دلایل طرفداران نظریه صحت شرط عدم ازدواج مجدد
برای اثبات این نظریه میتوان از دو راه کمک گرفت:
اول: قاعدهی کلی صحت و لزوم شرط مستنبط از حکم شارع مبنی بر لزوم وفاء به شرط «أوفوا بالعقود» (مائده: ۱) و حدیث نبوی «المؤمنون عند شروطهم» و دلایل دیگری که وجوب وفاء به عهد را تأکید می کند، شامل هر شرطی میگردد مگر اینکه احراز شود آن شرط نامشروع است. شرط عدم تزویج مجدد مشمول قاعدهی کلی «لزوم وفاء به شرط» است؛ زیرا شرط بر خلاف امر مباح (تزویج) صورت گرفته و طبق قاعده، اینگونه شروط، نامشروع نیست تا از قاعدهی کلی صحت و لزوم خارج شود و روایات مورد استناد برخلاف آن نیز هیچکدام اثبات نامشروع بودن آن را ندارد. توضیح مطلب اینکه، مشروعیت ازدواج مجدد برای مرد از جمله احکامی است که به خودی خود و بدون در نظر گرفتن عناوین دیگر وضع شده و منافاتی با ثبوت حکمی دیگر در صورت پیدایش عنوان ثانوی – از جمله شرط عدم تزویج – ندارد. از این رو شرط مزبور، مشروع و مشمول قاعدهی کلی لزوم وفاء به شرط میگردد.
دوم: روایاتی که در آنها تصریح بر صحت و جواز چنین شرطی گردیده است:
الف) روایت منصور بن یونس برزج از امام کاظم (ع) که گوید به حضرت گفتم: یکی از شیعیان شما با زنی ازدواج کرد و آنگاه او را طلاق داد، پس از آنکه قصد رجوع به او را داشت زن امتناع کرد و رجوع را مشروط نمود به تعهد زوج مبنی بر اینکه با خدا پیمان ببندد که او را طلاق ندهد و ازدواج مجدد ننماید و مرد نیز این شرط را پذیرفت. ولی علیرغم شرط، پس از مدتی تمایل به ازدواج مجدد پیدا کرد، آیا این عمل صحیح و زوج باید به آن پایبند باشد؟ امام (ع) فرمود: «قبول این شرط از جانب مرد، کار پسندیدهای نیست، زیرا از تغییر و تحولاتی که در تصمیمهای او در زندگی روزمره به وجود میآید غفلت کرده است، ولی حالا که شرط را پذیرفته باید به شرط خود وفا کند. زیرا رسول خدا (ص) فرمودند: مؤمنان باید به شروط خود پایبند باشند» [۱]
ب) از عبدالرحمن بی ابی عبدالله منقول است که او از امام صادق (ع) درباره شخصی سؤال کرده است که او به غلام خود گفته: من تو را آزاد میکنم با این شرط که این کنیز را به ازدواج تو درآورم مشروط بر اینکه اگر بر سر او زنی آوری صد دینار باید بپردازی. با این قرارداد او را آزاد می کند، ولی غلام بعداً ازدواج مجدد کرده، آیا صد دینار را باید بپردازد و شرطی که پذیرفته نافذ است؟ حضرت در پاسخ فرمودند: «شرطش نافذ است» [۲]
به نظر میرسد با توجه به مفاد روایت، صحت شرط عدم ازدواج مجدد پذیرفته شده است، چه اینکه از طرف شخص ثالث شرط شده باشد یا زوجه.
بندسوم : ارزیابی دلایل و نظر مختار
مستفاد از روایات مزبور که از حیث سند و دلالت معتبر هستند، این است که شرط عدم تزویج دارای نفوذ حقوقی است و بر صحت آن تصریح شده است؛ زیرا علاوه بر قواعد کلی حاکم بر کلیه شروط یعنی عموم ادلّهی لزوم وفاء به شرط، روایات خاصی که ذکر گردید مؤیّد صحت و جواز آن بوده و ادعای بطلان و نامشروع بودن آن محتاج دلیل است که در دلایل طرفداران نظریه بطلان، چنین دلیل قابل قبولی وجود نداشت.
وانگهی با توجه به روایات مطرح شده، مفادّ همهی آنها این است که عقد نکاح اقتضایی نسبت به عدم صحت شرط ازدواج مجدد ندارد تا چنین شرطی مخالف با شرع باشد. به بیانی دیگر، شرط عدم ازدواج مجدد مخالفتی با احکام اقتضایی شرع نداشته و صحیح است. در تحلیل فقهی نظریه مزبور، شیخ انصاری گوید: «اگر حکم شرع به موضوعی با قطع نظر از عوارضی که ممکن است بر آن وارد شود، تعلق یابد، در این صورت عروض حکم دیگر بر آن به لحاظ عنوانی دیگر منافاتی با حکم ذاتی آن موضوع ندارد. مثلاً حلّیت ذاتی گوشت گوسفند منافاتی با حرمت آن در صورت غصب ندارد. در اینگونه موارد، شرط خلاف آن حکم، مخالف شرع نیست. مانند آنکه در عقد بیع، دوختن لباسی را بر مشروطٌ علیه شرط کنند که اباحهی ذاتی این کار منافی با عروض وجوب بر آن به دلیل این که مورد اشتراط در عقد واقع شده است، نخواهد بود، اما اگر حکم شرع با توجه به تمام عوارضی که ممکن است بر موضوع وارد شود، تعلق یابد، در اینصورت، عروض حکم دیگر بر آن با حکم شرعی منافات داشته و شرط مخالف آن، خلاف شرع است مانند امور محرّمه یا واجبه که نمیتوان خلاف حرمت یا وجوب آنها را در ضمن عقدی شرط کرد»[۳]
بر اساس بیان فوق، حکم ذاتی عقد نکاح، زوجیت دائم نسبت به زنی است که او را به عقد خود درآورده است، با قطع نظر از ازدواج مجدد یا عدم آن. بنابراین عروض حکم دیگر مانند عدم ازدواج مجدد به لحاظ عنوانی دیگر ( عنی در قالب شرط ضمن عقد) منافاتی با حکم ذاتی عقد نکاح نداشته و صحیح است. نتیجه پذیرش «نظریه صحت شرط عدم تزویج» این است که مانند هر شرط دیگری دارای نفوذ و آثار حقوقی است و باید طرفین به آن ملتزم باشند. لکن با وجود اینکه طرفداران این نظریه بر لزوم وفای به شرط و عمل بر طبق آن اتفاقنظر دارند، در مورد ضمانت اجرای تخلف از این شرط دچار اختلاف شده اند که در مبحث ذیل به آن میپردازیم.
گفتار پنجم: اثر شرط عدم ازدواج مجدد با تأکید بر عنصر مصلحت اجتماعی
نظریه مشهور در خصوص شرط عدم ازدواج مجدد این بود که چنین شرطی، نامشروع و هیچگونه اثر حقوقی بر آن بار نمیگردد. ولی عقدی که این شرط در آن درج گردیده به اعتبار خود باقی است و شرط به دلیل مخالفت با قوانین آمره قدرت اجرایی ندارد و خود به خود بیخاصیت و عقیم است. از بررسی دلایل مورد استناد نظریه مشهور، این نتیجه حاصل شد که این نظریه مبنای محکم و استواری ندارد و دلایل ابراز شده مخدوش است و لذا با استناد به دلایلی که بیان شد نظریه «صحت شرط عدم تزویج» را برگزیدیم. اکنون سؤال این است که با فرض قبول نظریه صحت این شرط اگر مشروطٌ علیه از عمل به شرط تخلّف کند و با وجود اشتراط ترک ازدواج، مبادرت به انجام آن کند چه ضمانت اجرائی وجود دارد؟
با توجه به اینکه این شرط، شرط فعل منفی است که با تخلّف از آن امکان اجبار مشروطٌ علیه وجود ندارد، طرفداران این نظریه، در این زمینه دچار اختلافنظر شده اند:
الف) برخی اظهار نظر کرده اند که زوج باید به شرط عمل کند ولی اگر تخلف کرد ازدواج دوم صحیح است و تخلف از شرط موجب بطلان نکاح دوم نمیگردد .[۴]
مرحوم گلپایگانی معتقد است که احتیاطاً، زوج نباید از شرط تخلّف کند .
از کلام بعضی دیگر برمیآید که تخلّف از شرط عدم تزویج اثر وضعی ندارد بلکه آثار تکلیفی داشته و موجب معصیت است .
در فقه عامه، علمای مالکی شرط را صحیح، ولی عمل به آن را واجب نمیدانند، بلکه مشروطٌ علیه بهتر است که انجام ندهد و اگر تخلّف کرد ضمانت اجرایی ندارد.
ب) گروهی معتقدند که زوج باید به شرط عمل کند و اگر تخلّف ورزد عمل حقوقی بعدی او یعنی ازدواج دوم باطل است.
ج) در مذهب حنبلی، شرط را جایز و عمل به آن را لازم و واجب میدانند و در صورت تخلّف زوج، برای زوجهی اول حق فسخ نکاح قائل هستند.[۵]
به نظر میرسد گرچه در سایر عقود با تخلّف از شرط و عدم امکان اجبار مشروطٌ علیه به انجام شرط، برای مشروطٌ له حق فسخ قرارداد وجود دارد ولی در عقد نکاح، چون موارد فسخ نکاح از طرف شارع و قانونگذار به موارد خاصی منحصر شده است، التزام به حق فسخ برای زوجه با مقررات شرعی هماهنگ نیست و بر این اساس نظر علمای حنبلی را نمیتوان پذیرفت، ازطرفی نظریه اول هم با اینکه زوج را ملزم به رعایت شرط میداند ولی در صورت تخلّف، ضمانت اجرایی پیش بینی نکرده است. به نظر میرسد نظریه دوم که ضمانت اجرای تخلّف از شرط را بطلان ازدواج دوم میداند، منطبق با قواعد حقوقی و مصالح اجتماعی است، زیرا:
اولاً: مشروطٌ علیه قدرت شرعی و قانونی بر انجام فعل حقوقی که ترک آن شرط شده، یعنی ازدواج مجدد را ندارد، زیرا با قبول این شرط قدرت انجام آن را از خود سلب کرده است. بنابراین ازدواج دوم باطل است. به بیان دیگر عدم توان شرعی در افعالی که مشروط به قدرت شرعیه هستند، همانند عدم توان تکوینی در امور تکوینی است (الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً). شیخ انصاری در بحث اشتراط سقوط خیار مجلس در ضمن عقد همین نظریه را پذیرفته و میگوید: «اگر در ضمن عقد شرط کنند که یکی از طرفین، خیار مجلس را اعمال نکند و یا به عبارتی، تعهد بر ترک فسخ کند ولی با این وجود تخلّف از شرط کند و مبادرت به فسخ عقد نماید، عمل حقوقی او یعنی فسخ نافذ نیست. زیرا وجوب وفاء به شرط مستلزم این است که مشروطٌ علیه بر انجام شرط مجبور شود و قدرت شرعی بر ترک فسخ نداشته باشد. بنابراین اقدام به فسخ عقد از طرف مشروطٌ علیه، تخلّف از شرط محسوب شده و نافذ نیست» .
ثانیاً: طبق ادلّهی شرط، عمل حقوقی که تعهد بر ترک آن شده، مانند ترک ازدواج مجدد مورد نهی و حرام است و نهی، مقتضی فساد و بطلان عقد نکاح دوم است.
ثالثاً: به واسطه شرط، برای مشروطٌ له، حقی به وجود میآید که با تخلّف از آن، عمل حقوقی مشروطٌ علیه یعنی ازدواج دوم به منزلهی تصرف در حقّ غیر بوده و نافذ نیست.
رابعاً: ماده ۴۵۴ ق.م. مقرّر میدارد: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود، اجاره باطل نمی شود، مگر اینکه عدم تصرّفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده باشد که در اینصورت اجاره باطل است». همچنین طبق ماده ۴۵۵ ق.م. «اگر پس از عقد بیع، مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلّق حقّ غیر قرار دهد مثل آنکه نزد کسی رهن گذارده فسخ معامله موجب زوال حقّ شخص مزبور نخواهد شد. مگر اینکه شرط خلاف شده باشد». ذیل هر دو ماده صراحت دارد که اگر عدم اجاره و یا عدم رهن شرط شده باشد، اقدام به اجاره و یا رهن اثری ندارد و اجاره و رهن انجام گرفته باطل و بیاثر است. لازمهی این مطلب نیز آن است که چنانچه مفاد شرط، انجام دادن عمل حقوقی باشد و مشروطٌ علیه به جای انجام دادن عمل مورد شرط، عملی را که با آن منافات دارد انجام دهد و به عبارت دیگر تخلّف شرط کند، عمل اخیر واقع نخواهد شد، مثل آنکه مورد شرط، هبهی عین معین به فرد خاصی باشد و مشروطٌ علیه آن را به فرد دیگری هبه کند، این هبه باطل است، با این توجیه که لازمهی منطقی تعهد بر انجام دادن یک عمل حقوقی خاص، عدم انجام دادن هر گونه عمل حقوقی منافی با آن است و در فرض تخلّف، آنچه انجام شده، محکوم به بطلان است.[۶]
در ارتباط با شرط عدم ازدواج مجدد در نکاح برخی آن را به دلیل مخالفت با مقتضای عقد و نامشروع بودن و نیز اجماع و شهرت، باطل میدانند. ولی با نقد و بررسی ادلّهی ایشان مشخص شد که دلایل ابراز شده، محلّ خدشه بوده و ادعای آنان را تأیید نمیکند.
با توجه به روایاتی که دلالت بر صحت شرط عدم ازدواج مجدد دارد و نیز عدم مخالفت آن با مقتضای عقد، شرط عدم تزویج در ضمن نکاح نه مخالف با مقتضای عقد است و نه خلاف شرع. افزون بر این که التزام به این شرط با توجه به پذیرش الگوی تک همسری در جامعه ما، سبب استحکام نظام مقدس خانواده و بقاء آن و عشق و علاقه زوجین نسبت به یکدیگر میگردد.
پیشنهاد میگردد در سند ازدواج، شرط عدم ازدواج مجدد توسط زن در کنار شروط دیگر آورده شود و ضمانت اجرای آن نیز در نهایت سبب بطلان نکاح دوم گردد.
مبحث دوم :ازدواج مجدد زن در احکام و قوانین حقوقی ایران
در قوانین حقوقی کشورمان که برگرفته از احکام فقهی اسلام است ، زن ، مادام که همسر دارد ، برخلاف مرد ، نمی تواند ازدواج نماید . ازدواج مجدد ، تنها برای زنان مجرد مطلقه و بیوه ، آن هم پس از سپری شدن ایام عده ، تجویز شده است . اما با وجود تجویز ازدواج مجدد برای اینگونه زنان ، قوانین حقوقی بصورت مستقیم و غیرمستقیم ، موانعی را بر راه ازدواج مجدد زن بوجود آورده اند که این موانع تحدید کننده ، مانع از تشکیل مجدد زندگی خانوادگی زن می شوند . به نمونه هایی در ذیل اشاره می شود :
۱) ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی می گوید : هرگاه شخصی ، چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد ، زن او می تواند تقاضای طلاق کند . در این صورت با رعایت ماده ۱۰۲۳ ، حاکم او را طلاق می دهد . ماده ۱۰۲۳ اشاره به این دارد که دادگاه در مورد مواد ۱۰۲۰ ، ۱۰۲۱ و ۱۰۲۲ وقتی می تواند حکم موت فرضی غایب را صادر نماید که در یکی از روزنامه های کثیرالانتشار یا جراید محل ، اعلانی در سه دفعه متوالی و هر کدام به فاصله یکماه منتشر نماید تا اگر کسی از غایب خبری داشته باشد به محکمه اطلاع دهد . هرگاه یک سال از تاریخ اولین اعلان بگذرد و حیات غایب ثابت نشود ، حکم موت فرضی او صادر می شود . درج آگهی نیز در صورت تحقق مواد ۱۰۲۰ ، ۱۰۲۱ ، ۱۰۲۲ صورت می گیرد . یعنی وقتی که ده سال تمام از تاریخ آخرین خبری که از حیات غایب رسیده است گذشته باشد و در انقضاء این مدت ، سن غایب از ۷۵ سال گذشته باشد . اگر غایب درجنگ مفقود شده ، باید سه سال از تاریخ صلح گذشته باشد و اگر صلحی صورت نگرفته باشد ، باید ۵ سال از خاتمه جنگ گذشته باشد . و اگر غایب مسافر کشتی بوده ، باید سه سال از تاریخ تلف شدن کشتی گذشته باشد.
با توجه به قوانین فوق ، اگر زنی شوهرش غایب شود ، از یک سو ، زن همسردار تلقی می شود ، و از طرف دیگر با وجود فقدان همسرش نمی تواند شوهر اختیار کند . از طرفی تا ۴ سال از تاریخ غیبت نگذرد ، زن نمی تواند تقاضای طلاق کند . بعد از تقاضای طلاق نیز ، محکمه یکسال وقت برای احراز خبر از غایب تعیین می کند و در صورت عدم احراز خبر ، حکم طلاق صادر می شود که زن می تواند پس از ایام عده طلاق ، که چهار ماه و ۱۰ روز می باشد ، با دیگری ازدواج کند و براساس ماده ۱۰۳۰ ، اگر شخص غایب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاء مدت عده مراجعه نماید ، نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولی بعد از انقضاء مدت مزبور حق رجوع ندارد .[۷]
ملاحظه می شود زنی که حیات و ممات همسر مفقود الاثرش معلوم نیست ، حتی در صورت طلاق ، چیزی در حدود ۵/۵ سال می بایست برای تشکیل دوباره زندگی و ازدواج مجدد ، صبر نماید . در حالی که این قوانین دست و پاگیر برای مرد وجود ندارد . همچنین است راه دیگر ازدواج مجدد زن ، که صدور حکم فوت فرضی برای همسر غایبش می باشد . براساس قانون ، باید ده سال از فقدان غایب بگذرد و سن او از ۷۵ سال بعد از انقضاء مدت گذشته باشد تا حکم فوت فرضی صادر شود .[۸]
در قانون مدنی ایران آمده است زنی که شوهرش غایب مفقود الاثر می باشد قبل از چهار سال نمی تواند تقاضای طلاق کند . بنابراین چنین زنی باید چهار سال صبر کند و سپس تقاضای طلاق کند که دادگاه نیز بیش از یک سال وقت تعیین می کند که اگر در این مدت از شوهر خبری نشد حکم طلاق را صادر می کند و زن پس از چهار ماه و ۱۰ روز می تواند با فرد دیگری ازدواج کند . قانونگذار نسبت به تغییر این مدت با توجه به شرایط زمانی اقدام کند و بهتر است اینگونه زنان برای رفع مشکل خود منتظر حکم مرگ فرضی نمانند و تقاضای طلاق کنند . آنان می توانند در صورت تمایل به ازدواج مجدد تا زمان تغییر قانون ، با توجه به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی مبنی بر عسر و حرج ، تقاضای طلاق کنند که در صورت برگشت شوهر ، ازدواج دوم را از دست ندهند.[۹]
۲) سقوط حق حضانت مادر در صورت ازدواج مجدد : آراء و نظرات بزرگان فقه امامیه درخصوص حق حضانت مادر را می توان به ۴ دسته تقسیم کرد :
الف) دسته اول : که حضانت را بطور مطلق حق مادر می دانند تا زمانی که وی شوهر نکرده است . بعنوان نمونه : « شیخ صدوق براساس نقل علامه حلی عقیده دارد که حق حضانت به طور مطلق تا زمانی که مادر شوهر نکرده با وی است ، و مستند رای خود را نیز این روایت دانسته است : سالت ابا عبدالله (ع) عن رجل طلق امراته و بینهما ولد ، اَیهما احق به قال : المراه مالم تتزوج . یعنی از امام صادق (ع) سوال کردم که اگر مردی زنش را طلاق دهد و دارای فرزند نیز باشند کدام یک حق حضانت دارد ؟ امام فرمودند : تا زمانی که زن شوهر نکرده ، مقدم بر پدر است .[۱۰]
همچنین شیخ صدوق از طریق سلیمان بن داود منقری از حفص بن غیاث و دیگری از امام صادق (ع) روایت کرده است : از امام (ع) پرسیدم : مردی همسر خود را طلاق داده و از او فرزندی دارد . کدام یک به حق به حضانت فرزند هستند ؟ فرمودند : مادر ، تا زمانی که شوهر نکرده است . و شیخ کلینی نیز این روایت را چنین آورده است : از علی بن ابراهیم ، از علی بن محمد قاسانی ، از ابوالقاسم بن محمد ، از منقری ، از امام صادق (ع) درباره مردی سوال شد که زنش را طلاق داده ، در حالی که بچه ای دارند و اینکه کدام یک بر حضانت وی مقدم است ؟ امام فرمودند : مادر مقدم است البته تا زمانی که شوهر نکرده است . در مستدرک الوسائل نیز به نقل از درالالی آمده است : پیامبر اکرم (ص) فرمودند : مادر تا زمانی که شوهر نکرده ، اَحَق بر حضانت طفل است و نیز آن حضرت به زنی که شوهرش او را طلاق داده بود و می خواست کودکش را از وی بگیرد ، فرمودند : تا زمانی که ازدواج نکرده ای ، تو اَحق بر حضانت هستی.[۱۱]
ب) دسته دوم:که حضانت دخترو پسر راتا سن تمیز بطور مطلق حق مادر می داند و پس از آن ، حق حضانت پسر با پدر است و حق حضانت دختر با مادر است تا زمانی که وی شوهر نکرده است. برای نمونه: « شیخ طوسی، بر این نظر است که کودک ،چه پسر باشد یا دختر، تازمانی که به سن تمیز نرسیده است در اختیار مادر خواهد بود و وی در این مورد، مقدم بر پدر است. ولی درباره پسر، پس از رسیدن به سن تمیز، تا زمان بلوغ، در اختیار پدر قرار می گیرد، اما درباره دختر،باید گفت که تا موقعی که مادر شوهر نکرده است، حق حضانت وی ادامه خواهد داشت . همچنین « ابن جنید اسکافی( ت ۳۸۱ ه.ق ) که معاصرشیخ صدوق است و پیش از شیخ طوسی می زیسته، می نویسد: حق حضانت مادر نسبت به فرزند پسر، تا هفت سالگی ادامه دارد و پس از آن نیز اگر رشد عقلی پیدا نکرد، همچنان در حضانت مادرش باقی است. ولی نسبت به دختر، تا مادرش شوهر نکرده ، حق حضانت وی ادامه خواهد داشت» .[۱۲]
ج) دسته سوم: که حق حضانت پسر را تا ۷ سال و دختر را تا ۹ سال با مادر می داند البته تا زمانی که وی شوهر نکرده است.[۱۳]
برای نمونه: ابن براج طرابلسی( ت ۴۸۱ ه.ق )که از چهرههای مهم فقهای امامیهاست،میگوید : اگر زنی از شوهرش جدا شده و فرزندی نیز از او دارد که رشید و ممیز نیست، همچنان در حضانت مادر باقی است و اگر به مرحله رشد رسید، چنانچه پسر است ، تا هفت سالگی و اگر دختر است ، تا نه سالگی ادامه می یابد و برخی درباره دختر، آن را تا سن بلوغ گفته اند. مگر آنکه مادر شوهر کند که بواسطه ازدواج، حق حضانت نسبت به دختر یا پسر ساقط می گردد . [۱۴]
د) دسته چهارم : که حق حضانت پسر تا ۲ سالگی و دختر تا ۷ سالگی را به مادر می داند . ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی کشورمان نیز براساس نظر فقهای امامیه دسته چهارم صادر گردیده است که می گوید : برای نگاهداری طفل ، مادر تا ۲ سال از تاریخ ولادت او الویت خواهد داشت . پس از انقضای این مدت ، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم ، حضانت آنها با مادر خواهد بود . البته قانونگذار به زعم خود ، بعدها سعی نمود این قانون را عادلانه نماید . لذا به اصلاح قانون فوق پرداخت و بدین منظور مجلس شورای اسلامی ، با تلاش فراکسیون زنان در صدد برآمد تا حضانت کودکان را بدون تفاوت دختر و پسر تا سن ۷ سالگی به مادر بسپارد . اما این قانون که مورد تائید فقهای شورای نگهبان قرار نگرفت به مجلس بازگردانده شد و در نهایت به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال گردید و آن نهاد ، این مصوبه را با کمی اصلاحات بدین صورت در آورد که : برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند ، مادر تا سن هفت سالگی الویت دارد و پس از آن با پدر است .
بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد .
البته براساس ماده ۱۱۷۰ ق.م اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود یا به دیگری شوهر کند ، حق حضانت با پدر خواهد بود . « به عبارت دیگر شوهر کردن مادرحق تقدم او را نسبت به پدر از بین می برد ، اما در صورت فوت پدر ، حضانت در هر حال با مادر است و شوهر کردن در آن اثر ندارد . و سقوط حق حضانت مادر ، در صورت حَیات پدر است . و برخی عقیده دارند که قانون از این جهت ناقص است که ازدواج مجدد پدر طفل را موجب سقوط حق حضانت از طفل نمی داند ، حال آنکه رفتار نامادری با طفل نیز ممکن است سلامت و تربیت طفل را به خطر اندازد (بررسی مساله حضانت اطفال در حقوق مدنی ایران و فرانسه .
براساس قوانین حضانت ، ملاحظه می شود که ازدواج مجدد زنی که از همسر اول خود دارای فرزندانی است ، موجب سلب حضانت فرزندانش از وی می شود . و این یکی از قوانینی است که به صورت غیرمستقیم زن را از ازدواج مجدد منع می کند . زیرا زن برای از دست ندادن حضانت فرزندانش مجبور است رنج تنهایی را بر دوش کشیده و از ازدواج مجدد سرباز زند و خود را از تشکیل زندگی دوباره در ایام جوانی محروم نماید . ناگفته بر همه پیداست اثرات سوء روانی ، اجتماعی ، اقتصادی این امر بر زن تا به چه حد است و گاه جبران آن امری بس مشکل است . در صورتی که ازدواج مجدد مرد مطلق ، با وجود داشتن فرزندان ، موجب سلب حضانت از وی نمی شود . اگر قانون عدم ازدواج مادر در حین حضانت ، به جهت مصالح طفل است ، این سوال مطرح می شود که چگونه آثار سوء وجود ناپدری در قانون در نظر گرفته شده است ، ولی وجود آثار سوء با حضور نامادری در نظر گرفته نشده است ؟ در صورتی که آنچه از بدرفتاری نامادری در ازدواج های دوم می بینیم و می شنویم ، بسیار بیشتر از آن است که در مورد ناپدری می شنویم . سوال دیگر آن است که چگونه فقهای امامیه برای رهایی مرد از رهبانیت و یا ورطه کمونیسم جنسی ، یا علل طبیعی زن مانند نازایی ، با یائسگی و احتیاج مرد به فرزند و یا ارضای جنسی ، حکم به ازدواج موقت یا تعدّد زوجات برای مرد می دهند . و یا چند زنی را به عنوان حقی برای زنان محروم از ازدواج ، به جهت فزونی عدد آنان بر مردان و تکلیفی برعهده مردان و زنان متأهل طرح می کند . و به اینگونه ، مجوز چندزنی و ازدواج موقت را برای مردان صادر می کنند اما به فکر رهبانیت زنان و افتادن آنها در ورطه کمونیسم جنسی نیستند و زنی که شوهرش مفقود شده است باید ۱۰ سال صبر کند و تمایلات جوانی خود را مهار کند تا بتواند حکم فوت فرضی بگیرد و مجددا شوهر کند و یا ۵/۵ صبر کند تا حکم طلاق گرفته و زندگی مجددی را تشکیل دهد . چگونه است که ارضای جنسی زن اینجا در نظر گرفته نشده است ؟ و زن بعد از طلاق اگر بخواهد مجددا ازدواج کند و به تمایلات خویش پاسخ بگوید ، باید خود را برای ضربه سهمگین عاطفی دوری از فرزندان و ساقط شدن حق حضانتش بر اطفال آمده نماید . حقیقتاً قانونگذار چه پاسخی در این مورد دارد ؟ [۱۵]
۳) ماده ۶۱ قانون امور حسبی می گوید : پدر یا مادر مهجور ، مادام که شوهر ندارد ، با داشتن صلاحیت برای قیمومت بر دیگران مقدم است . همچنین در ماده ۱۲۵۱ قانون مدنی آمده است که : هرگاه زن بی شوهری ولو مادر مولی علیه که به سمت قیمومت معین شده است ، شوهر اختیار کند باید مراتب را در ظرف یک ماه از تاریخ انعقاد نکاح به دادستان حوزه اقامت خود یا نماینده او اطلاع دهد . در این صورت دادستان یا نماینده او می تواند با رعایت وضعیت جدید آن زن تقاضای قیّم جدید و یا ضّم ناظر کند .
در ماده بعدی یعنی ۱۲۵۲ گفته شده است که : در مورد ماده قبل اگر قیّم ازدواج خود را در مدت مقرر به دادستان یا نماینده او اطلاع ندهد ، دادستان می تواند تقاضای عزل او را بکند .
همانطور که ملاحظه می شود ، ازدواج مجدد زن موجب سلب قیمومت می گردد و این یکی دیگر از قوانینی است که موجب می شود به صورت غیرمستقیم در ازدواج مجدد زن مانع ایجاد گردد . زن برای احراز قیمومت و عدم سقوط و سلب آن ، مجبور است خود را برای همیشه از تشکیل زندگی مجدد محروم نماید. .
۴) ماده ۹۴۴ قانون مدنی می گوید : اگر شوهر در حال مرض ، زن خود را طلاق دهد و در ظرف یک سال از تاریخ طلاق ، به همان مرض بمیرد ، زوجه او ارث می برد اگر چه طلاق بائن باشد ، مشروط بر اینکه زن شوهر نکرده باشد .
براساس این ماده قانونی زن با ازدواج مجدد ، حق ارث را از دست می دهد . با توجه به اینکه بعد از فوت پدر حضانت طفل با مادر خواهد بود و ازدواج مجدد مادر در این حضانت تاثیری ندارد . قانون گذار این آینده نگری را در مورد مخارج اطفال نداشته است . حق ارث زن می تواند با عدم مساعدت و تکفل مالی شوهر دوم ، مخارج اطفال را تامین کند . این هم قانونی دیگر است که غیر مستقیم در ازدواج مجدد زن مانع ایجاد می کند .
۵) ماده ۶ از قانون زنان و کودکان بی سرپرست مصوب ۱۳۷۱ می گوید : در صورت ازدواج ، رجوع ، یا تحت تکفل قرار گرفتن زنان و دختران ، مقرری مشمولان قطع می شود و ماده ۸۱ قانون تامین اجتماعی می گوید : عیال دائم بیمه شده متوفی ، مادام که شوهر اختیار نکرده است ، حق دارد دریافت مستمری متوفی را بگیرد .
تبصره ۱ : همسران بیمه شدگان متوفی که شوهر اختیار نموده اند ( عقد دائم ) در صورت فوت شوهر دوم ، توسط تامین اجتماعی مجدداً به آنها مستمری پرداخت خواهد شد .
این سوال در اینجا مطرح می شود که چرا زنی که یک عمر با همسرش زندگی کرده است و در شداید و مصائب زندگی در کنار او بوده و از آن زندگی سهم دارد و کارکرد خود را بدون توقع دریافت مزد در اختیار همسر و فرزندانش قرار داده است ، حال باید از حقوق و مقرری بعد از فوت همسرش به خاطر ازدواج مجدد ، بی نصیب باشد . متاسفانه کوتاهی قانونگذاران در تبیین حدود و حقوق زنان ، راه را برای بازنگری قوانین این چنین که ظلم به جمعیت زنان است را ، بسته نگه داشته است .
۶) طرح بیمه طلاق که با هدف تامین اجتماعی زنان مطلقه ای است که تنها با افراد تحت تکفل خویش زندگی می کنند و همچنین ایجاد شرایط عادی زندگی برای زنان مطلقه ، باز تا زمانی زنان مطلقه را تحت پوشش می گیرد که توان پوشش افراد خانواده یا ازدواج مجدد را نداشته باشند .
۷) تشکیک در نَسَبِ طفلی : یک مشکل دیگر که برای ازدواج مجدد زنان مطرح می گردد . تشکیک در نَسَبِ طفلی است که بعد از انحلال نکاح بدنیا می آید و این خود مانعی دیگر بر ازدواج مجدد زنان است . ماده ۱۱۵۹ قانون مدنی می گوید : هر طفلی که بعد از انحلال نکاح متولد شود ملحق به شوهر است ، مشروط بر اینکه مادر هنوز شوهر نکرده باشد و از تاریخ انحلال تا روز ولادت طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد . مگر آنکه ثابت شود که از تاریخ نزدیکی تا زمان ولادت کمتر از ۶ ماه و یا بیشتر از ده ماه گذشته باشد . در ماده بعدی یعنی ماده ۱۱۶۰ می گوید : در صورتی که عقد نکاح پس از نزدیکی منحل شود و زن مجدداً شوهر کند و طفلی از او متولد گردد ، طفل به شوهری ملحق می شود که مطابق مواد قبل ، الحاق او به آن شوهر ممکن است . در صورتی که مطابق مواد قبل ، الحاق به هر دو شوهر ممکن باشد ، طفل ملحق به شوهر دوم است مگر آن که امارات قطعیه بر خلاف آن دلالت کند .[۱۶]
ازنظر پژوهشگر:
زن برای جلوگیری از مشکلات و مسائلی که درباره نسب طفلش ایجاد می گردد باید از ازدواج مجدد سرباز زند و اگر ازدواج مجدد نماید باید فشار ها و مشکلات ناشی از تشکیک در نسب طفلش را پذیرا گردد . همانطور که می بینیم قوانین مدنی کشورمان ، مواد قانونی را به گونه ای صادر نموده است که انجام و عدم انجام آن هریک به شکلی برای زن مشکلاتی راایجاد می نماید و زنان در بسیاری موارد حاضرند از ازدواج مجدد چشم بپوشند و مشکلات ناشی از این چشم پوشی را تحمل نمایند.
[۱] -وسائل الشیعه، ج ۱۵، ص۳۰٫
[۲] -همان ،ص۳۶
[۳] - انصاری، مرتضی ،۱۳۶۶ﻫ ش، مکاسب، دوره ی یک جلدی، قم: چاپ مهر.ص۳۶۶٫
[۴] - خویی، ابوالقاسم ،۱۳۶۸ ﻫ ش، مصباح الفقاهه، ج ۷، تقریر توسط محمدعلی توحیدی، چاپ اول، قم: نشر وجدانی.ج ۲، ۲۸۱٫
[۵] - ابن قدامه، ابو محمد عبدالله بن احمد (بی تا)، المغنی، ج ۷، بیروت: دارالکتاب العربی.ص۳۰۰٫
[۶] - محقق داماد، مصطفی، ۱۳۸۴ ﻫ ش، قواعد فقه: مدنی، چاپ ششم، تهران: انتشارات سمت.صص۵۰-۴۹٫
[۷] - کاتوزیان، امیرناصر ،۱۳۸۵ ﻫ ش، حقوق مدنی: خانواده، ج ۱، چاپ هفتم، تهران: شرکت سهامی انتشار.ص۱۳
[۸] -همان ،ص۱۹
[۹] - همان ،ص۲۱
[۱۰] - حضانت در فقه و قانون ـ بحثی درماده ۱۱۶۹ قانون مدنی ، چهارشنبه ۳۰ آذر ۱۳۸۴
[۱۱] - مستدرک الوسائل،ص۳۶۹٫
[۱۲] - محقق حلی، ابوالقاسم نجمالدین جعفربنالحسن،۱۴۰۹ ﻫ ق، شرایع الاسلام، ج ۲، چاپ دوم، تهران: نشر استقلال.ج۲،ص۲۷۴
[۱۳] -همان ،ص۲۷۶٫
[۱۴] -همان ،ص۲۷۹
[۱۵] - حقوق مدنی خانواده،صص۲۷-۲۸
[۱۶] -همان ،صص۳۱-۳۳
ازدواج مجدد زوج با اذن دادگاه و ایجاد حق طلاق برای زن درفقه وحقوق
بند اول : نظر موافقین حق طلاق زوجه
منع ازدواج مجدد بدون اجازه زوجه به عنوان شرط ضمن عقد (بند ۱۲ شرایط مندرج در سند نکاحیه) به زوج تفهیم و به امضای ایشان رسیده است که به موجب آن به زوجه وکالت با حق توکیل به غیر داده شده تا در صورت ازدواج مجدد زوج به زوجه به نحو مطلق بوده و منصرف به مورد خاص نیست، شروط ضمن عقد به زوج تفهیم و مورد توافق زوجین قرار گرفته است و طبق ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی اشتراط شرط ضمن عقد نکاح تجویز گردیده و تفویض وکالت از طرف زوج به زوجه مطلق بوده و منصرف به موردی خاص نیست،به‌علاوه اقاریر صریح زوج مبنی بر ازدواج مجدد بدون تحصیل رضایت همسر اول دلالت بر تخلف وی از شرط ضمن در قباله نکاحیه می کند. بنابراین زوجه حق دارد که با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نماید.اگر زوجین با هم شرط کردند که هر موقع شوهر زن گرفت، به نحو مطلق من حق طلاق داشته باشم، این شرط نه با ذات عقد مغایر است و نه با مقتضای عقد و این شرط لازم‌الوفاست.
شرط موضوع بند ۱۲ شرطی نامشروع نیست تا باطل باشد؛ زیرا زن در هر حال به وکالت از سوی مرد است که خود را مطلقه می‌کند، در نتیجه سلطه انحصاری مرد را بر طلاق که قاعده‌ای آمره است، از مرد نمی گیرد. باید توجه داشت که اینگونه نیست که در هر صورت طلاق در اختیار مرد باشد و زن حق هیچگونه درخواست و اختیاری برای در دست داشتن اختیار طلاق نداشته باشد. بلکه طبق دستور شرع مقدس اسلام و قوانین مدون فعلی که برگرفته از منابع اسلامی است، راه هایی پیش بینی شده است که زن می تواند با این وسیله اختیار طلاق را به دست گیرد و با توسل به آن راه ها، خود را مطلّقه سازد.
بند دوم: نظرمخالفین حق طلاق
اگر اینجا طلاق به دست این زن با این خصوصیات داده شد، قهراً تضییع حق زن است و اگر واقعاً زن خودش را در یک تنگنای خاصی قرار داده، باید برود تقاضای عسر و حرج کند و از طریق عسر و حرج وارد قضیه شود، نه از طریق بند ۱۲ شرایط ضمن العقد.
در اینجا حق طلاق یعنی حق تمکین از حقوق مرد است، گفت: زن نسبت به مرد باید تمکین کند و همان طور که نفقه را حق زن می‌دانیم، تمکین را حق مرد می‌دانیم. شرط ضمن عقد هم برای یک زن ایجاد حق می‌کند، وقتی یک زن تمکین نکند و بخواهد از شرط ضمن عقد استفاده کند ، تعارض پیش می آید و در تعارض۲ شرط تساقط ایجاد میشود.در این مورد نمیتوان برای زن حق طلاق قائل شد و این از موارد عسر و حرج است؛چرا که در ماده قانون مدنی که در خصوص عسر و حرج آمده، دست دادگاه را باز گذاشته و به هر دلیل دیگر ممکن است زن تقاضای عسر و حرج کند.[۱]
اصل عدم ولایت فرد بر دیگری می‌طلبد که زن در صورت تمایل به طلاق اسیر اراده مرد نباشد.قدر مسلم این است که ولایت قاضی در خصوص انجام تکالیف است؛ یعنی قاضی بر کسی که از انجام تکلیف اعم از تکلیف قراردادی یا قانونی خودداری می‌کند، ولایت دارد. پس اگر ما بتوانیم شکلی را که در ضمن عقد شده است، به نحوی به تکلف ملحق کنیم آنگاه می‌توانیم قاعده را در خصوص این شرط هم جاری سازیم؛ یعنی ما اگر بتوانیم شرط را چنین معنا کنیم که زن مکلف است به شوهر اجازه ازدواج مجدد دهد یا اگر بتوانیم امتناع زن از اذن را چنین تعبیر کنیم که زن در حقیقت با امتناع خویش مانع رسیدن مرد به حق قانونی خود شده است، آنگاه خواهیم توانست قاعده را جاری کنیم؛ ولی با توجه به مفاد شرط اولاً به هیچ وجه نمی‌توانیم نوعی تکلیف از آن استنباط کنیم، ثانیاً امتناع زن را ممانعت از رسیدن مرد به حق خویشتن هم نمی‌توانیم تلقی کنیم؛ زیرا زن مانع ازدواج مرد نیست؛ بلکه عامل به حق خویش است. در حقیقت این خود مرد بوده که اجرای حق خویش را موکول به اجازه زن کرده و به عنوان ضمانت اجرا به زن وکالت داده که اگر بدون اجازه او حق خویش را اعمال کرد، او خود را طلاق دهد. پس ماده نزاع ممانعت از حق ازدواج مرد نیست؛ بلکه تحقق وکالت در طلاق است،همچنان‌که اطلاق شرط این است که از طرف شوهر وکیل است اگر او بدون اجازه ازدواج کند، خود را مطلقه سازد و ما نمی‌توانیم اجازه حاکم را جانشین اراده زن کنیم. اجازه حاکم فقط می‌تواند متکی به قاعده لاحرج باشد؛ زیرا مرد ادعا کرده که زن تمکین نمیکند و اجازه ازدواج هم نمی‌دهد و این حالت به معنای عسر و حرج برای شوهر است که چون حاکم اختیار رفع دارد من باب رفع عسر و حرج به مرد اجازه می‌دهد که ازدواج کند؛
نظریه شماره ۲۹۴۷/۷-۱۶/۴/۱۳۹۷ اداره حقوقی قوه قضائیه:
«زوج و زوجه به شرایط ضمن عقد که خود قرار داده اند،ماخوذ و مقید می باشند،شوهر حتی اگر با عقد منقطع هم ازدواج مجدد کرده باشد،از شرط فی مابین عدول کرده است و از طرفی ازدواج با اذن دادگاه نیز از موارد عدول از شرط محسوب است.ماده ۱۱۱۹ ق.م نیز مفید همین معنی است.» در مورد قسمت دوم سئوال به طور مثال تو جه شما را به ماده ۴۲۱ ق م جلب می کنیم آقای دکتر کاتوزیان معتقدند که وقتی علت فسخ از بین برود ولو اینکه حق فسخ هم ایجاد شده باشد دیگر حقی برای اعمال حق فسخ به وجود نمی آید و باید ماده ۴۲۱ ق.م تنها در مورد منصوص خود اجرا کرد .شرط مورد بحث و حکم قانون از لحاظ اصولی عام بوده و تمام افراد لفظ نکاح را در بر می گیرد،وچون نکاح موقت نیز فردی از افراد نکاح به طور عام است - کما اینکه قانونگذار این نوع نکاح را در کنار نکاح دائم و از همان قسم آورده است - تمسک به اعتقاد عامه را در اینکه این قبیل نکاح را صیغه می نامند،خالی از محمل می سازد.چه،به هر روی این ماهیت حقوقی نوعی از نکاح است و مقصود طرفین همانگونه که از فرهنگ عامه برمی آید ترغیب زوج به وفاداری به زوجه است که در این نوع نیز صادق است.از سوی دیگر این شرط و حکم قانون،موجد حقی است برای زوجه.حقی مکتسب در وکالت طلاق.همانگونه که شرایط پیدایش یا به تعبیر صحیح تر، شناسایی حق، توسط شارع اعلام می شود؛ شرایط زوال آن نیز به حکم او تعیین می شود. فلذا اسقاط حق زوجه با طلاق یا بذل مدت زوجه دوم، فاقد وجاهت قانونی و شرعی است.نمی توان این مورد را با موضوع شفعه خلط کرد.زیرا اولا در سقوط حق شفیع به کیفیت بیان شده در فوق، بحث است و ثانیا قیاس این دو مع الفارق است:در نظر گرفتن یک انسان به عنوان یک مال و به بازی گرفتن احساسات او در قیاس با حق شفیع، اشتباهی فاحش است. باید توجه داشت اصل ازدواج مجدد در اسلام محل منع است و حکم فعلی قوانین ایران بایستی استثنایی و به وجهی تفسیر شود که مواجه با تک همسری باشیم.
اختیار همسر توسط زوج ، بدون رضایت زوجه هیچ قیدی ندارد. تحلیل این شرط دارای وجوه حکمی و موضوعی است. اتفاقاً همه بحث نیز در وجه موضوعی‌اش است، بنابراین فتاوی قابل تحلیل هستند. اگر فتاوی مراجع دارای وجه حکمی بود باید تسلیم می‌شدیم، این فتاوی دارای وجه موضوعی است؛ یعنی تشخیص موضوع و مصداق است. همچنین وجه حکمی قضیه این است که آیا تفویض وکالت در طلاق به زوجه در صورتی که زوج اختیار همسر دوم کند، حکماً مخالفتی با شرع یا قانون دارد که گفته شده این شرط صحیحی است و از جهت حکمی فتاوی هم منصرف از این است.[۲]
گفتار دوم : نظر مراجع
لازم است برای تبیین بهتر موضوع از لحاظ فقهی ،نظرات مراجع را نیز دراین بخش بیاوریم .
۱-آیت‌الله العظمی میرزا جواد تبریزی
در فرض مذکور شرط در مورد عقدنامه منصرف از صورت مذکوره است و زوجه وکیل در طلاق نیست و طلاقش باطل و ازدواج این زن با زوج دوم نیز باطل است و در صورت دخول زوج دوم زن نسبت به زوج دوم حرام ابدی است و در صورت جهل به مسئله چنانچه اولادی از آنان متولد شده، ولد شبهه است.
۲-حضرت آیت‌الله العظمی خامنه‌ای
ظاهراً وکالت داشتن در طلاق در صورت ازدواج منصرف است از موردی که زوجه تمکین نکرده و ازدواج دوم با رأی دادگاه باشد.
۳-آیت‌الله العظمی صافی گلپایگانی
اگر زوجه بدون عذر شرعی از تمکین خودداری کرده باشد، توکیل زوج هر چند صحیحاً واقع شده باشد از چنین موردی منصرف است. بنابراین طلاق زوجه بدون اذن و رضایت در فرض پرسش باطل است.
۴-آیت‌الله العظمی محمد فاضل لنکرانی
زوجه نمی‌تواند به این دلیل خود را مطلقه نماید.
۵- آیت‌الله العظمی ناصر مکارم شیرازی
وکالت در امر طلاق در خصوص این ماده منصرف است به جایی که زوجه تمکین نماید و هرگاه برای مدت طولانی بدون عذر شرعی حاضر به تمکین نشود، ازدواج مجدد زوج اشکالی نداشته و طلاق زن اول صحیح نبوده است.
به نظر می رسد آیت الله صانعی نخستین فقیه شیعه باشد که ازدواج مجدد مردان بدون اجازه همسر اول را حرام اعلام می کند.
قرآن، کتاب آسمانی مسلمانان، در آیه سوم سوره نساء به مردان اجازه داده که تاچهار زن را به عقد خود درآورند: «فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنى و ثلاث و رباع» و شرطی که صریحا برای آن قائل شده و در همین سوره از قرآن آمده این است که مرد بتواند عدالت را میان زنان خود برقرار کند و به مردی که احتمال می دهد نتواند چنین عدالتی رعایت کند سفارش می کند که بیش از یک همسر نداشته باشد« فان خفتم الا تعدلوا فواحده».
آیت الله صانعی در گفتگو با رادیو آلمانی دوچلاند فونک گفته که « اگرچه مسئله تعدد زوجات در برخی زمانها و در برخی قبائل، متعارف و مرسوم و مورد پذیرش زنان بوده اما امروز چون این مسئله موجب آزردگی خاطر زنان است انجام آن نیازمند اذن زن اول است و در حقیقت زن دوم گرفتن، در اختیار زن اول است و این عین عدالت است».
با اینکه در شرع اسلام قید و شرطی بیش از رعایت عدالت برای چندهمسری تعیین نشده، در حال حاضر در قوانین ایران، ازدواج دوم مردان منوط به رضایت ازدواج زن اول است اما اخیراً دولت محمود احمدی نژاد لایحه ای برای تصویب به مجلس شورای اسلامی فرستاده که در آن، مردان بدون اجازه زن اول و در صورتی که از دادگاه اجازه بگیرند می توانند دست به ازدواج دوم بزنند.
آیت الله صانعی پیش از این فتواهای دیگری نیز در مورد مسائل زنان داشته که با دیدگاه های فقهی دیگر مراجع شیعه و همچنین فقهای پیشین تفاوت چشمگیری نشان می دهد. [۳]
[۱] - حقوق مدنی(امامی)،صص۳۵۰-۳۵۱
[۲] - مختصر حقوق خانواده،ص۱۰۲
[۳] - صانعی، یوسف ،۱۳۸۸ ﻫ ش، استفتائات قضایی: حقوق مدنی، ج ۲، چاپ سوم (اول ناشر)، قم: نشر پرتو خورشید.صص۳۶۶-۳۶۷
ازدواج مجدد ورویکرد جدیدفقهی وحقوقی ایران
اولین پرسشی که در این زمینه مطرح است این است که آیا اصولاً ازدواج مجدد در شریعت اسلامی به رسمیت شناخته شده یا شارع مقدس آن را ممنوع یا مکروه دانسته است؟ نخستین منبع و مرجعی که می تواند پاسخ روشنی را نسبت به پرسش مذکور ارائه نماید قرآن کریم کتاب آسمانی مسلمانان و قانون اساسی آنان است. آیه سوّم سوره نساء می فرماید: «و ان خفتم ان لا تقسطوا فی الیتامی فانکحوا ما طاب لکم من النّساء مثنی و ثلاث و رباع فان خفتم الا تعدلوا فواحده…» و اگر می ترسید که (به هنگام ازدواج با دختران یتیم) عدالت را رعایت نکنید (از ازدواج با آنان چشم پوشی کنید و) با زنان پاک دیگر ازدواج نمایید، دو یا سه یا چهار همسر؛ و اگر می ترسید عدالت را (درباره همسران متعدد) رعایت نکنید، تنها یک همسر بگیرید.و آیه ۱۲۹ همین سوره می فرماید: «و لن تستطیعوا ان تعدلوا بین النّساء و لو حرصتم، فلا تمیلوا کل المیل فتذروها کالمعلّقه» شما هرگز نمی توانید درمیان زنان عدالت برقرار کنید هر چند کوشش نمایید ولی تمایل خود را به طور کلی متوجه یک طرف نسازید به گونه ای که همسر دیگر را به صورت زنی که شوهرش را از دست داده در آورید… در نگاهی سطحی و به دور از تامّل و دقت، دو آیه، ظاهری ناسازگار داشته و با یکدیگر تعارض و تهافت دارند زیرا آیه نخست تعدد زوجات را مشروط به رعایت عدالت پذیرفته است و نشان گر آن است که برخی توانایی این امر را دارند حال آنکه آیه دوم توانایی اعمال عدالت را به طور مطلق و با حرف «لن» که بیان گر نفی ابد است منتفی می داند که معنای آن این است که هیچ یک از شما و در هیچ زمانی قادر بر اجرای عدالت در میان زنان متعدد خویش نخواهید بود.[۱]
عیاشی نیز در تفسیر خود از امام صادق ـ علیه السلام ـ نقل می کند که مقصود از عدالت در « لن تستطیعوا ان تعدلوا» عدالت در مودّت و دوستی است.[۲]
بسیاری از مفسران و فقیهان نیز همین تفسیر را برای سازگار نمودن ظاهری مفاد دو آیه برگزیده اند هر چند در واقع ناسازگاری و تعارضی وجود ندارد؛ بنابراین بر اساس آیه سوّم سوره نساء خداوند تعدد زوجات را تا چهار زن پذیرفته است مشروط بر اینکه در اموری مانند نفقه و مخارج زندگی و حق هم خوابی و امثال آن که در قدرت و اختیار شوهر است عدالت رعایت شده و در مورد همه زنان یکسان رفتار شود طبعا اگر کسی در این گونه امور نیز توانایی اجرای عدالت را ندارد از ازدواج مجدد صرف نظر نماید
پر واضح است تمامی زنان و مردان از شرائطی یکسان برخوردار نیستند برخی از زنان دچار بیماری های صعب العلاج و مسری می شوند و امکان مقاربت را از همسر خویش سلب می کنند، گاه ناشزه شده و حاضر به تمکین نمی باشند، گاه به علت محکومیت هایی قضایی مجبور است مدتی را در زندان سپری کند ، گاه نیز زن عقیم بوده و قادر به تولید نسل نمی باشد:
از این رو ماده ۲۳ لایحه پیشنهادی که مقرر می دارد: اختیار همسر دائم بعدی. منوط به اجازه دادگاه پس از احراز توانایی مالی مرد و تعهد اجرای عدالت بین همسران می باشد» از نگاه حکم اوّلی اسلام مخالفتی با شرع ندارد زیرا شرط گزینش همسر مجدد، توانایی زوج بر خوراک و پوشاک و هزینه زندگی همسران متعدد است و می توان توانایی اداره جنسی و ارضای جنسی زوجات متعدد را نیز به آن اضافه کرد.[۳]
هم چنین می توان تبصره ای را به این مضمون به آن افزود که در صورتی که در عقد نکاح شرط باشد که اگر ازدواج مجدد کند زوجه حق طلاق خواهد داشت، زوجه می تواند با مراجعه به دادگاه درخواست طلاق کند ناگفته نماند ماده پیشنهادی با این اشکال مواجه است که فاقد ضمانت اجرای موثر است زیرا در این ماده تنها به یک تعهد اخلاقی ساده مبنی بر اجرای عدالت بسنده شده و برای این موضوع که اگر مرد تعهد مزبور را زیر پا نهاد و آن را اجرا ننمود چه خواهد شد؟ چاره ای اندیشیده نشده است و تعهد اخلاقی فاقد ضمانت اجرای موثر حقوقی به راحت قابل نقض است و حداقل می توان برای آن تعزیر در نظر گرفت زیرا مجازات تعزیری مانند حدود و قصاص ودیات نیست که حتما باید در شرع مقدس وارد شده و شارع مقدار آن را تعیین نموده باشد بلکه تعیین و مقدار آن بر عهده حاکم است زیرا در قواعد و قوانین حقوقی اصل بر دارا بودن ضمانت اجرای موثر است تا قانون گریزان نتوانند به راحتی آن را نقض نموده و ابّهت و اقتدار قانون را در جامعه شکسته و قبح قانون گریزی و قانون شکنی را ریخته و آن را به صورت امری عادی در آورند.
از سوی دیگر محتوا و مفاد لایحه پیشنهادی مجموعه ای از قواعد شکلی و حماسی و در راستای بستر سازی جهت اجرای هر چه بهتر قوانین ماهوی است حال آن که مفاد ماده ۲۳ یک امر ماهوی است و آوردن امر ماهوی در مجموعه ای شکلی چندان موجّه به نظر نمی رسد و از آن جا که اصلاح قانون مدنی در دستور کار قوه قضائیه بوده و در حال انجام است اگر دولت محترم نظری در این زمینه داشت خوب بود آن را به قوه قضائیه منعکس می نمود تا پس از بررسی دقیق و همه جانبه آنچه مقتضای شرع و مصلحت کشور بود در قانون مدنی که قانون ماهوی و مادر است گنجانده می شد. امّا می توان به این مسئله از دیدگاه حکم ثانوی نیز نگریست و از این منظر شاهد اندکی تفاوت در نگرش خواهیم بود هر چند ازدواج امری پسندیده و مقدس و تعدد زوجات نیز امری مباح و مشروع است ولی گاه ممکن است امری مباح و مشروع و احیانا مقدس دستاویزی برای ظلم و تعدی و احجاف گردد طبیعی است استفاده حق، نمی تواند منشأ اضرار به دیگران باشد بنابراین یا باید ازدواج مجدد را منوط به موارد ضرورت به تشخیص و اجازه دادگاه دانست و یا منوط به رعایت عدالت در پرداخت نفقه و هزینه زندگی و تأمین خوراک و پوشاک و مسکن متناسب با وضعیت زوجه و نیز رعایت عدالت در امور جنسی کرد و برای ضمانت اجرای آن مجازات تعزیری اعم از جریمه نقدی محرومیت های اجتماعی و غیر آن در نظر گرفت.
در اینجا مناسب است مروری کوتاه بر مسئله تعدد زوجات در قوانین موضوعه ایران داشته باشیم.
تا سال ۱۳۴۶ قانونی که به صراحت به مسئله تعدد زوجات بپردازد در حقوق موضوعه ایران وجود نداشت هر چند به متابعت از فقه امامیه امری پذیرفته شده محسوب می گشت و جواز آن از مواد متعدد قانون مدنی نیز استفاده می شد. قانون گذار در سال ۴۶ و در ماده ۱۴ قانون حمایت از خانواده حکم مسئله را به صراحت متعرض شد.
ماده ۱۴ این قانون مقرر می داشت: «هر گاه مرد بخواهد با داشتن زن، همسر دیگری را اختیار نماید، باید از دادگاه تحصیل اجازه کند. دادگاه وقتی اجازه اختیار همسر تازه خواهد داد که با انجام اقدامات ضروری و در صورت امکان تحقیق از زن فعلی، توانایی مالی مرد و قدرت او را به اجرای عدالت احراز کرده باشد. هر گاه مردی بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به مجازات مقرّر در ماده ۵ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰ ـ ۱۳۱۶ محکوم خواهد شد.
بنابر ماده ۵ قانون ازدواج، متخلف به حبس جنحه ای از شش ماه تا دو سال محکوم می شد. لیکن با توجه به لحن ماده ۱۴ نظر حقوقدانان و رویه دادگاهها بر این بود که ازدواجی که بدون اجازه دادگاه واقع شده درست و نافذ است.[۴]
در سال ۱۳۵۳ و با تصویب قانون جدید حمایت از خانواده، این موضوع پر رنگ تر از قبل در قوانین جلوه نمود و مواد ۱۶ و ۱۷ قانون مزبور به این امر اختصاص یافت، بر اساس بند اول ماده ۱۶ در صورت فقدان بندهای هشت گانه دیگر، رضایت همسر اوّل برای ازدواج مجدد الزامی گشت بندهای دیگر آن که ازدواج مجدد را تجویز می نمود عبارتند از: عدم قدرت همسر به ایفای وظایف زناشوئی، عدم تمکین زن از شوهر، ابتلای زن به جنون یا امراض صعب العلاج، محکومیت زن، اعتیاد مضرّ زن، ترک زندگی از طرف زن، عقیم بودن زن و بالأخره غایب مفقود الأثر شدن زن. ماده ۱۷ این قانون در مورد بند یک ماده ۱۶ اجازه دادگاه را نیز ملحوظ نمود و ضمانت اجرای کیفر این امر را حبس جنحه ای از شش ماه تا یک سال مقرر نمود و همین مجازات را برای سر دفتری که با علم به همسر دار بودن مرد اقدام به ثبت ازدواج مجدد بدون حکم دادگاه نماید در نظر گرفت.
شورای نگهبان در نظریه مورخ ۹/۵/۱۳۶۳ ضمانت اجرای مقرر در ماده ۱۷ قانون مزبور را خلاف شرع اعلام کرد. به موجب این نظریه: «مجازات متعاقدین و عاقد در عقد ازدواج غیر رسمی مذکور در ماده ۱ قانون ازدواج و در ازدواج مجدد مذکور در ماده ۱۷ قانون حمایت خانواده شرعی نمی باشد.
در برخی کشورهای مسلمان نظیر عراق و سوریه ازدواج مجدد موکول به اذن قاضی شده، در الجزایر نیاز به اجازه دادن نیست ولی مشروط به رعایت موازین شرعی است در عین حال به هر یک از همسر اوّل و همسر جدید این اختیار داده شده که در صورتی که شوهر به آنان دروغ گفته باشد از دادگاه درخواست طلاق کنند. در مصر قانونی که ازدواج مجدد را منع کند وجود ندارد ولی ماده ۱۸ قانون احوال شخصیه تونس تعدد زوجات را ممنوع نموده و برای متخلف، مجازات در نظر گرفته است.[۵]
مبحث تعدد زوجات از دیرزمان و در میان ملل مختلف مطرح بوده و براساس نوشته برخی از پژوهشگران حقوق خانواده و در زمانی که اسلام پای به عرصه حیات نهاد دو عقیده در مورد تعدد زوجات حاکم بود گروهی معتقد به تک همسری بوده و چند همسری را جایز نمی شمردند و گروهی برای تعدد زوجات حد و مرزی قائل نبودند و اسلام راه میانه را برگزید.
در پایان نگاهی کوتاه نیز به ماده ۲۵ که از سوی هیأت دولت به لایحه پیشنهادی قوه قضائیه افزوده شده است، می افکنیم این ماده مقرر می دارد: «وزارت امور اقتصادی و دارایی موظف است از مهریه های بالاتر از حدّ متعارف و غیر منطقی با توجه به وضعیت زوجین و مسائل اقتصادی کشور متناسب با افزایش میزان مهریه به صورت تصاعدی در هنگام ثبت ازدواج مالیات وصول نماید. میزان مهریه متعارف و میزان مالیات با توجه به وضعیت عمومی اقتصادی کشور به موجب آیین نامه ای خواهد بود که به وسیله وزارت امور اقتصادی و دارایی پیشنهاد و به تصویب هیأت وزیران می رسد.
به نظر می رسد این ماده از پیشنهاداتی است که فاقد پشتوانه کارشناسی بوده و بدون تحقیق و بررسی کامل پیرامون زوایا و جوانب آن ارائه شده است و این گونه پیشنهادات زمنیه را برای هجمه های سنگین علیه دولت محترم فراهم می سازد.
برخی از عبارات ماده دارای ابهام جدّی است عبارت (بالاتر از حدّ متعارف و غیر منطقی…) به خوبی بیان نمی کند که آیا تنها وضعیت زوجین ملاک است یا هم وضعیت زوجین در این مسئله دخیل است و هم وضعیت اقتصادی کشور؟
حال اگر وضعیت زوجین خوب باشد امّا وضعیت اقتصادی کشور نامطلوب باشد یا زوجین فقیر یا در حد متوسطند اما وضعیت اقتصادی کشور در حدّ مطلوبی قرار دارد چگونه مالیات اخذ خواهد شد؟
دیگر آنکه مقصود از «به صورت تصاعدی» چیست؟ و در درجات بالاتر آیا بر میزان مالیات افزوده خواهد شد؟ در ابتدای ماده ملاک اخذ مالیات دو چیز قرار داده شد یکی وضعیت زوجین و دیگری وضعیّت اقتصادی کشور ولی در ذیل مادّه میزان مهریه متعارف و میزان مالیاتی که به آن تعلق خواهد گرفت تنها بر اساس وضعیت عمومی اقتصاد کشور لحاظ گردیده است بنابراین صدر و ذیل آن با هم ناسازگارند.
از سوی دیگر با عنایت به اینکه پیشنهاد، مجموعه ای متشکل از قواعد و مقررات شکلی و حمایتی است، آوردن این گونه امور که از مقررات ماهوی به حساب می آیند چندان موجه به نظر نمی رسند، نیز با ماده ۱۰۸۰ قانون مدنی که تعیین مقدار مهر را منوط به تراضی طرفین عقد نکاح می داند، در تعارض و تهافت است هر چند می توان با توجه به ماده پایانی لایحه (ماده ۵۳)، ماده ۲۵ لایحه را ناسخ ماده ۱۰۸۰ قانون مدنی دانست.
از معایب دیگر این ماده این است که زوجین و به ویژه زوجه را برای رسیدن به مهریه پیشنهادی و معاف ماندن از پرداخت مالیات مندرج در ماده، به سوی قانون گریزی و دور زدن قانون سوق داده و آنان برای فرار از مالیات به راههایی نظیر بخشش و هبه های صوری، صلح و امثال آن متوسل شوند و به مراد خویش نیز برسند.
از جانب دیگر چون زوجه موظف خواهد بود قبل از اخذ مهریه، مالیات آن را بپردازد ممکن است وی نیز از زوج مطالبه مهر نماید زیرا مهریه مجرد وقوع عقد بر عهده زوج می آید و زوج نیز یا به زحمت و تکلف بسیار زمینه پرداخت را فراهم می سازد و یا دست به دامن دادگاه شده وتقاضای اعسار نموده و بر تراکم پرونده های قضایی بیفزاید و نیز دیگر آثار روحی و روانی که این امر ممکن است در پی داشته باشد. به علاوه ماده پیشنهادی این شائبه را به دنبال خواهد داشت که چون نظام جمهوری اسلامی در ترویج فرهنگ اسلامی در زمینه مهر ناکام مانده، در پی آن است که این ناکامی را از طریق اجبار قانونی جبران نماید. به هر تقدیر ماده مزبور نیازمند کارشناسی جدی و دقیق و بررسی همه جانبه زوایا و جزئیات و جوانب امر است و تصویب آن به شکل فعلی به صلاح مملکت و کشور متمدن ایران اسلامی نمی باشد.[۶]
[۱] - الکافی، ج۵، ص۳۶۲ و ۳۶۳ (با تلخیص و اختصار)، تهذیب الاحکام، ج۷، صص۴۲۰ - ۴۲۱٫
[۲] -همان ،۴۴۴
[۳] - نظام حقوق زن در اسلام، ص۳۵۳، ایشان روایتی را از امام صادق ـ علیه السلام ـ نقل می کند که فرمود: «هر کس گروهی از زنان را نزد خود گرد آورد که نتواند آنها را از لحاظ جنسی اشباع نماید و آنگاه آنها به زنا و فحشاء بیفتد، گناه این فحشاء به گردن اوست».
[۴] - مختصر حقوق خانواده، ص۱۰۰٫
[۵] - منبع همان، ص۵۲٫
[۶] - گرجی ،ابوالقاسم ،،۱۳۸۵ بررسی تطبیقی حقوق خانواده، تهران نشر دادگستر ،چتپ هفتم ،صص۱۳۱-۱۳۲٫
مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم اختلاس و سایر جرائم
۲-۱- مقدمه
در این فصل بطور مختصر به بررسی مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم اختلاس و سایر جرائم با لحاظ قرار دادن
۱- قانون آئین دادرسی کیفری ( مواد ۹ و ۱۱ و ۱۲ )
۲- قانون آئین دادرسی مدنی ( مواد ۵۱۵ و ۵۲۲ )
۳- قانون مسئولیت مدنی ( مواد ۱ و ۲ و ۶ )
۴- قانون ت.م.ت.ا.ا.ک ( ماده ۵ ) و چند قاعده فقهی ( از قبیل لاضرر – تسبیب – اتلاف ) می پردازیم
۲-۱- بررسی ضرر و زیان ناشی از جرم با لحاظ قرار دادن قانون آ.د.ک
طبق ماده ۹ ق.آد.ک شخصی که از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان شده و یا حقی از قبیل قصاص و قذف پیدا کرده و آن را مطالبه می کند مدعی خصوصی و شاکی نامیده
می شود . ضرر و زیان قابل مطالبه به شرح ذیل می باشد :
۱- ضرر و زیان های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است .
۲- منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم ، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می شود . »
۲-۲-فرق شاکی با مدعی خصوصی چیست ؟
طبق نظریه حقوقی شماره ۵۲۷۳/۷ مورخ ۱۲/۸/۸۶ شاکی کسی است که در اثر وقوع جرم مستقیماً آسیب می بیند و این آسیب ممکن است مالی یا جانی یا حقی باشد که آنرا مطالبه ( دادخواهی یا شکایت ) می کند . اما مدعی خصوصی کسی است که از وقوع جرم متضرر شده و ضرر و زیان مالی خود را حسب مورد با تقدیم دادخواست یا بدون آن مطالبه کند . » بعبارت دیگر شاکی قبل از اقامه دعوای ضرر و زیان ناشی از جرم « شاکی خصوصی » و بعد از تقدیم دادخواست ضرر و زیان « مدعی خصوصی » تلقی می شود .
طبق تعریف ماده ۹ ق.آ.د.ک ضرر و زیانهای قابل مطالبه به دو قسمت تقسیم شده است که در خصوص هر دو مورد با ذکر مثال بطور مختصر نیز توضیح خواهم داد :
الف ) ضرر و زیانهای مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است :
در جرم اختلاس ، مختلس با تصاحب وجوه سپرده شد به نفع خود یا دیگری به شاکی ضرر و زیان وارد می نماید زیرا اموال متعلق به شاکی را خلاف قانون و به نفع خود یا دیگری مورد سوء‌استفاده قرار می دهد . جرائمی مثل سرقت ، خیانت در امانت ، کلاهبرداری ، تحصیل مال از طریق نامشروع نیز به شاکی ضرر و زیان مادی وارد خواهد نمود .
ب ) منافعی که ممکن الحصول بوده در اثر ارتکاب جرم ، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می شود .
بعنوان مثال : چنانچه در اثر سانحه رانندگی اتوبوس مسافربری ، راننده آن قادر به کار کردن نباشد و شغل وی نیز رانندگی باشد ایشان می تواند بعنوان شاکی یا مدعی خصوصی منافعی را که در طول مدت توقف اتوبوس یا عدم کارکرد خود را از مرتکب ( مجرم یا مقصر در تصادف ) مطالبه نماید . زیرا کارکرد خودرو یا کارکرد راننده جزء منافع ممکن الحصول بوده که در اثر تصادف و ارتکاب جرم از ناحیه متهم از بدست آوردن آن محروم مانده است . همچنین در موردی که شخص ، کارگر شاغلی را غیر قانونی توقیف کرده و مانع کار کردن او و دریافت دستمزد شود ، فوت منفعت محقق و ضرورت جبران آن را تحقق می یابد .
به نظر می رسد که منظور از « منافع ممکن الحصول » در بند ۲ ماده ۹ ق.آ.د.ک همین منفعت محقق و مسلم باشد و در مقابل آن ، منافع محتمل وجود دارد و آن منفعتی که در صورت عدم وقوع جرم احتمالاً و نه قطعاً عاید زیاندیده می گردید . در منافع محتمل بین فعل زیانبار و عدم تحصیل منافع مورد ادعا رابطه علیت وجود ندارد .
بعبارت دیگر منافعی ممکن الحصول است که به احتمال قریب به یقین توسط شاکی بدست
می آمده ولی بر اثر ارتکاب جرم ، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر شده است .
قسمت دوم ) بررسی ماده ۱۱ ق.آ.د.ک :
طبق ماده ۱۱ ق.آ.د.ک « مطالبه ضرر و زیان مستلزم رعایت تشریفات آ.د.م می باشد . » صدور حکم جبران خسارات وارده در اثر وقوع جرم به استناد ماده ۱۱ قانون آ.د.ک مستلزم تقدیم دادخواست است .
بنابراین در جرم اختلاس چنانچه شاکی بخواهد ضرر و زیان ناشی از جرم مذکور را مطالبه نماید مکلف است نسبت به تقدیم دادخواست مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم اقدام نماید در غیر اینصورت دادگاه تکلیفی جز صدور حکم به رد مال ندارد .
بنابراین چنانچه در قانون صدور رای به جبران ضرر و زیان بدون تقدیم دادخواست احصاء شده باشد دیگر نیازی به تقدیم دادخواست نمی باشد و در سایر موارد طبق ماده ۱۱ ق.آ.د.ک مطالبه خسارت ناشی از ضرر و زیان مستلزم تقدیم دادخواست حقوقی با شرایط قانونی آن است .
بعنوان مثال صدور چک بلامحل یک عمل مجرمانه می باشد که برای جبران ضرر و زیان ناشی از جرم صدور چک بلامحل و مطالبه وجه چک باید طبق ماده ۱۵ قانون چک دارنده چک ضرر و زیان خود را از دادگاه کیفری مرجع رسیدگی ( به موجب دادخواست ) مطالبه نماید . »
۲-۳-شرایط مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم :
برای مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم شرایطی باید فراهم گردد تا مدعی خصوصی بتواند خسارات خود را مطالبه نماید این شرایط عبارتند از :
۱- ضرر و زیان ناشی از جرم باید مستقیماً یا تسبیباً توسط مجرم به شاکی وارد شده باشد تا قابلیت مطالبه پیدا نماید .
۲- دادگاه جزایی وقوع جرم را محرز بداند .
در مواردی که دادگاه وقوع جرم را محرز نمی داند ادعای مدعی خصوصی مبنی بر مطالبه ضرر و زیان ناشی از آن نیز مسموع نخواهد بود . زیرا جرمی واقع نشده تا ضرر و زیان ناشی از آن قابل مطالبه باشد .
۳- ضرر و زیان از نظر شرعی و قانونی قابل مطالبه باشد .
بعبارت دیگر مطالبه ضرر و زیان باید شرعاً و قانوناً بر عهده متهم قرار گیرد . بعنوان مثال مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرمی که خلاف شرع باشد مانند مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم ربا و یا وجوه باخته شده در قمار و یا خسارت ناشی از خرید و فروش اموال مسروقه ، قابل مطالبه نیست .
۴- احراز رابطه سببیت : برای درخواست ضرر و زیان از دادگاه جزایی لازم است رابطه سببیت بین جرم ارتکابی و ضرر و زیان از سوی دادگاه محرز گردد .
۲-۴- مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم با لحاظ قرار دادن ق.آ.د.م و ق.م.م
بررسی ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م و تبصره ۲ همین قانون
طبق ماده ۵۱۵ « خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست جبران خسارت ناشی از دادرسی یا تاخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن را که به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حقی یا امتناع از آن به وی وارد شده یا خواهد شد ، همچنین اجرت المثل را به لحاظ عدم تسلیم خواسته یا تاخیر تسلیم آن از باب اتلاف و تسبیب از خوانده مطالبه نماید . »
طبق تبصره ۲ همین ماده خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست و خسارت تاخیر تادیه در موارد قانونی ، قابل مطالبه می باشد .
همچنین طبق ماده ۵۲۲ قانون مذکور « دعاویی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمکن مدیون ، مدیون امتناع از پرداخت نموده ، در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار ، دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی تعیین می گردد محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد مگر اینکه طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند . »
مطابق تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست .
عدم النفع به معنی آن است که افراد یا وسایل بصورت دائمی در فعالیت کسبی و درآمد نباشد مثلاً افراد بیکار هر چند جویای کار باشند ولی اگر به جهاتی توسط شخصی یا اشخاصی یک مدتی از کار بازمانند ، اینگونه افراد نمی توانند از سبب بیکاری خود مطالبه خسارت نمایند .اما اگر اشیائی که توسط مالکین آنها به طور مداوم مورد استفاده و بهره برداری قرار می گیرند و توسط شخص یا اشخاصی از
بهره برداری جلوگیری بعمل آید در واقع مانع مالک جهت استفاده از منافع ممکن الحصول شده و مالک می تواند مطالبه خسارت زمان عدم امکان استفاده از اشیاء مورد بحث را بنماید .
لذا در منافع ممکن الحصول منفعت و تحصیل آن بطور قطع و یقین وجود داشته است ولی در عدم النفع منفعت و تحصیل آن بطور قطع و یقین وجود ندارد .
طبق نظریه شماره ۱۱۰۸۱/۷ مورخ ۲۴/۱۱/۱۳۸۰ اداره کل حقوقی قوه قضائیه :
منافع ممکن الحصول منافعی هستند که مقتضی وجود آنها حاصل شده باشد مانند درختانی که شکوفه دارند و این شکوفه ها مقتضی میوه دادن است و میوه منفعت درخت به شمار می آید چرا که به حکم عادت در آینده ایجاد می شوند و اینگونه منافع را عرف و قانون در حکم موجود می داند و چنانچه کسی اینگونه منافع را تلف کند باید خسارت ناشی از این اقدام را جبران کند و آن را از این جهت منافع ممکن الحصول نامیده اند که قطعی الوصول نیست . مثلاً شکوفه های درختان در عرف مقتضی وجود میوه است اما ممکن است که طوفان و سرما آن را ضایع کرده باشد اما منافعی هستند که به احتمال در آینده ایجاد می شوند مثل فوت شدن منفعتی که از انجام به موقع یک تعهد می توانست حاصل آید مثلاً خریدار آرد نتوانسته آن را به موقع تحویل بگیرد و شیرینی پخته و آن را بفروشد و قسمتی از سود احتمالی را از دست می دهد که این را عدم النفع می گویند یعنی مقتضی چنین منفعتی در عین وجود ندارد . دشواری دعوی عدم النفع در مشکل اثبات مسلم بودن منافع است و نمی توان مسیر متعارف امور را معیار احراز آن قرار داد . قانون نیز عدم النفع را نمی پذیرد چرا که در دید عرف مسلم نیست پس موضوع منافع ممکن الحصول و خسارت ناشی از عدم النفع یکی نیستند و منافع ممکن الحصول حسب بند ۲ ماده ۹ ق.آ.د.ک قابل مطالبه هستند . »
۲-۵-بررسی مواد قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ در خصوص مطالبه ضرر و زیان
ماده ۱- هر کسی بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده
لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد . »
ماده ۲- در موردی که عمل وارد کننده زیان موجب خسارت مادی یا معنوی زیان دیده شده باشد دادگاه پس از رسیدگی و ثبوت امر او را به جبران خسارات مزبور محکوم می نماید و چنانچه عمل وارد کننده زیان فقط موجب یکی از خسارات مزبور باشد دادگاه او را به جبران همان نوع خساراتی که وارد نموده محکوم خواهد نمود .
ماده ۶- در صورت مرگ آسیب دیده زیان شامل کلیه هزینه ها مخصوصاً هزینه کفن و دفن
می باشد .اگر مرگ فوری نباشد هزینه معالجه و زیان ناشی از سلب قدرت کارکردن در مدت ناخوشی نیز جزء زیان محسوب خواهد شد .
در صورتی که در زمان وقوع آسیب زیان دیده قانوناً مکلف بوده و یا ممکن است بعدها مکلف شود شخص ثالثی را نگاهداری نماید و در اثر مرگ و شخص ثالث از آن حق محروم گرددوارد کننده زیان باید مبلغی به عنوان مستمری متناسب تا مدتی که ادامه حیات آسیب دیده عادتاً ممکن و مکلف به نگاهداری شخص ثالث بوده به آن شخص پرداخت کند در این صورت تشخیص میزان تامین که باید گرفته شود با دادگاه است .
۲-۶- بررسی وجود تعارض یا عدم تعارض بین بند ۲ ماده ۹ ق.آ.د.ک و تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م و ماده ۶ ق.م.م ( منبع کتاب آ.د.ک زراعت )
در خصوص رابطه بین بند ۲ ماده ۹ ق.آ.د.ک و تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م و ماده ۶ ق.م.م بین حقوقدانها اختلاف نظر وجود دارد برخی معتقدند تعارض وجود ندارد و برخی معتقدند تعارض وجود دارد برخی حقوقدانها بنا به دلایل ذیل معتقدند تعارض وجود ندارد :
۱- منافع ممکن الحصول که امکان تحصیل آن منافع ، تقریباً قطعی است قابل مطالبه است راجع به ضمان محرومیت از کار میان فقهاء اختلاف است مشهور قائل به عدم ضمان هستند و مستند آن قاعده لاضرر است . اما بطور کلی کسانی که عقیده دارند هیچ ضرری و زیانی نباید بدون جبران بماند مسبب را مسئول می دانند و اعتقاد به پرداخت هر گونه ضرر و زیان دارند و مخالفین می گویند پرداخت خسارت باید دارای نص قانونی و شرعی باشد و در تعریف ضرر گفته شده ، ضرر ،کاستن از دارایی و پیشگیری از فزونی آن به هر عنوان است .
۲- اصولاً ضرری قابل مطالبه است که ورود آن مسلم باشد و ملاک ورود ضرر عرف و قانون باشد . بند ۲ ماده ۹ ق.آ.د.ک و مواد ۵ و ۶ ق.م.م مبتنی بر اصل فوق و اصل جبران خسارت وارده و قاعده لاضرر می باشند و موضوع خسارت ناشی از عدم النفع مقید در تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م صرفاً ناظر به ضرر و زیانی است که ورود آن مسلم نیست بعلاوه عبارت خسارت ناشی از عدم النفع عمومیت دارد و مواد استنادی صدرالذکر بعنوان قانون خاص ، عمومیت عدم النفع را تشخیص می دهد و مواد مذکور قابل جمع بوده و قلمرو اجرایی آنها ورود مسلم ضرر و یا عدم آن طبق عرف و قانون می باشد .
برخی حقوقدانها معتقدند تعارض وجود دارد و در امور کیفری شخص متضرر می تواند منافع ممکن الحصول و عدم النفع را با توجه به صراحت قانون مطالبه نماید لیکن در امور حقوقی با توجه به تصویب تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م مطالبه آن میسر به نظر نمی رسد .
۲-۷- رویه قضایی ایران در خصوص مطالبه ضرر و زیان ناشی از اختلاس :
برخی از قضات معتقدند دادگاه از بابت صدور حکم مبنی بر محکومیت مختلس به جبران خسارات وارده ناشی از جرم مواجه با تکلیفی نمی باشد زیرا طبق ماده ۵ ق.ت.م.ا.ا.ک مختلس علاوه بر رد مال به انفصال از خدمات دولتی ( بطور موقت یا دائم ) به حبس از یکسال تا ۷ سال محکوم خواهد شد و چنین استدلال می نمایند که قوانین کیفری باید به نفع متهم تفسیر مضیق شوند . بنابراین مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم اختلاس را مصداق عدم النفع می دانند و مطالبه آن را خلاف قانون و شرع دانسته و حکم به رد دعوی صادر می نمایند . ( رأی شماره ۸۴/۴۵۳ مورخ ۷/۶/۸۴ شعبه سوم حقوقی ابهر
نیز موید این مطلب می باشد ) در مقابل برخی از قضات مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم اختلاس را
عدم النفع نمی دانند و معتقدند مختلس از محل وجوه تصرفی کسب منفعت نموده یا حداقل شاکی را از کسب درآمد و منفعت مسلم ممانعت کرده است ( رای شماره ۸۵/۶۸۱/۵ مورخ ۸/۱۲/۸۵ شعبه ۵ دادگاه تجدیدنظر استان زنجان نیز موید این مطلب می باشد ) و طبق بند ۲ ماده ۹ ق.آ.د.ک و ق.م.م با تقدیم دادخواست مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم اختلاس نسبت به مطالبه خسارات اقدام نمود .
دکتر حسن فقیه نخجیری: دعوای خصوصص در دادگاه جزا
دکتر حسن فقیه نخجیری: دعوای خصوصص در دادگاه جزا
دلایل معافیت پدراز قصاص چیست؟
علامه حلی و بسیاری از فقیهان در استدلال بر حکم مذکور به عدم تکافوی فرزند با پدر و شرف پدر اشاره می کنند و می نویسند :” المانع من القصاص شرف الابوه ” یعنی امری که مانع از قصاص است موقعیت برتر و حرمت این موقعیت و شرف است لذا حکم را تعمیم می دهند به پدر کافر و عبد
شهید ثانی در مسالک در تبیین فلسفه این حکم می نویسد : ” لان الوالد سبب وجود الولد فلا یحسن ان یصیر الولد سببا معدوما له ولا یلیق ذالک بحرمه الابوه و لرعایه حرمه لم یحد لقذفه : پدر سبب وجود فرزند است لذا فرزند نمی تواند سبب
معدوم شدن وی گردد بعلاوه که این حکم با شرافت و حرمت ابوت در تنافی است،
و به جهت رعایت حرمت وی است که در قذف فرزند نیز حد بر او جاری نمی شود .
از سوی فقهای عامه نیز استحسان و استنباط مبتنی بر متغیر های فوق مشهود است ، موسی الحجاوی در این زمینه می نویسد :” لرعایه حرمته و لانه کان سببا فی وجود ه فلا یکون هو سببا فی عدمه .(۷)
این استدلال علاوه بر اینکه مبتنی بر فنون استنباط نیست و از متن مستندات روایی قابل استخراج نمی باشد ، خود را نقض و نفی می کند . زیرا همچنان که پدر سبب وجود فرزند است سبب عدم وی نیز می باشد . بنابراین ترجیح یکی از دو طرف معادله بر دیگری بلا مرجح است ، و ترجیح بلا مرجح قبیح . صرف
ایجاد حق،حقی را برای ایجاد کننده درتعدی به حقوق مکتسب فرد به وجود نمی آورد. همچنان که ایجاد حق مالکیت بر شئ برای فرد ، از طریق هبه غیر
معوض، صلح یا عقود معارض دیگر ، واهب و مصالح را مجاز به تعدیات بعدی به حق مالکیت ایجاد شده نمی کند ،بنابراین در حق حیات به طریق اولی در مقابل سلب آن از سوی مسبب ایجاد این حق مسامحه نمی شود .
حال اگر تسلیم استحسان بشویم این حکم به مادر نیز قابل تسری است . مشهور فقهای اهل سنت بر خلاف فقهای شیعه ، مادر را نیز همچون پدر در صورت قتل فرزند معاف از مجازات می دانند که بعنوان نمونه به چند فتوا از فقهای ایشان اشاره می کنیم :
کاشانی :” شرط قصاص آنست که مقتول جزئی از قاتل نباشد بنابراین اگر پدر فرزند خود را بکشد قصاص نمی شود و همین طور است اگر پدر ، پدر یا مادر و بالاتر ، نوه خود را بکشد ، یا مادر فرزند خود را بکشد . “
ابن قدامه :” شرط قصاص آنست که قاتل پدر مقتول نباشد . بنابراین اگر پدری فرزند خود را بکشد قصاص نمی شود و پدر و مادر در این حکم با هم مساوی هستند .“
فرغانی :” جد پدری و مادری و مادر و جده پدری و مادری از این جهت که در صورت قتل فرزند خود قصاص نمی شود ، یکسان هستند چه درجه ایشان دور باشد چه نزدیک . “
شیرازی :” پدر و مادر اگر فرزند خود را بکشند ، قصاص بر آنها واجب نمیشود . “
ادله ممنوعیت قصاص مادر به قتل فرزند به شرح زیر می باشد :
۱) روایتی که پدر را از مجازات قصاص به خاطر قتل فرزند معاف می کند شامل قتل فرزند توسط مادر هم میشود زیرا در این روایت کلمه (اب) بکار رفته است و این کلمه هم در مورد مادر و هم در مورد پدر بکار می رود .
۲) آنچه که عامل بوجود آوردن چیزی است نمیتوان بواسطه معلول خود از بین برود و دراینجا پدرعامل بوجود آمدن فرزند است .بنابراین فرزند نمی تواند عامل بوجود آوردن خود یعنی پدر را از بین ببرد و قصاص بخاطر قتل فرزند توسط پدریکی ازمصادیق از بین رفتن علت توسط معلول می باشد . این علت در مورد مادر هم کاملا صدق می کند ، زیرا مادر نیز عامل بوجود آمدن فرزند است .
۱۰
۳) یکی از توجیهات که در مورد عدم قصاص پدر ، در صورت قتل فرزند مطرح گردیده آن است که هر پدری فرزندش را پاره تن و جزئی از خود میداند بنابراین چنین کسی ممکن نیست در حالت عادی مرتکب قتل فرزند و از بین بردن پاره تن خود شود و ارتکاب چنین عملی اماره بر بی ارادگی و عدم تعادل روانی پدر در هنگام قتل است . اگر این استدلال را بپذیریم عینا در مورد مادر نیز صادق خواهد بود . زیرا رابطه عاطفی میان مادر و فرزند نه تنها کمتر از رابطه عاطفی میان پدر و فرزند نیست بلکه شدیدتر از آن هم می باشد. پس به همان دلیل که پدر معاف از قصاص است مادر نیز باید معاف از قصاص باشد .
۴) تفسیر مضیق قانون به نفع متهم اقتضاء می کند که مادر نیز از مجازات معاف شود، زیرا فقهای شیعه وسنی، پدررا ازمجازات قصاص معاف می دانند و در مورد مادر اختلاف نظر وجود دارد . بنابراین حداقل باید قصاص مادر به خاطر قتل فرزند را بعنوان یکی از مصادیق شبهه دانست که به حکم قاعده دراء چنین مجازاتی را نمی توان اعمال کرد.
گفتار پنجم :
قتل فرزند توسط مادر در فقه شیعه :
فقهای شیعه تقریبا اتفاق نظر دارند که اگر پدر یا جد پدری فرزند خود را بکشد قصاص نمی شود . اما این حکم در مورد مادر و سایر اقوام مقتول وجود ندارد که در زیر به برخی از فتاوی ایشان اشاره می کنیم:
مرحوم محقق نجفی در این مورد میگوید :” مادر اگر فرزند خود را بکشد قصاص می شود و هیچ مخالفتی را در این حکم ندیدیم مگر اسکانی که با سخن
فقهای اهل سنت هم رای شده و مادر را با پدر مقایسه کرده و از راه استحسان حکم به معافیت وی از مجازات داده است . همچنین اقارب دیگر مانند اجدادو جدات مادری وبرادران وخواهران پدری ومادری و عموها و عمه ها ودایی ها و خاله ها نیزاگرنوه یا برادر یا برادرزاده یا خواهرزاده خود را بکشند قصاص می شوند ومخالفتی هم دراین زمینه ندیدیم مگر ابوعلی و فقهای اهل سنت که اجداد و جدات را معاف از مجازات می دانند . “
مرحوم ملا محسن فیض در این خصوص می فرمایند : “ پدر به واسطه قتل فرزند قصاص نمی شود و دلیل آن نص و اجماع می باشد و نیز پدر سبب وجود
فرزند می شود پس شایسته نیست که فرزند سبب نابودی پدر گردد. همچنین اجداد وجدات به خاطر قتل نوه های خود بنا به قولی قصاص نمی شوند اما مادر بخاطر قتل فرزند قصاص می شود و این نظر اتفاقی فقهای شیعه است .”
مهمترین دلایل عدم معافیت مادر در صورت قتل فرزند به شرح زیر می باشد :
۱) مجازات قتل عمد ، قصاص است ( کتب علیکم القصاص – النفس بالنفس و…) و موارد معافیت از قصاص در منابع شرعی و قانونی ذکر شده است . پس اگر در موردی دلیل خاصی برای استثناء وجود نداشته باشد باید به حکم عام عمل گردد .و در مورد مادر هم دلیل خاصی وجود ندارد و مشمول حکم قصاص در قتل عمد می باشد .
۲) روایت شرعی که پدر را استثناء کرده اند قابل تسری به مادر نمی باشد ، زیرا پاره ای از آنها واژه ” والد ” را بکار برده اند و این واژه ظهور در پدر دارد مانند روایت امام صادق (ع) که فرمودند :” لا یقتل الاب بابنه اذا
قتله و یقتل الابن بابیه اذا قتل اباه : پدر در صورتی که فرزندش را بکشد
قصاص نمی شود اما فرزند اگر پدرش را بکشد قصاص می شود . “
۱۲
به فرض آنکه روایت ، ظهور در پدر نداشته باشد پاره ای روایات کلمه"رجل"را بکار برده اند که در ظهور آن در پدر تردیدی نیست مانند روایت امام صادق (ع) که فرمودند : ” لا یقتل الرجل بولده اذا قتله :مردی اگر فرزند خود را بکشد قصاص نمی شود .”
۳) مرحوم شیخ طوسی علاوه بر دو دلیل فوق ، اجماع فقهای شیعه را نیز بعنوان مستند رای ایشان بیان می کند .
قتل فرزند در حقوق خارجی
مجازات قتل فرزندتوسط پدر در حقوق خارجی کاملا متفاوت از حقوق ایران است.حقوق خارجی ازجمله سوئیس ،فرانسه،ایتالیا ،… برخلاف حقوق ایران که قتل فرزند توسط پدررا به دلایل فقهی شامل تبعیض مجازات ازسایر مجازات های قتل عمد می داند ، این کشورها پدررا شامل تخفیف نمی دانند و برعکس تحت شرایطی برای مادر تخفیفاتی را در نظر دارند . از جمله :
ماده ۱۱۶ قانون جزائی سوئیس مصوب ۱۹۳۷ مجازات مادری که طفل نوزاد خود را در اثنای زایمان یا در حالی که هنوز تحت تاثیر زایمان است عمدا بکشد ، شش ماه حبس تادیبی یا حبس جنایی تا سه سال قرار داده است .
ماده ۳۰۲/۳ قانون جزایی فرانسه مقرر می دارد : ” مادری که پس از زایمان نوزاد خود را بکشد به حبس از ۱۰ تا ۲۰ سال محکوم می شود ، چه مباشر در قتل باشد و چه شریک باشد . اما این تخفیف شامل مباشرین و شرکای غیر مادر نمی شود . “
و همینطور بخش (۱) قانون فرزند کشی انگلیس مصوب ۱۹۳۸ ، و در موردی که مادر طفل خود را برای سرپوش نهادن بر رابطه نا مشروع به قتل می رساند، ماده ۵۷۸ قانون جزای ایتالیا دامنه این تخفیف را نسبت به کلیه کسانی که از فضاحت این عمل ( رابطه نامشروع ) در معرض هتک حیث قرار می گیرند ، گسترش داده است ، یعنی این تخفیف شامل پدر هم می شود .
دررابطه با این موضوع نظرات و انتقادات و جبهه گیری های مختلفی صورت گرفته است که برخی از این نظرات را بیان می کنیم ؛ برخی از حقوقدانان معتقد ند که از نظر حقوقی ، توجیهی برای معافیت پدر و مادر در صورت ارتکاب قتل فرزند وجود ندارد زیرا عناصر و ارکان قتل همانگونه که درمورد غیر پدریا مادرمحقق است درمورد پدرومادرنیز محقق است و اگر در موردی ثابت شود که پدر یا مادر از حالت روانی کاملی برخوردار نیستند حسب مورد و براساس شرایط موجود باید تصمیم گرفته شود ، نه اینکه بصورت قاعده کلی ارتکاب قتل از سوی پدر و مادر را اماره عدم تعادل روحی ایشان بدانیم در این مورد تفاوتی هم میان پدر و مادر وجود ندارد .
برخی دیگربه حالت تفریط سعی در تسری دادن آن به مادر هم هستند و بیان می دارند که تفسیر مضیق قانون به نفع متهم اقتضا می کند که مادر نیز از مجازات قتل فرزند معاف شود زیرا در مورد معافیت مادر اختلاف است و اعتقاد دارند که قصاص مادر را باید از مصادیق شبهه دانست و به حکم قاعده دراء مجازات قصاص را اعمال نکرد .
گاهی مدعیان روشنفکری ، وقتی به اصل قصاص می رسند ، آن را خلاف حیات انسانی می دانندو ادعا دارند که باید بصورت کلی برداشته شود ، اما وقتی به اصل قانون قصاص نشدن پدر می رسند شکایت از آن دارند که چرا پدر در قتل فرزندش قصاص نمی شود .
برخی نیز با ذکر دلایل فرزند کشی از جمله : بیماری روانی والدین ، نا مشروع بودن کودک وقتل کودک به جهت مخفی نگاه داشتن این رابطه ، درگیری های خانوادگی ، فقرو نگرانی از آینده فرزندان ، ناقص الخلقه بودن
کودک ، سوء ظن پدر نسبت به نامشروع بودن فرزند ، جنون های آنی بواسطه
فشارهای عصبی ، دلیل عمده دیگر فرزند کشی را بازدارنده نبودن قانون در این زمینه دانسته اند .
عده ای خواستار تغییر در ماده قانون مجازات اسلامی شده اند و تغییر آن را مستلزم اجماع نظر فقها دانسته اند و اینکه مقررات جزایی در اسلام وجود دارد که به اقتضائات زمان تدوین و احیاء خود بستگی دارد . این گونه قوانین درزمان یا مکان خاص ، اقتضاء ایجاد و تدوین داشته اند و برخی ازاین مقررات با اوضاع و احوال فعلی انطباق ندارد . مبنای معافیت پدرازمجازات قصاص در روایت از امام صادق (ع) و در فقه چیست ؟
مبنای معافیت پدرازمجازات قصاص کاملا تعبدی است و دلایل عقلی حتی در رابطه با تایید این روایت استحکام چندانی ندارد . اوامر الهی بدلیل مصلحت و نواهی خداوند بدلیل مفاسدی که در موضوع وجود دارد آمده است . همچنین باید بدانیم که مصالح احکام با عقل بشری قابل کشف نیست، تا از آن طریق عقل حکم به وجوب و یا نهی از امری کند . به بیان دیگر قاعده ( کلما حکم به الشرع حکم به العقل و کلما حکم به العقل حکم به الشرع ) کلیت ندارد تا اگر عدم قصاص پدر به قتل فرزند با عقل بشری سازگار نبود، آن را انکار کنیم . و هر آنچه که شرع به آن حکم می کند الزاما عقل به آن حکم نمی کند . پس جای عقل دراحکام اسلامی با توجه به اهمیتی که درشریعت اسلام به آن داده شده چیست ؟
عقل در تحلیل و پذیرش اصول دین کاملا مستقل است و کارایی دارد . یعنی پذیرش اصل واصول دین مبتنی بر پذیرش عقل است واگرعقل درپذیرش اصول دین مجاب نشد ، انسان می تواند از پذیرش دین سرباز زند .
با توجه به این سخن آیا به طریق اولی عدم مطابقت برخی از احکام با عقل می تواند باعث عدم پذیرش آن احکام شود ؟
پس از پذیرش اصول دین، احکام دین تعبدی است و عقل در نفی و اثبات کلی آن نقش ندارد و تسری یا محدود کردن دایره حکم براساس سایر ادله احکام از قبیل حمل عام بر خاص یا مطلق بر مقید ممکن است، نه به صرف دخالت دادن عقل.