ولی در قوانین ما تعریف خاص و حدود احصاء شدهای ندارد و با توجه به اینکه قانونگذار مصادیق جرایم منافی عفت را معین ننموده است، تشخیص مصادیق به عهده قاضی خواهد بود که امکان اختلاف و تشتت آراء در این زمینه وجود دارد. همچنین منظور مقنن از جمله «جنبه شخصی نداشته باشد» واضح و روشن نیست و بهنظر میرسد منظور نداشتن شاکی خصوصی است. ابهام دیگر در تبصره ۱ این است که با فرض عدم وجود شاکی خصوصی آزاد بودن متهم موجب افساد شود.
اگر آزاد بودن متهم در جرم منافی عفت که جنبه شخصی نداشته موجب از بین رفتن آثار و دلایل جرم نگردد و به عبارتی احتمال وقوع هیچ یک از قیود بند «د» ماده ۳۲ در مورد وی جاری نباشد، در این صورت باز هم احتمال بازداشت چنین شخصی وجود خواهد داشت و آن در صورتی است که آزادی وی موجب افساد گردد؛ ولی منظور از افساد چیست؟
کلمه «افساد» نیز تعریف نشده است و در مقررات کیفری ما می تواند حوزه وسیعی از اعمال ناپسند را شامل شود، زیرا ارتکاب هر نوع عمل ناپسند را از ناحیه متهم، میتوان مفسدانه دانست، چه میزان فساد آن کم باشد در حد یک عمل مذموم اخلاقی (مثل نگاه به نامحرم و …) چه میزان فساد زیاد باشد (مانند اعمال منافی عفت زنا و روابط نامشروع)، به هر حال قانونگذار مقصود خود را از افساد روشن ننموده است و از طرفی تشخیص آن هم بدون در نظر گرفتن هیچگونه ملاک و معیاری به نظر قاضی صادر کننده قرار واگذار شده، که با توجه به این امر دست قاضی در این راستا بدون هیچ قید و شرطی باز بوده و می تواند به تشخیص خود، آزاد بودن چنین متهمی را موجب افساد بداند و قرار بازداشت وی را صادر کند. (مؤذن زادگان، ۱۳۸۰، ۱۴۱)
بررسی چند نکته در تبیین مقررات مزبور قابل توجه است:
- مقنن در رابطه با بندهای الف، ب و ج ماده ۳۲، صدور قرار بازداشت موقت را با توجه به تبصره ۲ این ماده با رعایت بند «د» جایز دانسته و لذا ممکن است که این شبهه به ذهن خطور نماید که بند «د» را نمیتوان به عنوان بندی، موازی و همسنگ با بندهای الف، ب و ج دانست بلکه باید آن را به عنوان بندی مستقل و مجزا از سایر بندهای ماده ۳۲ محسوب نموده که تنها به بیان شرایط لازم برای صدور قرار بازداشت موقت می پردازد؛ در حالی که چنین برداشتی ازبند «د» نمیتواند چندان صحیح و منطقی باشد، چرا که اگر مقنن تنها در مقام بیان شرایط جواز صدور بازداشت موقت میبود، دیگر نیازی به ذکر این شرایط در بندی مستقل از بندهای دیگر نداشت، بلکه میتوانست این امر را در صدر ماده ۳۲ که خود بیانگر شرایط میباشد (دلالت قرائن و امارات موجود به توجه اتهام به متهم) ذکر نماید و دیگر نیازی به ذکر شرایطی دیگر در بندی مستقل و سپس الزام به رعایت آن در بندهای الف، ب و ج نداشت و لذا بدین لحاظ است که در تبصره ۲ ماده ۳۲ علاوه بر رعایت قیود بند «د» در بندهای دیگر، خود بند «د» نیز با توجه به مفاد تبصره ۲ که با عبارت «نیز»، رعایت قیود بند «د» را در بندهای دیگر ضروری میداند به عنوان بندی موازی و همسنگ با بندهای الف، ب و ج محسوب گردیده است. از طرفی، در صدر ماده ۳۲ مقنن مقرر داشته: «در موارد زیر … صدور قرار بازداشت موقت جایز است» که یکی از این موارد بند «د» ماده مذکور میباشد که در ذیل آن ذکر گردیده و لذا با توجه به مراتب مذکور، می توان دریافت که قاضی در همه جرایم، جواز صدور قرار بازداشت موقت را در اختیار خواهد داشت چرا که در مورد همه جرایم امکان و احتمال وقوع مراتب مذکور در بند «د» وجود داشته و از این لحاظ به نظر میرسد که مقنن در راستای ماده ۳۲ میتوانست تنها به تصویب بند «د» اکتفا نماید و نیازی به تصویب بند «الف، ب و ج» در این ماده نبود، چرا که بند «د» همه جرایم را در دل خود جای داده که جرایم مذکور در سه بند اول ماده ۳۲ نیز از این جملهاند. (عظیمی، ۱۳۹۰، ۴)
- معلوم نیست که قصد قانونگذار از درج بند «ه» ماده ماده ۳۲ « جواز بازداشت متهم در قتل عمد با تقاضای اولیای دم برای اقامه بینه حداکثر به مدت شش روز» چه بوده است؟ وقتی که قاضی می تواند در جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام است با رعایت شرایط، حداقل به مدت یک ماه قرار بازداشت صادر کند و در صورت ضرورت آن را تمدید کند، و از طرفی طبق بند «الف» ماده ۳۵ همان قانون در اتهام قتل عمدی مکلف به بازداشت متهم است، پیش بینی بند «ه» کاملاً زاید و بیمورد است. ولی همانطور که گفته شد، این بند پیشینه فقهی دارد و شاید به همین خاطر قانونگذار این بند را پیش بینی کرده است.
همانطور که در این بند بیان شد، موارد اختیاری صدور قرار بازداشت موقت متهم، شامل همه جرایم اعم از کماهمیت و مهم می شود و باعث می شود حقوق متهم زیر سؤال برود. در واقع موارد اختیاری بازداشت موقت کاملاً معارض با حقوق متهم میباشد، به خصوص اگر حکم برائت متهم صادر شود. این موضوع از ایرادات فاحش موجود در قانون میباشد.
گفتار دوم- قرار بازداشت موقت اجباری در قانون و تعارض آن با حقوق متهم
چنانچه از عنوان نیز پیداست، در اینگونه موارد، قاضی رسیدگی کننده مکلف به صدور قرار بازداشت موقت متهم است و قانوناً حق ندارد از متهم تأمین دیگری بگیرد.
از نظر علمی، اجبار مرجع قضایی به صدور قرار بازداشت موقت توجیهی ندارد. در حقیقت تحمیلی است که قوه مقننه بر قوه قضاییه مینماید و نوعی مداخله در امور قوه قضاییه محسوب می شود و مخالف اصل تفکیک قوای کشوری است که در دنیای امروزی با احترام خاصی به آن مینگرند و نقض آن را جایز نمیدانند. بهتر است قوه مقننه، فقط ضوابط صدور قرار بازداشت موقت را مشخص کند و پیاده کردن ضوابط با عمل ارتکابی را به عهده مراجع قضایی واگذار نماید. تحمیل نوع تأمین به دادرس رسیدگی کننده با طبیعت دادرسی های جزایی سازگار نیست. (آخوندی، ۱۳۸۴، ج۵، ۱۹۶)
در عمل گاهی مشاهده می شود که مرجع قضایی با پروندهای روبهرو است که به حکم قانون باید متهم را بازداشت کند، در حالی که با توجه به شخصیت و موقعیت مرتکب، بازداشت او را مناسب تشخیص نمیدهد. در اینگونه موارد دادرس علیرغم میل باطنی خود و اقتضای مصلحت پرونده و اوضاع و احوال وقوع جرم، مکلف می شود متهم را بازداشت کند، چنین الزامی قابل توجه نیست.
قانونگذار در زمان تصویب قانون نمیتواند اشراف کافی به کیفیت و نحوه وقوع جرم و شرایط آن داشته باشد. در نتیجه نمیتواند تناسب تأمین را به درستی تشخیص دهد. بهتر آن است که آزادی عملکرد و تصمیم گیریهای دارسان را خیلی محدود ننماید. به علاوه بهتر است توصیههای بین المللی نیز فراموش نشود که بازداشت موقت اجباری نباید در قوانین پیش بینی شود و موارد بازداشت موقت اختیاری هم در حد امکان کاهش یابد. (آخوندی، ۱۳۸۴، ج۵، ۱۹۶)
البته خوشبختانه قوه مقننه به این مهم توجه کرده و در لایحه آیین دادرسی کیفری که هماکنون، برای بررسیهای لازم در شورای نگهبان به سر میبرد، موارد بازداشت موقت اجباری را حذف کرده است.
همچنین باید متذکر شویم، با توجه به اینکه قانونگذار در صدر ماده ۳۵ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری صدور قرار بازداشت موقت اجباری را مقید به رعایت قیود ماده ۳۲ این قانون (از جمله بند «د» آن) کرده است و در این بند تشخیص ضرورت بازداشت، به نظر مقام قضایی واگذار شده است، میتوان چنین استدلال کرد که بازداشت موقت اجباری از نظام تقنینی ما رخت بربسته است. بنابراین باز هم قاضی اختیار صدور قرار بازداشت موقت متهم را در تمام جرایم دارد.
حال با لحاظ این مقدمه به بیان موارد بازداشت موقت اجباری میپردازیم.
۱- قرار بازداشت موقت اجباری در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری
علیرغم توصیه های بین المللی، موارد بازداشت الزامی در قوانین کشور ما فراوان است.
ماده ۳۵ قانون آیین دادرسی کیفری بیان میدارد: «درموارد زیر با رعایت قیود ماده (۳۲) این قانون و تبصرههای آن، هرگاه قرائن و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید، صدور قرار بازداشت موقت الزامی است و تا صدور حکم بدوی ادامه خواهد یافت، مشروط بر اینکه مدت آن از حداقل مجازات مقرر قانونی جرم ارتکابی تجاوز ننماید:
الف: قتل عمد، آدمربایی، اسیدپاشی و افساد فیالارض.
ب: در جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام یا حبس دائم باشد.
ج: جرایم سرقت، کلاهبرداری، اختلاس، ارتشاء، خیانت در امانت، جعل و استفاده از سند مجعول در صورتی که متهم حداقل یک فقره سابقه محکومیت قطعی یا دو فقره یا بیشتر، سابقه محکومیت غیرقطعی به علت ارتکاب هر یک از جرایم مذکور را داشته باشد.
د: در مواردی که آزادی متهم موجب فساد باشد.
ﻫ: در کلیه جرایمی که به موجب قوانین خاص مقرر شده باشد».
ملاحظه میگردد که مقنن در این ماده قاضی را در رابطه با برخی از جرایم مکلف به صدور قرار بازداشت موقت نموده و موارد آن را در بندهای پنجگانه ماده مذکور، مشخص نموده است.
دقت در مفاد ماده مذکور، میرساند که برای صدور قرار بازداشت موقت الزامی نیز قانونگذار شرایطی تعیین کرده است. این شرایط عبارتند از:
- وجود قیود مذکور در ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی کیفری و تبصرههای آن. ملاحظه می شود مواردی که قانونگذار صدور قرار بازداشت موقت را اجباری دانسته است، در۵ بند احصا نموده، ولی صرف تطبیق موضوع جرم ارتکابی با یکی از بندهای پنجگانه را کافی نمیداند، بلکه به تصریح صدر ماده، رعایت قیود ماده ۳۲ و تبصرههای آن نیز لازم است. با دقت در متن ماده ۳۲ به نظر میرسد که منظور قانونگذار از رعایت قیود، رعایت بند «د» ماده ۳۲ باشد، چرا که در سایر بندها قیدی وجود ندارد تا در مقام اجرای ماده ۳۵، آن قید رعایت شود و هر کدام از بندهای ماده ۳۲، به غیر از بند «د»، از موضوعات و موارد صدور قرار بازداشت اختیاری است و تنها قید ذکر شده در بند «د» وجود دارد که عبارتند از: از بین رفتن آثار و دلایل جرم، احتمال تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعان، یا این که آزاد بودن متهم موجب شود که شهود از ادای شهادت امتناع نمایند و یا این که بیم فرار و مخفی شدن متهم باشد و به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری نمود.
- وجود قراین و دلایل کافی علیه متهم.
- وجود جرایم منصوص و معینی که قانونگذار آنها را تعیین و معرفی کرده است.
وجود شرایط فوق ایجاب مینماید تا صدور قرار بازداشت موقت، الزامی باشد. چنانچه شرایط فوق تحقق نیابد، فقط الزامی بودن صدور قرار بازداشت منتفی می شود، امکان صدور قرار بازداشت متهم همچنان باقی میماند و میتوان آن را به استناد ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی کیفری صادر کرد.
در صورت وجود شرایط فوق قرار بازداشت موقت الزامی است و باید تا صدور حکم بدوی ادامه یابد، بدون اینکه مدت آن از حداقل مدت مجازات قانونی عمل ارتکابی بیشتر باشد. بنابراین حداکثر مدت آن تا زمان صدور حکم بدوی است و اگر صدور حکم بدوی به تأخیر افتد و مدت بازداشت متهم از حداقل مجازات قانونی جرم ارتکابی بیشتر باشد، دادرس مکلف است بازداشت موقت الزامی را، هرچند قبل از صدور حکم بدوی، فک نماید. در این مورد منظور قانونگذار فک کلی قرار تأمین کیفری نیست، بلکه تغییر و تبدیل آن است. لذا امکان دارد دادرس، نوع تأمین را عوض کند و از متهم تأمین دیگری بگیرد. (آخوندی، ۱۳۸۴، ج۵، ۱۹۸)
نکته جالب توجهی که در رابطه با این ماده ملاحظه میگردد، آن است که در بند «الف» این ماده، جرم قتل عمد از جمله جرایمی میباشد که در مورد آن قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت موقت برای آن میباشد، در حالی که در بند «ﻫ» ماده ۳۲ صدور قرار بازداشت موقت در قتل عمد در صورت تقاضای اولیاء دم و آن هم برای مدت شش روز جایز شمرده شده و از این لحاظ میان بند «الف» ماده ۳۵ و بند «ﻫ» ماده ۳۲ تعارض آشکاری به چشم میخورد. از طرفی، در بند «ب» ماده ۳۵ جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام میباشد، از موارد اجباری صدور قرار بازداشت موقت مقرر گردیده، در حالی که در بند «الف» ماده ۳۲ در مورد جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام میباشد، قاضی مخیر به صدور قرار بازداشت موقت گردیده است.
همچنین مقنن در بند «الف» ماده ۳۵، جرم محاربه و افساد فی الارض و در بند «ب»، جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام میباشد را به عنوان موارد تکلیف قاضی به صدور قرار بازداشت ذکر نموده و همانطورکه میدانیم، وفق ماده ۲۸۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، حد محاربه و افساد فی الارض یکی از چهار چیز است:
۱- اعدام۲- صلب ۳- اول قطع دست راست و سپس پای چپ ۴- نفی بلد، که موارد ۱ و ۲ از مصادیق بارز مجازات اعدام محسوب میگردند، که باز این دو بند ( الف و ب ماده ۳۵ ) از لحاظ اجباری یا اختیاری بودن صدورقرار بازداشت موقت با بند «الف» ماده ۳۲ درتعارض می باشند؛ چرا که از طرفی در بند «الف» ماده ۳۲ جرائمی که مجازات قانونی آنها اعدام و قطع عضو میباشد از موارد اختیاری صدور قرار بازداشت موقت ذکر شده و از طرفی در بند «الف» و «ب» ماده ۳۵، این دو مورد از موارد تکلیف قاضی به صدور قرار بازداشت موقت ذکر گردیده است.
قانونگذار آدمربایی را نیز یکی از جرایمی دانستهاست که صدور قرار بازداشت موقت در مورد مرتکب آن الزامی است. آدمربایی شکلهای گوناگون، مراحل مختلف و حسب مورد مجازاتهای متفاوتی دارد که مقنن متعرض آنها نشده است و حتی اینکه با ربایش چه هدفی صورت میگیرد مورد توجه نیست.
در مورد اسیدپاشی مذکور در بند «الف» ماده ۳۵، این موضوع مطرح است که آیا اسیدپاشی وفق این بند باید منجر به نتیجه گردد یا اینکه خیر؟ اسیدپاشی نیز مانند آدمربایی به صورت مطلق ذکر شده است، و در مواردی نیز که جرم عقیم میماند باز هم قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت است.
همچنین وفق بند «ج» ماده ۳۵ در جرم سرقت در صورتی که متهم حداقل یک فقره سابقه محکومیت قطعی یا دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیرقطعی داشته باشد، باز مورد از موارد اجباری صدور قرار بازداشت موقت محسوب میگردد که با توجه به این امر، به نظر میرسد که ذکر سرقت در بند «ج» ماده ۳۵ که یکی از انواع آن سرقت حدی و مجازات آن قطع عضو می باشد، در تعارض با بند «الف» ماده ۳۲ این قانون باشد. چرا که در بند «الف» ماده ۳۲، در کلیه جرائمی که مجازات قانونی آن قطع عضو میباشد قاضی مخیر به صدور قرار بازداشت موقت است در حالی که در بند «ج» ماده ۳۵ که سرقت را به عنوان یکی از موارد اجباری صدور قرار بازداشت موقت دانسته، ارتکاب سرقت را (اعم از حدی یا تعزیری) در مرتبه دوم (که باز هم مجازات آن در سرقتهای حدی قطع عضو میباشد) از موارد تکلیف قاضی به صدور قرار بازداشت موقت ذکر نموده است. (عظیمی، ۱۳۹۰، ۶)
نکته دیگری که در خصوص بند «ج» ماده مذکور باید متذکر شد، تعارض این بند با تبصره ۴ ماده ۳ و تبصره ۵ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام در سال ۶۷ میباشد. قانون مزبور بیان میدارد: «چنانچه در اتهام ارتشاء مبلغ مورد اتهام زاید بر دویست هزار ریال و در اتهام اختلاس مبلغ مورد اتهام زاید بر یکصد هزار ریال بوده در صورت وجود دلایل کافی، صدور قرار بازداشت موقت به مدت یکماه الزامی است». در مقایسه بند «ج» ماده ۳۵ قانون آیین دادرسی کیفری و تبصره ۴ ماده ۳ و تبصره ۵ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری نظریات مختلفی ابراز شده است:
- برخی معتقدند که بند «ج» ماده ۳۵ موجب نسخ تبصرههای مذکور گردیده است و در نتیجه قید مبلغ و مدت یکماه بازداشت الزامی در اتهام به جرایم ارتشاء و اختلاس منتفی شده است و صدور قرار تابع شرایط ماده ۳۵ و بند «ج» همان ماده میباشد.
- عدهای دیگر میگویند که بند «ج» ماده ۳۵ ناسخ موارد مورد اشاره نیست. بهتر است بین دو قانون جمع شود. به این معنی که در صورتی که اتهام به ارتشاء و اختلاس زاید بر مبالغ مقرر باشد، به تبصره ۴ ماده ۳ و تبصره ۵ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری عمل شود و چنانچه کمتر از مبلغ مقرر در تبصرههای یاد شده باشد، طبق مفاد بند «ج» ماده ۳۵ قانون آیین دادرسی کیفری عمل شود.(مؤذن زادگان، ۱۳۸۰، ۱۴۳و۱۴۴)
به نظر می رسد نظریه اول به دلیل اینکه متضمن تفسیر به نفع متهم است، اصح باشد.
در مورد بند «د» ماده ۳۵ نیز، ملاحظه میگردد که در مواردی که آزادی متهم موجب فساد باشد، بازداشت متهم الزامی تلقی شده، در حالی که در تبصره ۱ ماده ۳۲ ملاحظه میگردد که مقنن در جرائم منافی عفت، در صورتی که آزاد بودن متهم موجب فساد باشد، بازداشت وی را جایز تلقی کرده و لذا با توجه به این امر میتوان دریافت که بند «د» ماده ۳۵ نیز با تبصره ۱ ماده ۳۲ در تعارض میباشد.
اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه مشورتی شماره ۹۰۶۰۷ مورخ ۱۶۰۳۱۳۷۹ اعلام داشته است که: «در ماده ۳۲ قانون آیین دارسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری، موارد جواز صدور قرار بازداشت موقت احصا شده است، لیکن در ماده ۳۵ همان قانون، موارد الزامی بودن صدور قرار بازداشت موقت تعیین شده است. بنابراین در جایی که بند «د» ماده ۳۲ قابل تحقق بوده و جرایم نیز از جرم های مذکور در ماده ۳۵ باشد، توقیف الزامی است، لیکن اگر بند «د» قابل تحقق نباشد، صدور قرار بازداشت موقت الزامی نخواهد بود. به عبارت دیگر هرجا از جرایم احصا شده در ماده ۳۵ و همراه با قیود ماده ۳۲ باشد، صدور قرار بازداشت موقت الزامی و در غیر این صورت جایز خواهد بود».
ایراد عمدهای نیز که مستقلاً بر بند «د» ماده ۳۵ وارد است، آن است که اولاً، ملاک فساد در این بند چیست؟ چرا که فساد، دارای معنایی بس وسیع و گسترده است و تاب تفسیر و تعبیر فراوانی را دارد. ثانیاً، مرجع تشخیص این امر کیست؟ که مسلماً قاضی صادر کننده قرار است و لذا باز هم مسأله سلیقهای و شخصی بودن تشخیص امری توسط قاضی، مطرح میگردد که در هر حال این امر غیر قابل اغماض میباشد، زیرا در همه جرایم به نحوی آزادی متهم می تواند باعث فساد گردد و لذا قضات میتوانند با توجه به این تعبیر، در رابطه با کلیه جرایم و ذکر اینکه آزادی متهم می تواند موجب فساد باشد، قرار بازداشت وی را صادر نماید. (عظیمی، ۱۳۹۰، ۶)
به هر حال بند «د»، به علت گستردگی و کلی بودن مفهوم آن قابل توجیه نیست و موجبات نقض حقوق متهمان را فراهم می کند و آنان را در معرض استبداد قضایی قرار میدهد. در این روش متهم در اختیار مقام قضایی قرار میگیرد تا به دلخواه او را بازداشت نماید، حتی ممکن است در مورد جرایم سادهای مثل ایجاد سد معبر، یا اهانت ساده یا فحاشی، به بهانه بیم فساد بازداشت گردد. (آخوندی، ۱۳۸۴، ج۵، ۲۰۲)
در هر صورت، بهتر است مقنن ابتدا عناوین را تعریف کند و معنا و مفهوم آن را به صورت شفاف بیان نماید و بعد در قوانین بیاورد و از به کار بردن مفاهیم عادی که در تفسیر و معنای آن وحدت نظر وجود ندارد، اجتناب ورزد.
به موجب مفاد بند «ه» ماده ۳۵ در کلیه جرایمی که به موجب قوانین خاص مقرر شده باشد، قرار بازداشت موقت الزامی است که در بند دوم مستقلاً به موارد بازداشت موقت در قوانین خاص اشاره میکنیم.
مدت قرار بازداشت
وقتی مدت بازداشت در قانون پیش بینی نشده باشد متهمی که با قرار بازداشت موقت زندانی شده است، در عمل، به علت تراکم زیاد پروندهها و یا به علت ضرورت تکمیل تحقیقات به مدت طولانی در زندان باقی میماند و آثار زیانبخش و غیرقابل جبران آن خصوصاً وقتی که قرار منع توقیف یا برائت وی صادر گردد آشکار می شود. بدین لحاظ قانونگذاران حسب روشهای گوناگون قرار بازداشت را مقید به مدت نموده اند و کوشش بر این است که حتیالامکان این مدت کوتاه شود.
در بند اول ماده ۱۴ طرح اصول مربوط به عدم توقیف، حبس و تبعید خودسرانه در اجلاسیه بیست و هفتم کمیسیون حقوق بشر (۳۱ اوت ۱۹۷۰) آمده است:
- مدت توقیف که باید در دستور تصریح شود از چهار هفته تجاوز نخواهد کرد. اگر بعد از انقضای مهلت تصریح شده در دستور بازداشت، ادامه توقیف مظنون یا متهم به ارتکاب جرم لازم تشخیص داده شود قاضی یا مقام دیگری که قانوناً صالح برای اجرای وظایف قضایی است و این قسمت از تشریفات را انجام میدهد، می تواند بر حسب درخواست و در صورتی که دلیل معتبری اقامه شود توقیف را برای دوره جدید که حداکثر چهار هفته خواهد بود، تمدید کند. دیگر هیچ تمدیدی در دنباله آن ممکن نخواهد بود. مگر به جهات مهم و فقط بنا به دستور کتبی مقام قضایی مافوق. هیچ تمدیدی قابل پذیرش نیست مگر آنکه توقیف شده امکان آگاهی از آنرا داشته باشد.
- در تمام موارد، به محض آنکه جهاتی که منجر به توقیف شده، دیگر وجود نداشته باشد باید توقیف رفع شود.
- مدتی که شخص مظنون یا متهم را میتوان در توقیف نگاه داشت، در هیچ مورد، از نصف حداقل مجازات حبسی که قانون برای جرم انتسابی متهم پیش بینی کرده است، نباید تجاوز کند.
طبق قوانین ایران، مدت بازداشت موقت در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری و قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب و لایحه آیین دادرسی کیفری پیش بینی شده است و که هر کدام را در بندهای جداگانه بررسی میکنیم.
۱-در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸
به طور کلی، بازداشت موقت متهم، به دلیل حساسیت و اهمیت و مغایرت با اصل برائت و آزادی انسانها میبایست محدود بوده و در چهار چوب زمانی محصور باشد و همانطور که از نام آن پیداست باید موقت باشد تا حقوق متهمین ضایع نشود.
به نظر میرسد بر اساس ماده ۳۳ قانون آیین دادرسی کیفری، مدت بازداشت، در بازداشت موقت اختیاری یکماه است؛ زیرا مطابق ماده مذکور ظرف مدت یک ماه، باید وضعیت متهم روشن شود و چنانچه قاضی مربوطه ادامه بازداشت متهم را لازم بداند، قاضی مکلف است با ذکر دلایل و مستندات قرار بازداشت موقت را تجدید و در غیر اینصورت، متهم را با قرار تأمین مناسب دیگر آزاد کند. (ماده ۳۷ همین قانون)
در قتل عمد با تقاضای اولیاء دم برای اقامه بینه، مدت بازداشت حداکثرشش روز است و پس از شش روز در صورت وجود دلایل و قراین کافی، عندالاقتضا میتوان قرار بازداشت موقت اجباری صادر نمود و متهم را در زندان نگه داشت، لیکن اگر بینه اقامه نشود و دلیلی علیه متهم وجود نداشته باشد باید آزاد گردد.
در بازداشت موقت اجباری طبق صراحت ماده ۳۵، مدت بازداشت موقت تا صدور حکم بدوی است، مشروط بر اینکه مدت آن از حداقل مدت مجازات مقرر قانونی جرم ارتکابی تجاوز ننماید.
البته در این مورد هم طبق ماده ۳۷ این قانون قاضی ممکن است، پس از مدت یکماه، در صورت ضرورت با ذکر دلایل و مستندات قرار بازداشت موقت را تجدید کند و در غیر این صورت متهم را با قرار تأمین مناسب دیگر آزاد نماید و البته بازداشت متهم تا صدور حکم بدوی مشروط به آن است که این مدت، از حداقل مجازات مقرر قانونی جرم ارتکابی تجاوز ننماید.
به هرحال با توجه به عبارت «در کلیه موارد پس از…» قید شده در ذیل ماده ۳۷ چنین استنباط می شود، که در انواع قرارهای بازداشت موقت اعم از اختیاری و اجباری، قاضی موظف است پس از مدت یکماه، پرونده متهم را مجدداً بررسی نموده و در صورت ضرورت، با ذکر دلایل و مستندات، قرار بازداشت موقت را تجدید و در غیر این صورت با قرار تأمین مناسب متهم را را آزاد نماید. مدت قرار بازداشت موقت در سایر جرایم که مقنن، مقررات خاصی را برای بازداشت متهمان آن جرایم در نظر گرفته، طبق همان قوانین خاص خواهد بود.
۲-در قانون اصلاح تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۸۱
مطابق این قانون، مدت بازداشت موقت نسبت به قانون ۱۳۷۸ تغییراتی کرده است و بند «ط» ماده ۳ قانون فوقالذکر، اشعار میدارد: «هرگاه در جرایم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری استان تا چهار ماه و در سایر جرایم تا دو ماه به علت صدور قرار تأمین، متهم در بازداشت بسر ببرد و پرونده اتهامی او منتهی به تصمیم نهایی در دادسرا نشده باشد، مرجع صادر کننده قرار، مکلف به فک یا تخفیف قرار تأمین میباشد، مگر آنکه جهات قانونی یا علل موجهی برای بقاء قرار تأمین صادر شده وجود داشته باشد، که در این صورت با ذکر علل و جهات مزبور، قرار ابقاء می شود و متهم حق دارد از این تصمیم ظرف ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ به وی حسب مورد به دادگاههای عمومی یا انقلاب شکایت نماید… چنانچه بازداشت متهم ادامه یابد، مقررات این بند حسب مورد هر چهار ماه یا هر دو ماه اعمال می شود. بههرحال مدت بازداشت متهم نباید از حداقل مجازات حبس مقرر در قانون برای آن جرم تجاوز نماید».
با توجه به صراحت ماده فوق، مشخص می شود که مقنن، مدت یک ماه بازداشت موقت قید شده در ماده ۳۷ قانون آیین دادرسی کیفری، را افزایش داده و مدت آن را در جرایم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری استان به چهار ماه و در سایر جرایم به دو ماه تبدیل کرده است و پس از انقضاء این مواعد، در صورت ضرورت ادامه بازداشت موقت، بازپرس مکلف است با ذکر علل و جهات موجه، قرار بازداشت را ابقاء و در غیر این صورت، نسبت به فک قرار به طور کلی یا تبدیل آن به تأمین خفیفتر اقدام نماید.
نکتهای که باید ذکر شود این است که، جمله «فک یا تخفیف قرار تأمین متهم» در صدر ماده قانونی یاد شده قابل تأمل و ایراد است. زیرا کلمه «یا» بین کلمات«فک» و «تخفیف» فاصله انداخته و آنها را از هم جدا نموده بدین معنی که مقام قضایی در صورت تشخیص عدم ضرورت ادامه بازداشت موقت با دو تکلیف جداگانه مواجه است، یا قرار بازداشت موقت را به طور کلی فک کند و بعد از آن هیچ تأمینی اخذ نکند یا اینکه قرار تأمین خفیفتری صادر نماید و جز این دو راه، اقدام دیگری، نمیتواند انجام دهد. از طرفی مطابق ماده ۱۳۲ قانون آیین دادرسی کیفری، قاضی مکلف به اخذ تأمین از متهم است و نمیتوان متهمی را بدون سپردن تأمین رها کرد. بنابراین ملاحظه می شود که الزام قاضی به اخذ تأمین، با قید فک بازداشت موقت بدون اخذ تأمین در تعارض است. بههرحال، راهحل مناسب آن است که گفته شود «قرار بازداشت فک و قرار تأمین خفیفتر صادر شود».
۳- در لایحه آیین دادرسی کیفری
ماده ۲۴۲ لایحه بیان میدارد: «هرگاه در جرایم موضوع بندهای (الف)، (ب)، (پ) و (ت) ماده (۳۰۲) این قانون تا دو ماه و در سایر جرایم تا یک ماه به علت صدور قرار تأمین، متهم در بازداشت بماند و پرونده اتهامی او منتهی به تصمیم نهایی در دادسرا نشود، بازپرس مکلف به فک یا تخفیف قرار تأمین است. اگر علل موجهی برای بقاء قرار وجود داشته باشد، با ذکر علل مزبور، قرار، ابقاء و مراتب به متهم ابلاغ می شود. متهم می تواند از این تصمیم ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ به دادگاه صالح اعتراض کند. فک یا تخفیف قرار بدون نیاز به موافقت دادستان انجام می شود و ابقاء تأمین باید به تأیید دادستان برسد و در صورت مخالفت دادستان، حل اختلاف با دادگاه صالح است. فک، تخفیف یا ابقاء بازداشت موقت، باید به تأیید دادستان برسد و در صورت مخالفت دادستان، حل اختلاف با دادگاه صالح است. هرگاه بازداشت متهم ادامه یابد مقررات این ماده، حسب مورد، هر دو ماه یا هر یک ماه اعمال می شود. به هر حال، مدت بازداشت متهم نباید از حداقل مجازات حبس مقرر در قانون برای آن جرم تجاوز کند و در هر صورت در جرایم موجب مجازات سلب حیات مدت بازداشت موقت از دو سال و در سایر جرایم از یک سال تجاوز نمیکند.
تبصره ۱- نصاب حداکثر مدت بازداشت، شامل مجموع قرارهای صادره در دادسرا و دادگاه است و سایر قرارهای منتهی به بازداشت متهم را نیز شامل می شود…».
همانطور که ملاحظه می شود لایحه، مدت قرار بازداشت موقت را نسبت به قانون اصلاح تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۸۱ کاهش داده است و آن را از دو ماه و چهار ماه، به یک ماه و دو ماه تقلیل داده است. بنابراین مدت بازداشت موقت در جرایم موجب مجازات سلب حیات، جرایم موجب حبس ابد، جرایم موجب مجازات قطع عضو و جنایات عمدی علیه تمامیت جسمانی با میزان ثلث دیه کامل یا بیش از آن و جرایم موجب مجازات تعزیری درجه پنج و بالاتر، دو ماه میباشد و در سایر جرایم، یک ماه میباشد. ذکر این نکته ضروری است که بند (ت) ماده ۳۰۲، مشمول ماده ۲۳۷ لایحه نمی باشد؛ بلکه جرایم تعزیری درجه چهار و بالاتر مشمول ماده ۲۳۷ لایحه میباشد و جرایم تعزیری درجه پنج و بالاتر در صورتی که علیه امنیت داخلی و خارجی کشور باشد مشمول ماده ۲۳۷ لایحه است و این موضوع یکی از انتقادات وارد بر لایحه میباشد. همچنین بر طبق ماده مزبور، فک یا تخفیف قرار بدون نیاز به موافقت دادستان انجام می شود و ابقاء تأمین باید به تأیید دادستان برسد و در صورت مخالفت دادستان، حل اختلاف با دادگاه صالح است. به نظر میرسد منظور قانونگذار از قرار تأمین موجود در این ماده، قرار تأمینی است که منجر به بازداشت متهم شده است. بنابراین اگر بازپرس بخواهد قرار تأمین را فک یا تخفیف دهد نیازی به موافقت دادستان ندارد اما در صورت ابقاء قرار به موافقت دادستان نیاز است و همچنین فک، تخفیف یا ابقاء بازداشت موقت، باید به تأیید دادستان برسد. همانطور که مشاهده می شود قانونگذار در این ماده نیز استقلال بازپرس را زیر سؤال برده است.
نکته دیگر اینکه باز هم کلمه «یا» بین کلمات «فک» و «تخفیف» فاصله انداخته است و آنها را از هم جدا کرده است. انتقاد وارد بر این موضوع قبلاً توضیح داده شده است
قابل اعتراض بودن قرار بازداشت موقت
از آنجا که قرار بازداشت به محروم شدن متهم از آزادی رفت و آمد و برخی حقوق دیگر منجر می شود، بنا بر اهمیت این تصمیم قضایی، لازم است که دوباره رسیدگی شود و چنانچه قرار بازداشت را مقام تحقیق (بازپرس) صادر نموده است، پس از اعتراض متهم، یک مقام قضایی بالاتر در آن تجدیدنظر کند و در صورت غیرقانونی بودن قرار، آن را نقض نماید. کمیسیون حقوق بشر سازمان ملل متحد کشورها را دعوت نموده است که شرایط دادرسی را به گونهای فراهم کنند تا اشخاصی که بر اثر قرار بازداشت از حق آزادی محروم شده اند، بتوانند دعوایی نزد دادگاه صالح مطرح نمایند و در مورد قانونی بودن بازداشت خود مناقشه نمایند و دادگاه نیز فوراً رسیدگی نماید و بدون تأخیر در مورد قانونی یا غیرقانونی بودن بازداشت اظهارنظر کند و در فرض تشخیص غیرقانونی بودن بازداشت، حکم آزادی متهم را صادر نماید. (صابر، ۱۳۸۹، ۱۵۴)
لازم به ذکر است که بر اساس بند «ح» ماده ۳ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب، خود بازپرس یا به تقاضای دادستان می تواند در تمام مراحل تحقیقاتی در موارد مقرر در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری، قرار بازداشت موقت متهم را صادر نماید. در صورتی که بازپرس خود قرار بازداشت موقت را صادر کرده باشد، مکلف است ظرف بیست و چهار ساعت پرونده را برای اظهارنظر نزد دادستان ارسال نماید. هر گاه دادستان با قرار بازداشت موافق نباشد، نظر دادستان متبع است و چنانچه علت بازداشت مرتفع شود و موجب دیگری برای ادامه بازداشت نباشد، بازداشت با موافقت دادستان رفع خواهد شد و همچنین در موردی که دادستان تقاضای بازداشت کرده وبازپرس با آن موافق نباشد، حل اختلاف حسب مورد با دادگاه عمومی یا دادگاه انقلاب محل خواهد بود.
بر اساس بند «ن» همین ماده، قرار بازداشت موقت، که به شرح فوق صادر می شود، ظرف ده روز در دادگاه صالحه قابل اعتراض خواهد بود. همچنین بر اساس بند «ط» ماده مذکور، در صورتی که قرار بازداشت موقت، با ذکر علل و جهات قانونی ابقاء شود، متهم حق دارد از این تصمیم ظرف مدت ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ به وی حسب مورد به دادگاه عمومی یا انقلاب محل شکایت نماید.
بر اساس ماده ۲۳۹ لایحه آیین دادرسی کیفری نیز قرار بازداشت موقت باید مستدل و موجه باشد و مستند قانونی و ادله آن و حق اعتراض متهم در متن قرار ذکر شود. همچنین بر اساس بند (ب) ماده ۲۷۰ لایحه و تبصره آن و ماده ۲۷۱، قرار بازداشت موقت صادره توسط بازپرس برای اشخاص مقیم ایران ظرف ۱۰ روز و برای اشخاص مقیم خارج از کشور ظرف یک ماه قابل اعتراض در دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به آن اتهام را دارد. ماده ۲۷۳ لایحه مزبور نیز مقرر کرده: «… رسیدگی به اعتراض … متهم نسبت به قرارهای قابل اعتراض، در جلسه فوقالعاده دادگاه صورت میگیرد. تصمیم دادگاه در این خصوص قطعی است…».
نکتهای که در اینجا باقی میماند، این است که بر اساس ماده ۱۳۸ قانون آیین دادرسی کیفری، در مواردی که قرار تأمین کفالت یا وثیقه صادر شده است، اما متهم از معرفی کفیل یا تودیع وثیقه عاجز باشد، بازداشت خواهد شد. عملاً نیز قسمت عمدهای از بازداشت شدگان همین دسته افراد هستند. در حالی که هیچگونه حق اعتراض و تجدیدنظر خواهی برای این افراد متصور نیست. لذا لازم است که قانونگذار صراحتاً دامنه حق اعتراض به قرار بازداشت را به سایر قرارهای تأمینی هم که در آن ها بازداشت بدل از وثیقه یا کفالت انجام می شود، سرایت دهد. (صابر، ۱۳۸۹، ۱۵۵) به نظر میسد قانونگذار در لایحه آیین دادرسی به این موضوع توجه داشته است و مقرر کرده که، اگر شخصی به جهت عجز از معرفی کفیل یا تأمین وثیقه، بازداشت شده باشد، حق اعتراض به این نوع بازداشت را نیز مانند بازداشت موقت دارد.[۱]
بخش سوم-جایگزینهای قرار بازداشت موقت و نظارت قضایی
زمانی که اتهامی علیه شخصی مطرح میگردد، اخذ تأمین از متهم نه تنها لازم است؛ بلکه قاضی مکلف است پس از تفهیم اتهام اقدام به صدور قرار تأمین کیفری مقتضی نماید. در مواردی که شخصی متهم میگردد و اخذ تأمین کیفری از وی ضروری مینماید، داعیه بر این است که شخص متهم، به واسطه اقدام تأمینی که ریشه در حالت خطرناک او دارد، در پارهای موارد باید روانه بازداشتگاه یا زندان شود؛ چرا که حالت خطرناک این شخص می تواند به جامعه آسیب برساند و نیز نظم و امنیت اعضای جامعه از این رهگذر تأمین میگردد. نکتهای که در این میان میتوان بیان داشت این که اگر بتوان اقدام تأمینی را ابزاری ضامن حفظ نظم عمومی و امنیت شهروندان در قبال متهم تلقی و وی را در مواردی بازداشت کرد، جز با دیدگاه امنیتمحوری حقوق کیفری، نمیتوان چنین اقدامی را در پرتو اصلاح و درمان وی تلقی نمود؛ چرا که ویژگی های جنایی شخص دارای حالت خطرناک، از رهگذر بازداشت یا زندانی شدن، کاهش نیافته و چه بسا بدان افزوده نیز بشود. با این اوصاف، پیامدهای غیراصلاحی بازداشت متهم از یک سو و پیامدهای مخرب آن بر شخصیت و وضعیت متهم از سوی دیگر، نظامهای عدالت کیفری را به این سمت رهنمون گشته است که جز در موارد استثنایی به این ابزار کیفری توسل نجویند. چنین نگرشی آنها را به این اندیشه واداشته است تا راههای دیگری را که فاقد پیامدهای جبرانناپذیر بازداشت موقت است و می تواند اصلاح و بازاجتماعی کردن متهم را به همراه آورد یافته و آنها را اعمال نماید. از این رهگذر است که قرارهای جایگزین بازداشت موقت، وارد گردونه نظامهای عدالت کیفری شده است. در همین راستا نظارت قضایی نیز در زمره برایندهای چنین تأملات و راهحل یابی جایگزین اقدامات پیشینی بوده که با رویکردهای «اصلی و مستقل» و «فرعی و تکمیلی» به کار برده شده است. (الهی منش، ۱۳۹۱، ۲۵۸)
قرارهای جایگزین بازداشت موقت، قرارهایی هستند که با عنایت به ضوابط حاکم بر قرارهای تأمین، از سوی بازپرس از همان آغاز تحقیقات صادر میگردد و در صورت عدم رعایت شرایط مقرر و تعیین شده برای متهم تحت این قرارها، نهایتاً بازداشت موقت در انتظار آنهاست. با توسل به این قرارها که در عرصه های ملی و بین المللی وارد شده و نسبتاً جنبه الزامی برای نقش آفرینان حقوق بین المللی (دولتها) در وادی منطقهای و جهانی یافته، هم اهداف دادرسی که عبارت از حضور متهم در جلسه تحقیقات مقدماتی، رسیدگی و اجرای حکم است، تأمین می شود و هم از زندانی کردن متهم که اغلب موجب اضرار به خانواده و از دست دادن کار است، اجتناب میگردد و سرانجام هزینه های بازداشت موقت که گاهی بسیار سنگین است، بر جامعه تحمیل نمی شود. (آشوری، ۱۳۸۸، ۲۵۸)
ما در این بخش جایگزینهای قرار بازداشت موقت و نظارت قضایی را در دو گفتار بیان کردهایم.
گفتار اول- جایگزینهای قرار بازداشت موقت
تدوینکنندگان لایحه آیین دادرسی کیفری در کنار قرارهای لازمالاجرای مندرج در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸، چند قرار دیگر را به قرارهای تأمین کیفری مزبور افزودهاند. این قرارها که برخی سابقه تقنینی در نظام دادرسی کیفری ایران داشته و برخی نیز فاقد هرگونه پیشینه قانونی در این نظاماند به منزله قرارهای نوین تأمین کیفری محسوب میشوند. ما در این گفتار جایگزینهای قرار بازداشت موقت را در ده مورد بیان می کنیم.
۱-قرار التزام به حضور با قول شرف
این قرار، خفیفترین قرار تأمین کیفری است و معمولاً نسبت به متهمانی که شخصیت آنان و یا اوضاع و احوال و نوع جرم، دلالت دارد که در صورت آزادی از دسترس مرجع قضایی خارج نخواهند شد، صادر میگردد. در صدور این قرار، ملاک و معیار، «وضعیت و شخصیت» متهم است که مقام صادرکننده با توجه به وضعیت و شخصیت وی به این قرار اهتمام میورزد. وضعیت متهم ناظر بر موقعیت اجتماعی، اقتصادی، خانوادگی و شغلی متهم بوده و شخصیت متهم نیز ناظر بر رفتار اجتماعی، موقعیت روانی-عاطفی و کلیه گزارههایی است که به نوعی یادآور شخصیت متهماند. در صورت بررسی این دو مقوله اساسی نسبت به متهم، بازپرس یا دادیار تحقیق یا دادرس در هر مرحله ای از دادرسی، در صورتی که شخصیت متهم را بر حسب وضعیتش مستحق قرار مزبور تشخیص دهند، قرار مذکور را صادر و ضمن اطلاع به متهم و ضرورت رعایت ضوابط مربوطه بهویژه حضور به موقع در هر زمانی که مقام ذیربط لازم دانسته، از متهم امضا اخذ مینمایند. (الهی منش، ۱۳۹۱، ۲۶۴-۲۶۲) نکته قابل ذکر اینکه قانونگذار در قانون آیین دادرسی کیفری هیچ ضمانت اجرایی برای این قرار ذکر نکرده است، اما در لایحه، ضمانت اجرای امتناع متهم از پذیرش قرار التزام به حضور با قول شرف، تبدیل آن به قرار التزام با تعیین وجه التزام است.
۲- قرار التزام به حضور با تعیین وجه التزام
این قرار از نظر مفهومی، به مانند قرار التزام به حضور با قول شرف است اما از آن شدیدتر است و شدت آن به خاطر ضمانت اجرای آن است. این قرار از نظر ماهیتی نیز تا اندازهای همان قرار نوع نخست است با اندک تفاوتی که به تعیین وجه التزام در مورد این قرار برای متهم ملتزم باز میگردد. در این قرار متهم تعهد میدهد هرگاه برای انجام مراحل تحقیقاتی، رسیدگی یا اجرای حکم نیاز به حضور وی باشد، حاضر شده و در صورت عدم حضور و تخطی از این شرایط، وجه مندرج در این قرار را بپردازد. بنابراین اگر بدون عذر موجه شخص ملتزم در دادسرا یا دادگاه یا اجرای احکام حاضر نشود، مبلغ مذکور از او اخذ میگردد. نکته قابل ذکر اینکه، در صورت استنکاف متهم از التزام، به تجویز ماده ۱۳۲ قانون آیین دادرسی کیفری و ماده ۲۱۷ لایحه، دادگاه باید قرار را تبدیل به وجهالکفاله کند.
۳- قرار کفالت
قرار کفالت و کفیل گرفتن یکی از شایعترین و متداولترین تأمینهایی است که از متهم در دادسراها گرفته می شود و قواعد خاصی نیز برای تشریفات اخذ کفیل و نحوه الزام او به احضار متهم و دادن وجهالکفاله وضع شده است. قانون آیین دادرسی کیفری، طی مواد ۱۳۲ تا ۱۴۷ قرار کفالت را در کنار وثیقه، به تفصیل شناسایی نموده است. اخذ این قرار به منزله جایگزینی برای صدور قرار بازداشت موقت، به نوبه خود نقش مؤثری را در احضار متهم ایفا می کند. این قرار هم از یک سو از بازداشت متهم پیشگیری می کند و هم حقوق بزه دیده را تضمین مینماید.
یکی از الزاماتی که باید شخص کفیل از آن برخوردار باشد، اهلیت است. از آنجا، که کفالت یک عقد است و کفیل بدون واسطه در امور مالی خویش تصرف می کند، باید واجد اهلیت باشد تا بتواند به منزله طرف این عقد قرار بگیرد. افزون بر این شخص کفیل باید دارای ملائت باشد تا کفالت او نسبت به متهم پذیرفته شود. ملائت به مفهوم برخورداری کفیل ار توانایی مالی است تا در صورت عدم توانایی یا تمایل وی به حاضر نمودن متهم در موعد مقرر، در قبال تخلف وی و تضمین حقوق بزه دیده، وجهالکفاله بتواند چارهساز شود. با احراز ملائت کفیل، قاضی صادرکننده قرار، ایجاب ارائه شده از سوی کفیل را قبول مینماید. (الهی منش، ۱۳۹۱، ۲۷۴-۲۶۹) بنابراین کفیل باید اهلیت و ملائت لازم را برای عقد کفالت داشته باشد.
۴- قراروثیقه..
قرار وثیقه[۲]نسبت به دیگر قرارهای سنتی جایگزین قرار بازداشت موقت، شدیدتر، در عین حال اطمینانبخشتر است؛ از این جهت که در سایر قرارهای سنتی، مالی در اختیار دادسرا قرار نمیگیرد اما در قرار وثیقه در زمان صدور قرار قبولی وثیقه، مال در تصرف دادسرا قرار میگیرد. از اینرو، در صورت معسر یا ورشکسته شدن وثیقهگذار بعد از قرار قبولی، وی از مسئولیت مبرا نخواهد بود. بر اساس ماده ۱۳۲ قانون آیین دادرسی کیفری و ماده ۲۱۷ لایحه آیین دادرسی کیفری، صدور قرار وثیقه، به منظور دسترسی به متهم و حضور به موقع وی در موارد لزوم و جلوگیری از فرار یا پنهان شدن یا تبانی با دیگری و تضمین حقوق بزه دیده برای جبران ضرر و زیان وی، صورت میگیرد.
در حقوق ایران، این قرار پس از معرفی مال به عنوان وثیقه توسط متهم یا شخص ثالث از سوی مقام قضایی صادرکننده مورد قبول قرار میگیرد و متعاقب قراردادی است که میان مقام قضایی صادرکننده قرار اخذ وثیقه و وثیقهگذار منعقد میگردد تا طبق مفاد آن متهم یا شخص ثالث با سپردن مال یا مهیا شدن برای پرداخت آن تضمین نماید هرگاه نیاز به حضور متهم باشد، حاضر شود یا ثالث او را حاضر نماید، در غیر این صورت مال موضوع وثیقه طی تشریفات قانونی ضبط می شود. (الهی منش، ۱۳۹۱، ۲۹۶-۲۸۸) لازم به ذکر این نکته است که، اعتراض به قرار وثیقه منتهی به بازداشت متهم در ماده ۲۲۶ لایحه، پیش بینی شده است و متهم می تواند تا مدت ده روز از تاریخ ابلاغ قرار بازپرس، نسبت به اصل قرار منتهی به بازداشت، اعتراض کند.
۵- التزام به عدم خروج از حوزه قضایی با قول شرف
این قرار، نیز یکی از قرارهای خفیف تأمین کیفری است و معمولاً نسبت به متهمانی که شخصیت آنان و یا اوضاع و احوال و نوع جرم، دلالت دارد که در صورت آزادی از دسترس مرجع قضایی خارج نخواهند شد، صادر میگردد. در صدور این قرار، ملاک و معیار، «وضعیت و شخصیت» متهم است که مقام صادرکننده با توجه به وضعیت و شخصیت وی به این قرار اهتمام میورزد. وضعیت متهم ناظر بر موقعیت اجتماعی، اقتصادی، خانوادگی و شغلی متهم بوده و شخصیت متهم نیز ناظر بر رفتار اجتماعی، موقعیت روانی-عاطفی و کلیه گزارههایی است که به نوعی یادآور شخصیت متهماند. نکته قابل ذکر اینکه، لایحه آیین دادرسی کیفری برای امتناع از پذیرش قرار عدم خروج از حوزه قضایی با قول شرف ضمانت اجرا پیش بینی کرده است و در تبصره ۱ ماده ۲۱۷، بیان می کند: «در صورت امتناع از پذیرش قرارهای مندرج در بندهای … (پ) … قرار کفالت صادر می شود».
۶- التزام به عدم خروج از حوزه قضایی با تعیین وجه التزام
لایحه آیین دادرسی کیفری در بند (ت) ماده ۲۱۷، به منزله قرار جدیدی به «قرار التزام عدم خروج از حوزه قضایی با تعیین وجه التزام» تصریح کرده است. این قرار پیش از اینکه در لایحه مزبور پیش بینی گردد، دارای سابقه تقنینی در نظام دادرسی کیفری کشورمان بوده است؛ چندان که بند ۲ ماده ۱۲۹ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۲۹۰ تحت همین عنوان التزام متهم به عدم خروج از حوزه قضایی را با تعیین وجه التزام به مثابه یک قرار تأمین کیفری برشمرده بود. در وضعیت صدور قرار مزبور، از آنجا که امری آمرانه است، این عمل به صورت یک طرفه بوده و متهم در آن هیچ نقشی ندارد. لذا به محض صدور این قرار از سوی مقام قضایی در مرحله تحقیقات، به متهم اطلاع داده می شود تا در این خصوص تصمیم مقتضی بگیرد. متهم به محض اطلاع از این وضعیت، می تواند دو رویکرد اتخاذ کند؛ یا قرار را بپذیرد و با امضای آن خود را ملتزم نماید یا از پذیرش آن خودداری کند. در وضعیت نخست، متهم با امضای قرار آزاد می شود و بدان واسطه ملتزم میگردد از حوزه قضایی تعیین شده از سوی مقام قضایی خارج نشود و به محض نیاز به حضور در هریک از مراحل تحقیقات، دادگاه یا اجرای حکم به موقع حضور بهم رساند. بدیهی است در این زمان، قاضی مکلف است، به متهم تفهیم نماید در صورت خروج از حوزه قضایی تعیین شده یا عدم حضور به موقع در موارد لزوم، وجه التزام مقرر به نفع دولت ضبط میگردد. نکته شایان توجه، مبلغ وجه التزام است که باید در قرار صادره میزان آن مشخص شده باشد. با این حال معیاری برای تعیین میزان آن از لحاظ قانونی مشخص نشده و به تشخیص قاضی واگذاشته شده است. گفتنی است بر اساس تبصره ۱ ماده ۲۱۷ لایحه، ضمانت اجرای استنکاف از پذیرش قرار توسط متهم تبدیل آن به قرار کفالت است.
[۱]. ماده ۲۲۶ لایحه آیین دادرسی کیفری
[۲].cautionnement
نتیجه‌گیری - شخصیت حقوقی دولت و مؤسسات دولتی
شخص حقوقی وجود حقیقی، ولی البته در وجود او هم نباید به راه اغراق رفت و مثلاً جمعیت را دارای روح مخصوص و اراده‌ای به معنی اراده انسان دانست و وارد امور موهوم و یا لااقل مسائل ماوراءالطبیه شد. شخصیت از حقوق خاص انسان است ولی در جامعه‌های متمدن قبول شخصیت یعنی، قبول حقوق و تکالیف برای جمعیت‌ها و مؤسساتی که انسان ایجاد می کند ضروری است و به همین دلیل، امروزه در تمام حقوق کشورها، توجه مخصوصی به شخص حقوقی می‌شود و در قوانین مقام مهمی برای آن قائل است به طوری که میتوان گفت هر قدر تازه‌تر باشد، بیشتر به شخص حقوقی اهمیت میدهد. مثلاً در قانون مدنی فرانسه که در سال ۱۸۰۴ میلادی نوشته شده، اصلاً از شخص حقوقی حرفی در میان نیست و حال آنکه در قانون مدنی ایتالیا ۱۸۶۵ مختصراً ذکری از آن شده است. در قانون مدنی اسپانیا ۱۸۶۹ فصلی تمام مخصوص شخص حقوقی است و در قانون مدنی آلمان ۱۹۰۰ (مواد ۳۱ - ۸۹ ) به شخص حقوقی اختصاص یافته است.[۱]
شخصیت دولت از منظر حقوقی، شخصیتی است از نوع خقوقی و مجازی و از قسم شخصیت عمومی. از آن نگاه که مظهراجتماع و گرداننده آن است، ناگزیر طرف حقوق متقابل قرار میگیرد.
از آن نقطه نظر که اموالی را در اختیار دارد و برای اداره امور کشور به کار میگیرد، لاجرم «داین و مدیون» قرار میگیرد و همانگونه که میدانیم لازمه داین و مدیون بودن، متعهد شدن و مسئول شدن است.
در خصوص شخصیت مؤسسات عمومی و غیره قابل ذکر است که به عکس تقسیمات استانی که در بعضی از کشورها از جمله: فرانسه و آمریکا وجود دارد و آن استان‌ها مستقلا دارای شخصیت حقوقی جای از دولت مرکزی هستند، در حقوق ایران، صرف تقسیمات استانی هویت شخصیت حقوقی را به آنها (استان‌ها) واگذار نمیکند، بلکه تقسیمات استانی- وزارتخانه‌ها- سایر مؤسسات دولتی دیگر، صرفاً جزو تقسیمات داخلی دولت مرکزی محسوب میشوند که دارایی‌شان جزئی از دارایی دولت و کارمندان و کارکنانشان نیز جزئی از کارمندان و کارکنان دولت مرکزی محسوب است. اما ظاهراً بر اساس قوانین موضوعه ایران این هویت (شخصیت حقوقی مستقل از دولت مرکزی) برای شهرداری‌ها – انجمن‌های روستایی- و مؤسسات مستقل دولتی که (با بودجه شخصی اداره میشوند) اعطاء شده است.
گفتار سوم: مسئولیت
مبحث اول: تعابیر لغوی و عرفی مسئولیت
مسئولیت در لغت در معانی: «ضمانت، ضامن، ضمان، تعهد و مؤاخذه»[۲] بکار می‌رود که البته ریشه این لغت از سَئَلَ و به معنی سئوال کردن و مورد بازخواست قرار گرفتن مطرح شده است.
این واژه در عرف عام به مفهوم تصمیم‌گیری مناسب[۳] است که فرد در چهارچوب هنجارهای اجتماعی و انتظاراتی که معمولاً از فرد متعادل می‌رود، دست به انتخاب بزند. این انتخاب سبب ایجاد روابط انسانی مثبت، افزایش ایمنی، موفقیت و آسایش خاطرمی‌شود. پاسخ مؤثر[۴] هم پاسخی است که فرد را قادر می‌سازد تا به هدف‌هایی که باعث تقویت عزّت نفس میشوند، دست یابد. برای آنکه فرد به گونهای مؤثر پاسخ دهد، لازم است مشخصه های مهم موقعیت مورد نظر را بشناسد. اگر او صرفاً نفع شخصی را در نظر بگیرد و به محدودیت‌های موجود توجه نکند، مشکلاتی برای خود و دیگران بوجود می‌آورد.
هر فردی ناگزیر است از نگرش سایرین به مسائل آگاه باشد، زیرا انتخاب‌های وی در نیازها، حقوق و مسئولیت‌های سایرین متأثر است.علاوه بر این، لازم است که افراد از نیازها و هدف‌های خویش آگاه باشند. افراد، زمانی فردی مسئول بشمار می‌آیند که با درنظر گرفتن هدف‌های خویش و نیازهای سایرین عمل نمایند.
در بررسی آیاتی از قرآن کریم، معانی لغوی مشابهی در تعبیر از مسئولیت به چشم میخورد.
- «یسئلونک عَن الانفال»[۵]
- «ثانیه لتسئلن عمأ کنتُم تفترون»[۶]
که در معنا و مفهوم پرسش، بازخواستن و مورد بازخواست قرار گرفتن، اثر وضعی اعمال بر رفتار آدمی است و مبیّن آن است که، انسان مختار در قبال تعرّض نسبت به جسم و جان، مال و حیئیت دیگران، باید پاسخگو باشد، به تعبیر دیگر، هر کس ضرری به دیگری وارد کند، باید از عهد، جبران خسارت مادی و معنوی داده برآید، مگر آن که اضرار به غیر، به تجویز قانون باشد[۷] یا ضرر و زیان وارده به اشخاص، در نظر عُرف، ضرر او غیرمتعارف جلوه نماید که در این صورت فاعل ملزم به تدارک ضرر نمی‌باشد. شاید در تعابیر موجود در عرف اندک تفاوتی بین لغاتی مانند: مسئولیت، تعهد، وظیفه – تکلف و حق باشد ولی واقعیت آن است که هر کدام از لغات یاد شده بار معنایی خاصی را بدوش می‌کشند، تا آنجایی که به تعبیری گفته‌اند:
«مسئولیت» (به معنی مسئول بودن و یا متعهد بودن به انجام امری باشد.)
«وظیفه» (به آن چیزی اطلاق می‌شود که شرعاً یا عرفاً به عهده کسی باشد.)
«تکلیف» (به معنی بار کردن کاری سخت توأم با رنج، به کسی باشد.)
«تعهد» (به معنای گردن گرفتن کاری و همچنین عهد و پیمان بستن نیز آماده است.)
«حق» (در این مبحث به مفهوم نصیب میباشد.)
هر یک از این واژه‌ها، به نوعی با یکدیگر ملازم میباشند. بعنوان مثال؛ تا وظیفه‌ای بر دوش کسی نباشد، مسئولیتی در قبال انجام دادن یا ندادن آن نداد و در مورد آن، بازخواست نخواهد شد. واژه تکلیف نیز با مسئولیت ملازم است؛ چرا که در هر سه مورد چیزی برعهده شخص میباشد که اجرای آن، لازم و واجب است. واژه تعهد نیز با سه واژه اخیر در ارتباط است؛ چرا که در هر حال فرد متعهد، موظف و مکلف است آنچه را که به آن تعهد داده است به انجام برساند ودر این مورد مسئول میباشد.
کلمه حق نیز با واژه‌های اخیر تناسب دارد، زیرا هرگاه سخن از حق به میان می‌آید، تکلیف و مسئولیتی هم در پی آن خواهد بود و با اثبات حق برای یک طرف، تکلیف و مسئولیتی هم برای طرف دیگر به وجود می‌آید.
مطالعه: زیربنای مسئولیت‌پذیری
خالی از لطف نیست که بدانیم مسئولیت‌پذیری، مقدمات و شرایطی دارد و زمانی میتوان مسئولیتی را به فردی سپرد که او این شرایط را احرازکرده باشد.
- مسئولیت‌پذیری زمانی تحقق می‌پذیرد که رسالت و تکلیفی موجود باشد، یعنی انسان قبلاً کارهایی را با اراده و اختیار خویش پذیرفته باشد و سپس مسئولیت انجام آنرا به عهده گیرد نه کارهایی که تحت تأثیر جاذبه میل‌ها و دافعه خوف‌ها انجام بدهد.
- مسئولیت در جایی اعتبار می‌شود که فرد،دارای قدرت تمیز و ادراک باشد؛ لذا انسان ناآگاه که دارای قدرت درک و فهم نمی‌باشد را نمیتوان ملزم به انجام کاری کرد و به او مسئولیتی را سپرد.
- زمانی میتوان فرد را در مقابل وظیفه‌ای که داشته است مورد بازخواست قرار داد که آن فرد، قبلاً مسئولیت خود را شناخته باشد و این مستلزم رسایی پیام و دریافت آن توسط فرد مکلف میباشد.
- تکلیف کردن نیازمند بر قدرت انجام وظیفه از سوی فرد مکلف است. لذا فرد ناتوان، هرچند که آگاه باشد به دلیل اینکه کار از حوزه عمل و قدرت او خارج است مسئول نخواهد بود.
زمانی میتوان فرد را مسئول دانست که او با اختیار و اراده خود، انجام یا ترک کاری را به عهده گرفته باشد نه اینکه مجبور به این کار شده باشد. بدون شروط ذکر شده فوق، مسئولیت دادن به کسی، بازخواست وی بنظر میرسد که معنایی نخواهد داشت.
مبحث دوم:تعابیرحقوقی مسئولیت
۳-۲-۱- مسئولیت در حقوق ایران
گفته می‌شود که در مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد یا میگویند در برابر او «مسئولیت مدنی» دارد. مسئولیت لازمه داشتن اختیار است. انسان آزاد و عاقل از پیامد کارهای خویش آگاه و مسئول آن است[۸]. به همین جهت، نیچه حکیم آلمانی از مسئولیت به عنوان امتیاز یاد می‌کند و پارهای از نویسندگان فرانسوی قدرت غیرمستقل را ظالمانه و انسان بی‌مسئولیت را عامل آشفتگی دانسته‌اند. بنابراین مسئولیت شخص نسبت به جبران خسارت ناشی از اعمال فرد قاعده‌ای طبیعی و موافق قاعده است. بر مبنای این مسئولیت، رابطه دینی ویژهای بین زیان‌دیده و مسئول بوجود می‌آید. زیان‌دیده طلبکار، و مسئول، بدهکار می‌شود.
موضوع بدهی جبران خسارت است که بطور معمول با دادن پول انجام می‌پذیرد. در ایجاد این رابطه دینی، اراده هیچ‌یک از آن دو حاکم نیست. حتی، در موردی که مسئول به عمد به دیگری زیان میرساند، چون مقصود او اضرار است نه ایجاد دین برای خود، کار او را باید در زمره وقایع حقوقی شمرد. مسئولیت مدنی هیچ‌گاه نتیجه مستقیم عمل حقوقی نیست.
۳-۲-۲- مسئولیت در حقوق انگلیس (کامن لا)
مقدمه بحث:تاریخچه کامن لا:
کامن لا که تا قرن هفدهم میلادی به زبان حقوقی نورمن‌ها “کامیوم لی"نامیده می‌شد.زبانی بود که حقوق‌دانان انگلیس به آن سخن می‌گفتند و زبان نوشته حقوقی آن زمان در انگلستان مانند بقیه اروپا، زبان لاتینی بود.
کامیون لی یا کامن لا،در مقابل عرف‌های محلی، حقوقی بود مشترک برای سراسر انگلستان.این نظام حقوقی در انگلستان پس از غلبه نورمن‌ها بر این کشور به طور عمده در نتیجه فعالیت دادگاههای شاهی ساخته شد.
خانواده کامن لا علاوه بر حقوق انگلیس که منشا آن بوده است شامل انواع دیگر حقوق کشورهای انگلیسی زبان همچون آمریکا –کانادا (جز ایالت کبک)، ایرلندشمالی، استرالیاو جزایر آنتیل انگلستان است.
مبنای اصلی حقوق این خانواده را اخلاق ناشی از مذهب مسیح و سیاست مربوط به حمایت از فرد و آزادی او تشکیل می‌دهدو رفته رفته در حقوق آنها قواعدی وضع شده که با قواعد گروه رومی ژرمنی شباهت فراوان دارد.
منبع اصلی حقوق این خانواده، قواعدی است که قضات دادگاه‌ها در دعاوی خود اعمال می‌کنند. حقوق کامن لا حقوقی است عرفی، منتها نه به معنایی که ما از عرف و عادت در ذهن داریم. مقصود از عرف رویه‌ای است که بین دادگاه‌ها مرسوم بوده؛ از آن تبعیت می‌کنند، لذا اصول حقوقی در این نظام، از قانون نشأت نمیگیرد[۱۰].
این حقوق نمونه بارز یک حقوق مبتنی بر آراء قضایی است و از راه مطالعه رویه قضایی است که باید مطالعه منابع را آغاز کرد.
در انگلستان امروز، قوانین و آیین‌نامه‌ها (مقررات تفویضی یا مقررت تبعی)[۱۱] را نمیتوان در رأی نقش ثانوی دانست. در حال حاضر با الهام از سیاست ارشادی، قوانین بسیاری وضع شده اندکه حقوق پیشین را عمیقاً دگرگون کرده و بخش نوینی در حقوق انگلیس پدید آورده است.
منبع دیگر در این نظام حقوقی، عرف و عادت است که به دو بخش “عرف عمومی باستانی و عرف‌های محلی” تقسیم میشوند.
منبع دیگر، عقاید علمای حقوق میباشد که توسط قضات نوشته شده و به “کتب معتبر” معروف هستند[۱۲].
یکی دیگر از منابع مهم دخیل در نظام حقوقی کامن لا “عقل” است. این طرز تفکر که “حقوق قبل از هر چیز عقل است” امروزه در انگلستان گرایش آشکاری به پذیرش آن ایجاد شده است که البته لازم به ذکر است که این موضوع بسیار سال پیش در تاریخ اسلام مورد عنایت و ملحوظ‌نظر فقه امامیه بوده و براساس آن چه قواعد و دستورالعمل‌هایی که نتیجه نگرفته‌اند.
در ادامه باید اضافه کرد که نظامهای رومی- ژرمنی نظامهای بسته محسوب میشوند ولی کامن لا یک نظام باز است که در آن قواعد جدید همواره پدید می‌آیند و این قواعد بر پایه عقل استوارند.
پس از شناختی کوتاه از نظام حقوقی کامن لا، مسئله مسئولیت را از دیدگاه این نظام ترسیم میکنیم.
در حقوق انگلیس، تعریف مرسوم را «وینفیلد» ارائه می‌کند.
در این حقوق و به تبع آن در حقوق آمریکا، اصطلاح مسئولیت با خطا و تقصیر درهم آمیخته و مسئولیت ناشی ازخطا tortuous liability)) یا به اختصار «حقوق خطاها» (torts law) نامیده می‌شود. در کامن لا، این مسئولیت با عنوان‌های ویژه، مانند تجاوز[۱۳]، مزاحمت[۱۴]، اهانت[۱۵] و جهل[۱۶]، مطرح می‌شود. (همانند قانون مدنی ایران- که به پیروی از فقه، عنوان‌های ضمان قهری را در اتلاف و تسبیب و عقب و استیضاء خلاصه می‌کند)، ولی در نظریه‌های جدید نویسندگان کوشیده‌اند که از قالب محصور و سنتی خارج شود و نظریه عملی مسئولیت را ارائه کنند.
وینفیلد در تعریف مسئولیت خطایی می‌نویسد: «مسئولیت خطایی در اثر نقض تکلیفی که قانون آن را مقرر کرده است ایجاد می‌شود …» و در واقع سبب مسئولیت یا تقصیر را تعریف می‌کند و آن را از مسئولیت ناشی از اراده یا قراردادی جدا می‌سازد.
این تعریف، در نظریه‌های جدیدتر، از نظر قلمرو مسئولیت، مورد انتقاد قرار گرفته است و بعضی به این نتیجه رسیده‌اند که تعریف جامعی نمیتوان بدست داد. هنوز هم این بحث پایان نپذیرفته است که نظریه عمومی بر این رشته از حقوق حکومت دارد و باید آن را حاکم بر خطا (torts law) نامید یا هر تقصیر قواعدی ویژه خود دارد و مسئولیت مدنی را باید حقوق خطاها (law of torts) گفت تا نشانی از گوناگونی مبنای مسئولیت در هر عنوان باشد.ولی، روحیه قضایی هیچ‌گاه خود را پای‌بند نظریه عمومی مسئولیت نکرده است و عدالت و عقل و تجربه را به قیاس منطقی ترجیح میدهد.
۳-۲-۳- مسئولیت در فقه
نظام حقوقی اسلام، نظامی تکلیف‌گراست؛ به عنوان مثال در متون دینی، وقتی صحبت از حق انسانها می‌شود بحث از حقوقی است که انسان‌های دیگر بر ما دارند و به عبارت دیگر، مسئولیتی که ما در قبال دیگران داریم. البته چون این حقوق طرفینی است. ما نیز این حقوق را به عهده دیگران داریم، اما به دلیل همان بعد سازندگی و تربیت و هدایت که دین اسلام برای خود قائل است ،در بیان، به جنبه تکلیف و وظیفه و مسئولیت، توجه بیشتری می‌کند؛ لذا امام سجاد علیه‌السلام می‌فرماید:
«اعلم رَحَمک الله عزّوَجلّ علیک حقوقاً غبطَهُ بِکَ فی کُبّ حرکهٍ تحرکنها و بسکَئه أوحالِ حلَتها أو منزلَه أو جارحه قلبنا او الهٍ ….»[۱۷]
«بدان که خدای عزوجل را بر تو حقی است که در هر خشمی که از تو سر می‌زند و هر آرامشی که داشته باشی و یا در هر حالی که باشی یا در هر منزلی که فرود آیی یا در هر عضوی که بگردانی …».
در قرآن مجید آیات فراوانی وجود دارد که اهمیت و معانی مسئولیت‌پذیری و وظیفه‌شناسی را برای انسان بیان کرده است. بطور مثال: قبول مسئولیت در قرآن، به بار سنگین تشبیه شده است «هیچ گناهکاری بار گناه دیگری را به دوش نمی‌کشد.»[۱۸]
مسئولیت‌پذیری در لسان روایان نیز همواره از اهمیت بالایی برخوردار بوده است. امام علی (ع) آنچنان خود را در پیشگاه خدا مسئول میداند که حتی درباره آنچه می‌گوید وجود خویش را ضامن قرار داده می‌فرماید: «عهده‌ام در گِرو درستی سخنم قرار دارد و نسبت به آن ضامن و پایبندم.»[۱۹].وهمین احساس مسئولیت بود که ایشان را به قبول خلافت وادار کرد چنانکه می‌گوید: «هان که به خدایی که دانه را شکفت و انسان را بوجود آورد، اگر حضور حاضر و تمام بودن حجّت بر من بخاطر وجود یاور نبود و اگر نبود عهدی که خداوند از دانشمندان گرفته که در برابر شکمبارگی هیچ ستمگر و گرسنگی هیچ مظلومی سکوت ننمایند. دهنه شتر خلافت را به کوهانش می‌انداختم و …». البته در خصوص اهمیت و تفسیر و تعبیر مسئولیت در فقه روایات متعدد و فراوانی است که به همین اندازه بسنده میکنیم و مطالب را با ورود به بحث انواع مسئولیت مدنی پی می‌گیریم.
گفتار چهارم: بررسی مبانی مسئولیت مدنی دولت در مکاتب حقوقی
مبحث اول:مبانی در فقه امامیه
در حقوق اسلام، مسائل مربوط به مسئولیت مدنی تحت عنوان «ضمان قهری» بحث شده است. البته مبحث ضمان در حقوق اسلام، عام‌تر از مسئولیت مدنی است؛ چرا که فقها عناوین دیگری چون ضمان مقبوض به عقد فاسد، ضمان مقبوض بالسوم و غیره را، که خارج از قلمرو مسئولیت مدنی است، تحت عنوان موجبات مسئولیت آورده‌اند.
در فقه از مسئولیت مدنی تحت عنوان ضمان قهری سخن به میان آمده است که در این راستا از وجود و تعابیر مستتر در قواعد فقهیه متعددی حاصل جسته‌اند که از آن جملهاند: الف- قاعده اتلاف و…
۴-۱-۱- قاعده اتلاف:
از جمله قواعدی که فقها در بحث از ضمان قهری (مسئولیت مدنی) ،به بررسی آن می‌پردازند، قاعده اتلاف است. هر چند مفاد این قاعده (من اتلف مال الغیر فهو لهو ضامن)[۲۰] در کتب حدیثی نیامده ولی از چندان شهرتی برخوردار است که به عنوان حدیث معصوم تلقی شده و مورد استناد فقها قرار گرفته است.
قلمرو قاعده:
مفهوم اتلاف در گستره و قلمرو این قاعده مؤثر میباشد. طوری که بعضی از فقها[۲۱] میگویند اتلاف، اعم از اتلاف حقیقی و اتلاف حکمی است. منظور از اتلاف حقیقی آن است که شخصی مال دیگری را به کلی از بین ببرد، مثلاً لباس یا فرش او را بسوزاند. ولی در اتلاف حکمی، نفسِ مال از بین نمی‌رود بلکه با بقاء اصل مال، مالیت آن نابود می‌شود. مثل کارت یا بن‌های اعتباری که تا تاریخ معینی اعتبار دارند و بعد از آن تاریخ، مالیت ندارند یا اینکه اصل کارت یا بن موجود باشد. بعضی از فقها اتلاف مال را شامل اتلاف حکمی، نمیدانند و این بدان معنی نیست که اتلاف حکمی، موجب ضمان نمی‌شود بلکه عرض آن است که این قاعده شامل آن نمی‌شود و برای اثبات ضمان در اتلاف حکمی بایستی به سایر ادلّه مثل آیه شریفه «من اعهتدی لا …الح» مراجعه کرد.
همچنین به موجب اطلاقات ادله قاعده اتلاف، در پدید آمدن ضمان، عنصر عمد و قصد دخالت ندارد. ابن البرّاج در این مورد می‌نویسد: «اگر انسان لباس یا کالایی را در قبال اجرت برای رنگرزی به رنگرز بدهد و آن لباس یا کالا بسود، ضمانش برعهده رنگرز است و بین عمدی و غیرعمدی بودن فرقی نیست.» به نظر میرسد نظر ایشان با اطلاق روایت اسماعیل بن ابی الصباح از امام صادق (ع) موافق باشد: «سألته عن القصار بسلم الیه المتاع فیخرقه او یحرقه، (قال (ع): غرمه بما جنت بده» از امام (ع) از رنگرزی پرسیدم که کالایی به او تسلیم شده و او کالا را پاره کرده یا سوزانده است، آیا او باید خسارت آن را پرداخت کند؟ امام (ع) فرمود: او را به جنایتی که با دستش انجام داده جریمه کن[۲۲].
البته لازم به ذکر است که عدم دخالت عنصر عمد در پدید آمدن ضمان؛ بدین معنی نیست که در هیچ یک از مراحل، عملی که مجوز انتساب یا استناد تلف به فاعل باشد لازم نیست؛ بلکه بی‌گمان احراز انتساب عمل به فاعل ضروری میباشد؛ زیرا از ارکان اصلی ضمان مورد
بحث، تحقق مفهوم «اتلاف» است و بدیهی است که این مفهوم با مفهوم «تلف» فرق دارد. بنابراین در ایجاد ضمان اتلاف، تقصیر شرط نیست ولی انتساب شرط است و بایستی انتساب فعل زیانبار به فاعل (متلف) احراز شود، یا به عبارت دیگر در تحقق اتلاف، کافی است که رابطه علیت بین فعل شخص و تلف مال موجود باشد. هرچند که قصد ایجاد نتیجه در آن نباشد. همانطور که این قاعده شامل اتلاف عین می‌شود، شامل اتلاف منفعت نیز میگردد؛ زیرا علیرغم تردیدی که از سوی بعضی از فقها صورت گرفته است، جمع قابل توجّهی از فقها معتقدند که منفعت نیز مال است؛ چرا که مال گاهی به صورت مستقل است، مانند کلیه اجسامی که برای رفع مایحتاج از آن استفاده می‌شود و گاهی به صورت غیرمستقل است مانند اجرت نقل و انتقال و اجرتی که بابت سکونت در منزل داده می‌شود این قسم از اموال در اصطلاح فقها به تبع اطلاق عرف «منافع» نامیده می‌شود؛ بنابراین «فالمنافع ایضاً مال».
علاوه بر آنچه گفته شد، فقیهان درتعریف بیع آورده‌اند که «البیع مبادله مال بمال»: یعنی بیع عبارت است از این که یک مال با مال دیگر معاوضه گردد، هم عِوَض و هم معوض مال باشد[۲۳].
در عین حال گفته‌اند منفعت در عقد بیع می‌تواند عوض واقع شود: این به اعتبار آن است که مال بودن منفعت را مسلّم گرفته‌اند.
قانون مدنی نیز بر منفعت، اطلاق مال کرده است طوریکه در ماده ۳۲۸ می‌گوید: «هرکس مال غیر را تلف کند ضامن آن است … اعم از اینکه عین باشد یا منفعت». «بنابراین قاعده اتلاف هم شامل اتلاف اعیان و هم شامل اتلاف منافع می‌شود. چنانکه محققّ ثانی می‌نویسد: «لو اتلف منفعه کسکنی الدار، و رکوب الدابه … ما اتلعه قطعاً»[۲۴].
با توجه به اینکه حضرت امام (س) قاعده اتلاف را یک قاعده عقلایی می‌دانند، از نظر ایشان ملاک قلمرو قاعده، نگرش عقلاست و عقلا، افساد بر صاحب مال را موجب ضمان می‌دانند نه افساد بر نفس مال را، پس هر کسی به هر نحوی موجب افساد مال بر صاحب آن شود به نحوی که مالک به مال خود دسترسی نداشته باشد، ضامن است و میبایست عین آن را در صورت وجود و مثل یا قیمت آن را در صورت تلف به مالک برگرداند و بپردازد؛ یعنی در قاعده اتلاف آنچه موضوعیت دارد افساد بر صاحب مال است نه افساد خود مال و افساد بر صاحب مال آن است که مالک عقلاً و یا شرعاً نتواند در مال خود تصرف کند.
بنابراین به نظر میرسد طبق دیدگاه حضرت امام (ره) قاعده اتلاف هم شامل اتلاف حکمی و حقیقی و هم شامل اتلاف اعیان و منافع می‌شود، چون طبق مبنای ایشان پایه و اساس قاعده اتلاف، سیره عقلاء میباشد و عقلا اتلاف حکمی و حقیقی و همچنین اتلاف عین و منفعت را موجب ضمان می‌دانند.
[۱]- مؤمن‌زاده، رضا، حقوق اداری، میزان، چاپ سوم، سال ۱۳۸۱٫
[۲] - دهخدا، علی‌اکبر، لغت‌نامه دهخدا، ج ۸، انتشارات تهران.
[۳] - Ideal decieded.
[۴] - Perfect response.
[۵] - سوره انفال، آیه ۲٫
[۶] - سوره اسراء، آیه ۳۶٫
[۷] - قانون مسئولیت مدنی، ماده ۱، مصوب سال ۱۳۳۹٫
[۸] - دکتر کاتوزیان، ناصر، الزام‌های خارج از قرارداد، چاپ اول، سال ۱۳۸۱٫
[۹] - Common law.
[۱۰] -
[۱۱] -
[۱۲] -
[۱۳] - Agressio, difence.
[۱۴] - Trade, Trouble.
[۱۵] - Disdain, contempt.
[۱۶] - Ignorance.
[۱۷] - سیدرضی، نهج‌البلاغه، ترجمه حسین انصاریان، جلد ۲۰۷، ص ۴۷۲ به بعد.
[۱۸] - سیدرضی، همان منبع.
[۱۹] - سیدرضی، همان منبع.
[۲۰] - بجنوردی، میرزا حسن، القواعد الفقهیه، انتشارات دلیل ما، سال ۱۳۸۴، ج ۲، ص ۱۷٫
[۲۱] - بیشتر فقها از جمله حضرت امام (ره) در این خصوص نظرات جالبی داشته و معتقد بوده هر دو اتلاف حقیقی و حکمی است.
[۲۲] - بجنوردی، میرزا حسن، القواعد الفقهیه، انتشارات دلیل ما، ج ۲، ص ۱۸ به بعد.
[۲۳] - برای مطالعه بیشتر رجوع شود به صرامی، سیف‌اله، مبانی احکام حکومتی از دیدگاه امام خمینی (ره)، ج ۷، ص ۳۳۶ به بعد.
[۲۴] - الطرابلسی، قاضی عبدالعزیز ابن براج، المهذب، مندرج در سلسله الینابیع، الفقهیه، ج ۲۴٫