مقرری ماهانه و بررسی حقوق مالی زوجه در ازدواج موقت    

مبحث اول : مقرری ماهانه

نظام حقوقی ایران برای نخستین بار به موجب ماده ۱۱قانون حمایت خانواده سال۱۵/۱۱/۱۳۵۳نهاد جدیدی را به رسمیت شناخت که مقرری ماهانه شهرت یافته است از همان ابتدا تصویب این ماده مباحث تئوریک و کاربردی بسیاری پیرامون ماهیت و مبنا این نهاد در جامعه حقوقی کشور مطرح شد و منجر به ارائه دیدگاه های متفاوت شده است که به جهت ارتباط این بحث با نحله واجرت المثل بررسی می شود. به ویژه با پیش بینی برخی نهادهای مالی در قوانین مصوب بعدی وضعیت حقوقی ماده مزبور به ابهامات بیشتری مواجهه شده است قضات محاکم از همان ابتدا به این ماده به چشم تردید نگاه می کردند و از آن استقبال چندانی نکرده اند و در ماده ۱۱قانون حمایت خانواده «دادگاه می تواند به هریک از طرفین در صورتی که صدور گواهی عدم امکان سازش مستند به سورفتار و قصور طرف باشد او را با توجه به وضع و سن طرفین و مدت زناشویی به پرداخت مقرری ماهانه متناسبی در حق طرف دیگر محکوم نماید مشروط به اینکه عدم بضاعت متقاضی و استطاعت طرف دیگر محرز باشد. پرداخت مقرری مذکور در صورت ازدواج مجدد محکوم له یا ایجاد درآمد کافی برای او یا کاهش درآمد یا عسرت محکوم علیه یا فوت محکوم له به حکم همان دادگاه حسب مورد تقلیل یافته یا قطع خواهد شد در موردی که گواهی عدم امکان سازش به جهات مندرج در بندهای ۵-۶ماده ۸ صادر شده باشد . مقرری ماهانه بارعایت شرایط مذکور به مریض یاجنون بعد از عقد حادث می شود ودرصورت اعاده سلامت به حکم دادگاه قطع خواهدشد» در میان آرا حقوقی می توان به مبنای برای آن دست یافت . علاوه برآن در نظام حقوقی ایران این نهاد تاکنون توسط قوانین بعدی نسخ صریح و ضمنی نشده است این ماده از سوی شورای نگهبان نیز برخلاف شرع اعلام نشده است لذا می توان در وضع حقوق کنونی مورد توجه قرار گیرد گفته شد که طلاق رابطه زناشویی را قطع می کند و تکالیفی را که زن و شوهر در برابر هم دارند از بین می برند . در عده طلاق رجعی زن در حکم زوجه است ولی پس از پایان مدت زن و شوهر نسبت به هم بیگانه اند . بنابراین همیشه این پرسش مطرح می شود که مبنای الزام به دادن مقرری درباره کسی که طلاق مستند به تقصیر اوست یا درخواست جدا شدن از همسر بیمار یا دیوانه خود را کرده است چیست ؟ مقرری به چه عنوان پرداخت می شود ؟آیا نفقه همسر بیگناه است یا جبران خسارتی که در نتیجه تقصیر محکوم علیه و گسیخته شدن رابطه زناشویی بر او وارد شده است و یا کیفری که قانونگذار برای همسر خطاکار به سود دیگری مقرر داشته است ؟ هر یک از این نظرها در حقوق فرانسه پیروانی دارد ، ولی آنچه بیشتر طرفدار یافته و رویه قضایی نیز از آن الهام گرفته است نظری است که بارتن و ریپر ابراز داشته اند به موجب این نظر چون رابطه زوجیت در اثر طلاق از بین می رود مبنای الزام به دادن مقرری نمی تواند تکالیف ناشی از نکاح باشد . این الزام برای همسری مقرر می شود که در نتیجه تقصیر او رابطه زناشویی از بین رفته است ، یعنی مسوولیتی است که در نتیجه این خطا برای او ایجاد می گردد. بنابراین با نکاح این حق برای هر یک از زن و شوهر ایجاد می شود که در آسایش همسر خود شریک باشد و از یاری او بهره مند شود . ولی تقصیر او ناگهان باعث قطع این رابطه و محروم شدن از حمایت و همکاری دیگری می شود . در نتیجه بر هم خوردن این موقعیت خساراتی به بار می آید که باید به وسیله همسر که باعث آن شده است جبران شود و الزام به دادن مقرری به همین منظور است . با وجود این نباید چنین پنداشت که قاعده مربوط به دادن مقرری یکی از مصداق های اصل لزوم جبران خسارت ناشی از تقصیر است . زیرا اجرای آن منوط به نیاز همسر و توانایی مالی مقصر است . پس باید پذیرفت که مقرری هر دو وصف دارد : مسئولیت مدنی ناشی از تقصیر که باعث برهم خوردن رابطه زوجیت شده ولی موضوع مسئولیت تنها پرداخت نفقه ای است که در نتیجه محروم شدن از معاضدت همسر از دست رفته است . پذیرفتن نظریه یاد شده در حقوق ما با این اشکال اساسی روبرو است که در زمان نکاح نیز شوهر نمی تواند ، در هیچ حالتی از زن نفقه بخواهد شوهر مستمند نیز مکلف به دادن نفقه زن ثروتمند و بی نیاز است پس چگونه می توان گفت مقرری که به سود شوهر بر قرار می شود جبران خسارتی است که در نتیجه محروم ماندن از معاضدت همسر در تامین معاش خود متحمل شده است ؟ همچنین مخلوط کردن اوصاف خسارت ونفقه در توضیح ماهیت مقرری هیچ راه حلی را در مسایل گوناگون ارائه نمی کند . زیرا هرکس می تواند برای عقیده خود به یکی از این دو وصف استناد کند و نتیجه مطلوب را بگیرد . چنانکه بارها گفته شد حقوق انتظار فداکاری از اشخاص را ندارد چون انسان متعارف نمی تواند با دیوانه و بیمار زندگی کند ، به همسر این گونه اشخاص حق داده است که درخواست طلاق کند ولی اخلاق این اقدام را ناشایست می داند و همسر دیوانه و بیمار را مکلف به پرستاری از او می بیند . همین ناشایستگی اخلاقی باعث شده است که قانونگذار از حیث امکان الزام به دادن مقرری ، درخواست کننده طلاق را در حکم مقصر شناسد و بدین ترتیب منع اخلاقی و اختیار حقوقی را باهم جمع کند . فکر جبران خسارت بی تردید مبنای ماده ۱۱قرار گرفته است . منتها راهی که قانونگذار برای تحقق این فکر اندیشیده از مصلحت پیش بینی از اصول حقوقی مایه گرفته است حکمی که در نهان تنها برای حمایت از حقوق زن فراهم آمده است و برای تظاهر به رعایت عدالت در مورد شوهر نیز اجرا کرده است و ابهام ها از همین امر ناشی می شود در واقع جبران ضرر نامشروع به عنوان حکمت ماده ۱۱ باقی مانده و درچگونگی و
ضع قواعد اثر مهمی نداشته است. به همین جهت نیز گفته شد باید الزام مربوط به دادن مقرری را به عنوان « اثر طلاق » مورد مطالعه قرار داد. بدین تر تیب در تفسیر ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده نه از قواعد مسئولیت مدنی می توان یاری خواست و نه از احکام مربوط به نفقه الهام گرفت .قیاس کامل در هیچ یک از این دو زمینه ممکن نیست و رویه قضایی باید با توجه به اصول کلی حقوقی و شباهت هایی که مقرری با خسارت و نفقه در پاره ای زمینه ها دارد ، احکام ویژه این نهاد حقوقی را استناج کند .

چون مقرری ماهانه مذکور در ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده که مفهوم جدیدحقوقی است ماهیت حقوقی آن قابل بحث است . این گونه مقرری ممکن است یک نوع نفقه یا خسارت یا ترکیبی از این دو تلقی شود .می توان گفت با توجه به شرایطی که قانون برای مقرری مذکور در نظر گرفته است مقرری مزبور یک نوع نفقه است . زیرا هم در موردی که طلاق مستند به تقصیر یکی از طرفین باشد قابل مطالبه است و هم در مورد طلاق مبنی بر جنون و یا مرض صعب العلاج یکی از زوجین . اگر این مقرری جنبه جبران خسارت داشت فقط طرف مقصر در طلاق باید محکوم به پرداخت آن می شود . به علاوه خسارت اصولا متناسب با زیانی است که وارده شده در حالی که مقرری یاد شده متناسب با وضع و سن طرفین و مدت زناشویی خواهد بود وانگهی در جبران خسارت عدم بضاعت خواهان و استطاعت خوانده شرط نیست حال آنکه نفقه در پاره ای موارد مشروط به این شرط است .کاهش یا قطع مقرری نیز باماهیت نفقه سازگارتراست تا با جبران خسارت پس می توان گفت مقرری یاد شده نوعی نفقه است . نفقه ای که نه تابع احکام نفقه زوجه است نه مشمول نفقه اقارب . این مقرری نوع جدیدی از نفقه است که قواعد ویژه ای بر آن حکومت می کند . گرچه برابر قانون حکم به پرداخت مقرری ممکن است به سود زن یا شوهر صادر شود ، لیکن در واقع مبنای این قاعده حمایت از زن بوده است که چه بسا بر اثر طلاق دچار سختی معیشت می شود عملا استفاده شوهر از آن نادر خواهد بود این مقرری را نباید با نفقه ایام عده اشتباه کرد ، چه این مقرری مربوط به ایام عده نیست و با نفقه ایام عده قابل جمع نمی باشد . زیرا زن با دریافت نفقه مزبور استطاعت مالی پیدا می کند و دیگر نمی تواند مقرری ماهانه در یافت دارد و در هر نوع طلاق اعم از باین و رجعی قابل مطالبه است . و از لحاظ نظری به زن اختصاص نداردو مرد هم می تواند با شرایط مقرر پرداخت آن را از زن بخواهد .

گفتار اول : اقسام مقرری ماهانه

الزام به پرداخت مقرری در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ برحسب مورد آن ممکن است یکی از این دو قسم باشد .۱-الزام همسری که صدور حکم به طلاق مستند به تقصیر اوست برای مثال ، اگر شوهر نفقه زن را ندهد یا با زوجه رفتار ناشایسته داشته باشد و دادگاه به درخواست زن و به استناد این دلایل حکم اجبار او به طلاق را صادر کند مقرری به سود زن برقرار می شود .ولی در مواردی که صدور گواهی تنها مستند به تقصیر یکی از طرفین نیست و هردو در به هم خوردن پیوند زناشویی موثر بوده اند ، ماده ۱۱راه حل صریحی ندارد قانون مدنی در این مورد ناقص است . ممکن است از عبارت ماده ۱۲ که مقرر می‌دارد «…نفقه اولاد ومبلغ ماهانه مقرر در ماده ۱۱از عواید ودارایی مرد یا زن یا هر دو …..استیفا خواهد گردید » چنین استنباط شود ، که هرگاه طلاق مستند به تقصیر هر دو طرف باشد دادگاه می تواند به سود هر دو حکم به مقرری دهد . ولی این استنباط نادرست است . زیرا ، نه تنها به قرینه جمله بعد ماده که می‌گوید «دادگاه مبلغی را که باید از عواید یا دارایی هر دو برای هر فرزند استیفا گردد تعیین می کند .» استیفا از دارایی زن و شوهر ناظر به نفقه اولاد است شروط مقرر در ماده ۱۱ نیز به گونه ای است که فقط به سود یکی از آن دو می‌توان حکم به مقرری داد. باید عدم بضاعت متقاضی و استطاعت طرف دیگر محرزباشد .پس چگونه می توان تصور کرد که زن و شوهر هر دو مستطیع و در عین حال نیازمند باشند؟ بنابراین همان گونه که از ظاهر عبارت ماده۱۱برمی آید باید مستند حکم به طلاق تنها تقصیر خوانده دعوی باشد و درخواست کننده مقرری در بهم خوردن پیمان زناشویی بیگناه محسوب می شود. یا اگر در این زمینه گناهی دارد در تصمیم دادگاه موثر نباشد .۲-الزام کسی که از همسر بیمار دیوانه خود جدا شده است . در این مورد نیز ،با اینکه قانونگذار به کسی که بیماری صعب العلاج و ساری دارد اجازه درخواست طلاق را در صورت ایجاد عسر و حرج داده است ، زشتی اخلاقی این درخواست را نیز از نظر دور نداشته و او را در حکم کسی قرار داده است که گسیخته شدن پیمان زناشویی مستند به تقصیر اوست .

 

 

گفتار دوم : عوامل موثر بر تقلیل یا قطع مقرری ماهانه در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳

شرایطی که برای ایجاد مقرری گفته شد برای باقی ماندن این الزام نیز ضرورت دارد دادگاه همیشه می تواند به دلیل پیش آمدهای تازه ای که وضع مالی طرفین را دگرگون می سازد در حکم پیشین خود تجدید نظر کند و از مقرری بکاهد یا آن را موقوف سازد .منتها این حکم تنها در آینده موثر است و نسبت به گذشته اثر ندارد حگم دادگاه نسبت به مدتی که اثر ندارد حکم دادگاه نسبت به مدتی که اجرا شده از اعتبار قضیه محکوم بها بهره مند است ولی این اعتبار مانع از تجدید نظر در آن نیست به موجب بخش اول ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده « پرداحت مقرری مذکور در صورت ازدواج مجدد محکوم له یا ایجاد درآمد کافی برای او یا کاهش درآمد یا عسرت محکوم علیه یا فوت محکوم له به حکم همان دادگاه حسب مورد تقلیل یافته یا قطع خواهد شد » پاره ای از عوامل قطع مقرری را دادگاه می تواند در حکم خود نیز منظور کند . برای مثال حکمی که به سود زن صادرمی شود ، مقرر دارد که حکم تا زمانی که محکوم له زنده است یا شوهر نکرده است اجرا شود ولی این پیش بینی فقط در مورد عواملی اثر عملی دارد که مانند فوت یا ازدواج احراز آنان به طور معمول نیاز به رسیدگی قضایی ندارد وگرنه در مورد کاهش درآمد یا عسرت محکوم له اعلام دادگاه جز تکرار حکم قانون اثری ندارد .و در هر حال محکوم له باید برای اثبات این عوامل اقامه دعوی کند .گذشته از عواملی که در قطع یا تقلیل هر مقرری اثر دارد ، در موردی که مقرری به سود بیمار یا مجنون بر قرار شده است ، بهبود و سلامت بیمار یا مجنون نیز موجب قطع مقرری خواهدشد . بدین ترتیب اگر شوهری زن بیمار و درمانده خود را طلاق دهد سلامت بیمار موجب قطع مقرری می شود هر چند که زن ندار و شوهر ثروتمند باشد دلیل تفاوت یاد شده این است که در نظر قانونگذار ما کسی که خواستار جدا شدن از همسر بیمار یا دیوانه خود شود از نظر حقوقی مرتکب تقصیر نشده است و مقرری بر مبنای وضع بیمار و دیوانه به او داده می شود . بدین ترتیب عواملی را که موجب قطع یا تقلیل مقرری می‌شود ممکن است به دو گونه تقسیم وخلاصه کرد:

۱-عواملی مربوط به محکوم له : ازدواج مجدد ،ایجاد درآمد ،فوت .

۲-عواملی مربوط به محکوم علیه : ناتوانی مالی اعم از کاهش درآمد یا عسرت اکنون این سوال مطرح می شود که چرا فوت محکوم علیه نیز ، مانند مرگ محکوم له باعث قطع مقرری نیست ؟ آیا می توان این دو حادثه را یکسان پنداشت و به یاری قیاس ادعا کرد که فوت محکوم علیه نیز الزام مربوط به دادن مقرری را از بین می برد و وراث او در این زمینه تعهدی ندارد یا علت ویژه ای باعث شده است .که قانونگذار تنها مرگ محکوم له را از موجبات قطع مقرری سازد ؟برای یافتن پاسخ درست باید توجه داشت که قطع یا کاهش مقرری امری است استثنایی که باید در حدود نص اجرا شود و به یاری قیاس و استسحان نباید آن را توسعه داد .چنانکه دیدیم قانونگذار فوت محکوم له را باعث قطع مقرری دانسته است . زیرا حکم برای تامین معاش او است و با فوت این مبنا از بین می رود ولی فوت محکوم علیه مقرری را از بین نمی برد، چون این حادثه لزوم تامین معاش محکوم له را منتفی نمی سازد . دینی که محکوم علیه در نتیجه صدور حکم پیدا می کند در زمره سایر دیون او به ورثه منتقل می شود . نباید چنین پنداشت که الزام محکوم علیه مربوط به شخصیت اوست و به بازماندگان نمی رسد . زیرا مقرری مجازات مدنی مقصر یا در خواست کننده طلاق از بیمار یا دیوانه نیست مقرری نفقه ای است که باید از دارایی محکوم علیه پرداخت شود و مبنای آن چنانکه خواهیم دید جبران زیانی که در نتیجه محروم شدن محکوم له از مزایای زندگی مشترک بر او وارد شده است . پس چرا نباید این دین را با دارایی محکوم علیه به ورثه منتقل شود ؟منتها باید دانست که دادن مقرری دین ورثه نیست بلکه دین مورث است که همراه با ترکه که به آنان منتقل شده است و باید از ترکه استیفا شود به همین جهت نیز در مواردی که درآمد محکوم علیه از کار او تامین می‌شود فوت او نیز باعث کاهش یا قطع مقرری خواهد شد .        

گفتار سوم : مقرری ماهانه در حقوق کنونی

در مبنای تبیین مبنای حقوقی مقرری ماهانه دو دیدگاه در زیر ارائه شده است نخست جبران ضرر : برخی از نویسندگان حقوقی کشور بر این باورند که اندیشه جبران ضرر مبنای تدوین این ماده است با این توضیح که تقصیر طرف مقابل ، دیگری رااز تدوام زندگی مشترک باز داشته ، موجبات حرج و محرومیت وی را از معاضدت همسر فراهم می آورد ، از همین رو با توسل به قواعد عام مسئولیت مدنی شخص مقصر ، ملزم به جبران زیان طرف مقابل در قالب پرداخت مبالغی به عنوان مقرری ماهانه در حق دیگری می‌شود . یکی از ایرادهای که براین ماده مترتب می شود ، این است که این حکم را نمی توان یکی از مصادیق اصل لزوم جبران خسارت ناشی از تقصیر تلقی نمود ، زیرا از یک سو اجرای آن منوط به نیاز همسر طرف مقابل و توانایی مالی مقصر است و از سوی دیگر در نظام حقوقی ایران زوجه در تامین معاش و نفقه همسر خود ، هیچ گونه الزامی ندارد و در مواردی که وی در انحلال رابطه زوجیت مقصر تشخیص داده می شود ،نمی‌توان الزام وی را به پرداخت مقرری جبران خسارتی تلقی نمود که در نتیجه محروم شدن از معاضدت همسر در تامین معاش حاصل می شود ضمن آن که حتی اگر بر اساس ظاهر بتوان بخش نخست ماده مزبور مبنای چنین الزامی را رفع ضرر نامشروع از محکوم له دانست چنین مبنای با بخش دوم ماده که در خصوص الزام به پرداخت مقرری ماهانه در نتیجه ناشی از بیماری یا جنون همسر است سازگاری چندانی ندارد ، مگر آنکه گفته شود به رغم آزادی حقوقی این اشخاص در طرح درخواست طلاق ، ناشایستگی اخلاقی چنین درخواستی هم چنان به قوت خود باقی است و به همین دلیل است که می توان درخواست کننده رابه پرداخت مقرری مزبور، ملزم نمود ایراد دیگر آن که ، تناسب میان زیان وارده و مبلغ محکوم بدان گونه که در مسولیت مدنی آمده است در این نهاد جایگاه چندانی ندارد ، مقرری مزبور برمبنای سن و وضع طرفین و مدت زناشویی تعیین و پرداخت می شود و نه میزان زیان وارد شده در نتیجه تقصیر طرف مقابل .

مورد دوم : الزام به الفاق : برخی از علمای حقوق کشور مقرری موضوع ماده ۱۱ مزبور را نوعی نفقه دانسته اند بر این باورند که جبران خسارت نمی تواند مبنای این ماده باشد ایشان در تبیین دیدگاه خود به چند استدلال متوسل می شوند . نخست آنکه مقرری مزبور هم در حالت طلاق مستند به تقصیر یکی از زوجین و هم در طلاق مبتنی بر جنون یا مرض صعب العلاج یکی از ایشان پیش بینی شده است . دیگر آنکه مبلغ آن متناسب با وضع و سن طرفین و مدت زناشویی لحاظ شده است و آخر آن که در شرایط مقرر دراین ماده امکان کاهش یا قطع مقرری همانند نفقه پیش بینی شده است . ضمن آن که در مواردی مانند نفقه اقارب شرط عدم بضاعت خواهان و استطاعت خوانده برای الزام به انفاق ضروری است . و این موضوعی است که در ماده مزبور مدنظر قرار گرفته است . بر دیدگاه مزبور این ایراد مترتب است که در نظام حقوق ایران الزام به پرداخت نفقه دو حالت است : نفقه زوجه ، نفقه اقارب . به لحاظ منحل شدن رابطه زوجیت حکم این ماده در هیچ یک از این دو حالت یاد شده جای نمی گیرد . همچنین در حقوق ایران در حالت دوام زندگی مشترک زوجه الزام به النفاق همسر خویش نمی باشد به گونه ای که بتوان این حکم را به پس از انحلال این رابطه نیز تسری داد . از مداقه بر مبنای استدلال اندیشمندان حقوق کشور در تبیین مبنای ماده حقوق خانواده این نتیجه حاصل می شود که هیچ یک از این دو دیدگاه جبران ضرر و الزام به انفاق نمی تواند مبنای ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده باشد بلکه نهاد جدیدی را قانونگذار در سال ۱۳۵۳ با تأسی از برخی نظامهای حقوقی جهان به ویژه فرانسه ، ایجاد کرده است.[۴]

گفتار چهارم : شرایط تعلق و تحقق  مقرری ماهانه

الف : صدور گواهی عدم امکان سازش به درخواست یکی از زوجین : از این حکم مقنن به چنین نتیجه می رسیم که موارد صدور گواهی عدم امکان سازش در نتیجه درخواست مشترک زوجین و به عبارت دیگر ،درخواست طلاق توافقی از شمول حکم ماده خارج است .

ب:صدور گواهی عدم امکان سازش در نتیجه تقصیر یکی از زوجین یا ابتلای هریک از ایشان پس از عقد ازدواج به امراض صعب العلاج موضوع بند۵ ماده ۸ قانون حمایت خانواده و یا جنون موضوع بند ۶ ماده ۸ این قانون : به رغم آن که در حال حاضر در نتیجه بازگشت به مقررات قانون مدنی ، در طلاق به درخواست زوجه دادگاه با احراز شرایط قانونی حکم طلاق صادر می نماید گواهی عدم امکان سازش در نتیجه درخواست زوجه را به وضعیت قانونی فعلی تسری داده ، زیرا گواهی یاد شده به منزله حکم به الزام شوهر به طلاق است .

ج: درخواست هر یک از زوجین برای صدور حکم الزام طرف مقابل به پرداخت مقرری ماهانه.

د: احراز عدم بضاعت مالی متقاضی مقرری و توانایی مالی طرف دیگر از سوی دادگاه : به رغم عدم تصریح ماده ۱۱ یاد شده شخص متقاضی مقرری می تواند الزام به پرداخت مقرری مزبور را حین رسیدگی به دعوی طلاق ،پس از این مرحله و یا حتی پس از اجرای صیغه طلاق خواستار شود . دادگاه نیز در صورت تحقق شرایط مزبور ، مبلغ متناسبی را به عنوان مقرری ماهانه براساس وضع سن طرفین و مدت زناشویی تعیین و طرف مقابل را به پرداخت آن محکوم می کند . حسب تصریح ماده مزبور مقرری تعیین شده در نتیجه ازدواج مجدد یا فوت محکوم له ایجاد درآمد برای او ؛کاهش درآمد یا عسرت محکوم علیه و یا اعاده سلامت مریض یا مجنون به حکم دادگاه صادر کننده رای تقلیل می یابد ویا قطع می شود .

گفتار پنجم : رابطه سایر حقوق مالی زوجه هنگام طلاق و رابطه آن با مقرری ماهانه

قانون گذار ایران پس از تصویب قانون حمایت خانواده در سال ۱۳۵۳ به موجب برخی قوانین پراکنده حقوق مالی جدیدی را برای زوجه به رسمیت شناخت که تا آن زمان فاقد سابقه تقیینی در نظام حقوقی ایران بود . در این بخش از پایان نامه به اختصار به معرفی این حقوق و دیدگاه های مطرح در خصوص رابطه آن ها با نهاد مقرری ماهانه پرداخته می شود :

یکی از قوانین که سابقا بوده و جدیدا باکمی تفاوت به تصویب قانون گذار ایران رسیده است ماده۳۲ قانون حمایت خانواده است که طلاق حقوق مالی جدیدی راکه در تبصره۶ماده واحده طلاق بوده ودر ماده ۳۲دوباره مطرح کرده و عناوین اجرت المثل و نحله را برای زوجه به هنگام طلاق به رسمیت شناخته است ، که ذیلا به آنها می پر دازیم :

۱) اجرت المثل و شرایط تعلق آن : به رغم آن که در مواد ۴۹۴ الی ۳۳۷و تبصره ماده۳۳۶ قانون مدنی اصطلاح اجرت المثل به کار رفته است ، در قانون مزبور تعریفی از این اصطلاح ارائه نشده است با وجود این برخی از علمای حقوق کشور آن را اجرت متعارفی دانسته اند « تعیین از جانب طرفین عقد در زمینه عمل بعد از انجام کار پرداخت می شود » واژه اجرت المثل در رابطه مالی زوجین در تبصره ماده ۳۳۶ قانون مدنی وارد ادبیات حقوقی ایران شده است. زوجه باید ثابت کند کارهایی را که شرعا به عهده وی نبوده است ، به دستور زوج و بدون قصد تبرع انجام داده است علاوه بر این مطالبه این حق تصالح قبلی یا هر گونه شرط مالی ضمن عقد میان طرفین وجود نداشته باشد که البته این شرط در ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده نیست .

۲) نحله یکی دیگر از حقوق مالی که به موجب ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده « چنان چه مطابق تبصره ماده (۳۳۶) قانون مدنی اجرت المثلی به زوجه تعلق نگیرد و طلاق بنا بر درخواست زوجه یا ناشی از تخلف وی از وظایف همسری یا سوء اخلاق یا رفتار وی نباشد دادگاه با توجه به سنوات زندگی مشترک و وسع مالی زوج و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده است مبلغی را بابت نحله برای زوجه تعیین می کند » برای زوجه به هنگام طلاق متصور است . الزام زوج به پرداخت نحله در حق زوجه است ، این اصطلاح نیز با تصویب بند ب ماده واحده اصلاح مقررات مربوط به طلاق ۲۸/۸/۱۳۷۱ تبصره یاد شده در ادبیات حقوقی ایران وارد شد با حذف این ماده در ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده آمده است . قانونگذار الزام زوج به پرداخت نحله در حق زوجه را منوط به عدم استحقاق وی برای دریافت اجرت المثل موضوع دانسته است : در این صورت است دادگاه براساس سنوات زندگی مشترک نوع کارهایی که زوجه در منزل زوج انجام می داده و وسع مالی زوج مبلغی را به عنوان نحله برای زوجه تعیین می نماید در خصوص رابطه نحله و اجرت المثل و رابطه آن با مقرری ماهانه باید گفت موقعیت ماده ۱۱قانون حمایت خانواده در مقایسه با ، ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده آن بخش از ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده که ناظر بر حقوق زوجه است ، منسوخ شده و حکم مربوط به الزام زوجه به پرداخت مقرری ماهانه در حق زوج به دلیل تقصیر زوجه و سببیت این تقصیر در صدور گواهی عدم امکان سازش ، کماکان به قوت خود باقی است .

۳) عدم نسخ ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده در مقابل دو دیدگاه فوق : برخی دیگر بر این دیدگاهند که به دلیل تفاوت مبنای تدوین و شرایط مطالبه حقوق موضوع هر یک از قوانین یاد شده باید به این نتیجه منطقی قایل شد که هریک از قوانین در مجرایی قانونی خود مجزا است دیدگاه اخیر به جهت تحلیل مبنای تدوین هر یک از این نهادهاست مداقه در آثار و احکام آن ها به حقیقت تحلیل حقوقی نزدیک است ، می توان با بهره گرفتن از این عقیده به این نتیجه قایل شد که هریک از حقوق مالی یاد شده ، در موضع خود قابل مطالبه هستند و درحقیقت ، اثبات شی نفی ما عدا نمی کند .با وجود عقیده به عدم نسخ صریح یا ضمنی حکم ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده و به رغم عدم اظهار نظر شورای نگهبان در این خصوص همچنین با وجود اذهان بسیاری از اندیشمندان حقوق کشور برآثار مطلوب اجرای صحیح این مقرره متاسفانه ماده مزبور به ماده مهجوری تبدیل شده است و در مقام احراز رای مد نظر قرار نمی گیرد .

 گفتار ششم : مقرری ماهانه در کشورهای اسلامی

همان گونه که گفته شد قانونگذار ایران در سال ۱۳۵۳نهاد مقرری ماهانه را از حقوق فرانسه اقتباس نمود . در این مبحث از پایان نامه وضعیت این نهاد را در برخی از کشورهای اسلامی بررسی می کنیم . پیش از پرداختن به نهاد مزبور در میان کشورهای دارای سیستم حقوق اسلامی ، این توضیح ضروری است که در میان فقهای عامه در خصوص حدود اختیار زوج در طلاق زوجه اختلاف است برخی از ایشان هستند به آیه ۳۶ سوره نسا اصل را در طلاق مقید بودن آن به سببی خاص می دانند زیرا باری تعالی در آیه مزبور مردان را از تعرض به همسرانشان به هنگامی که از آنان اطاعت می نمایند ، باز می دارد . بنابراین از حکم این آیه و همچنین آیه ۱۹ همین سوره نیز برخی روایات مانند « ابغض الحلال الی الله الطلاق » تحریم اقدام به طلاق در صورت عدم ضرورت مستفاد است در مقابل برخی دیگر از فقهای عامه بر این باورند که مستند به آیه ۲۳۶ سوره بقره و نیز آیه ۱ سوره طلاق ، حق زوج در طلاق ، حقی مطلق بوده و اصل اباحه آن است. قایلان به نظر نخست با این استدلال که اقدام به طلاق مقید به حاجت شرعی است . طلاق بدون سبب را سواستفاده از حق دانسته زوج را ملزم می دانند که ضرر وارد شده بر زوجه را با « تعویض »جبران خسارت مادی یا معنوی ترمیم کند در مقابل قایلان به دیدگاه دوم زوج را در مقام سواستفاده قرار نداده مسئولیتی را نیز متوجه وی نمی دانند برخی از کشورهای اسلامی که حق زوج را در طلاق زوجه مقید دانسته اند در نظام تقنینی خود نیز در صورت اقدام به طلاق بدون تقصیر زوجه زوج را ملزم به جبران خسارت وپرداخت مبالغی در حق زوجه دانسته اند از جمله می توان به نظام های حقوقی سوریه ، اردن ،کویت ، و مراکش اشاره نمود . در هریک از این نظام های حقوقی حسب مورد الزام زوج به پرداخت یکجا یا به اقساط نفقه ماهانه در حق زوجه غیر مقصر پیش بینی شده است .

مبحث دوم : حقوق مالی زوجه در ازدواج موقت

در نکاح منقطع یا ازدواج موقت نیز زن دارایی حقوق مالی متعددی است که بسیاری از موارد آن با نکاح دایم مشترک است . با این وجود تفاوتهایی هم وجود دارد . در نکاح منقطع زن استقلال مالی دارد. چنانچه جهیزیه ای داشته باشد متعلق به او است اما در خصوص مهر و نفقه وارث احکام متفاوتی دیده می‌شود که جداگانه توضیح می دهیم . در خصوص شروط مالی ضمن عقد نکاح نظیر شرط تملیک تا نصف دارایی که امروزه در قباله های نکاح وجود دارد مشروط به وقوع طلاق است و در نکاح موقت وجود شرط به این نحوه منتفی است ، زیرا در نکاح موقت طلاق وجود ندارد و انحلال ارادی آن با بذل مدت از سوی شوهر صورت می گیرد . نحله ایام زناشویی به مشکلی که در ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده اشاره شده است . نیز مشروط به طلاق می باشد و این مطلب صراحتا آمده لذا در ازدواج موقت موضوعیت ندارد . اما در مورد مهریه و نفقه وارث زن در نکاح موقت احکام متفاوتی نسبت به ازدواج دایم دیده می شود که لازم است حقوق مالی زن پس انحلال نکاح موقت در این موضوعات جداگانه بررسی نماییم .

گفتار اول : استقلال مالی زوجه در حقوق ایران

یکی از اساسی ترین محور حقوق مالی زن از جمله زوجه در حقوق ایران استقلال مالی زن ماده ۱۱۱۸ قانون مدنی بیان می کند « زن مستقلا می‌تواند در دارایی خود هر تصرفی که می خواهد بکند » برخلاف نظام اشتراک دارایی در برخی از کشورها در حقوق ایران زن و مرد پس از نکاح دارایی متمایز از هم دارند . درآمد زن به خود اختصاص دارد و این امتیازمهم و بزرگی است که حقوق ایران و حقوق اسلام در مقایسه با برخی سیستم های حقوقی برای زن پیش بینی کرده است . این موضوع در قرآن مجید از جمله در آیه ۳۲ سوره مبارکه نسا و نیز مورد تایید قرار گرفته است و در حقیقت ماده ۱۱۱۸ قانون مدنی مبتنی بر قرآن مجید است . انگیزه ای که سبب شد اسلام به زن استقلال اقتصادی بدهد جز جنبه های انسانی و عدالت دولتی و اسلامی نبوده است .

گفتار دوم : مهریه

در ازدواج موقت مهریه یکی از ارکان اصلی عقد است و چنانچه در هنگام ازدواج موقت مهر ذکر نشود نکاح باطل است ماده ۱۰۹۵ قانون مدنی « در نکاح منقطع عدم مهر در عقد موجب بطلان است .» لازم به ذکر است که مهرالمتعه نیز در نکاح موقت راه ندارد زیرا این قسم از مهر ناظر به موردی است که مرد پیش از رابطه زناشویی زن را طلاق دهد و همانگونه که گفته شده در ازدواج موقت طلاق وجود ندارد . همچنین مهرالمثل نیز بطور معمول در نکاح منقطع موضوعیت نمی یابد زیرا ضروریت تعیین مهر مانع از این است که بعد از زناشویی نیازی به اختصاص مهرالمثل در این نکاح وجود داشته باشد البته اگر نکاح باطل و زن جاهل به فساد باشد پس از وقوع زناشویی زن بر اساس ماده ۱۰۹۹ قانون مدنی مستحق مهرالمثل است . چنانچه در ازدواج موقت زن یا شوهر فوت نماید تاثیری در مهر ندارد و زن استحقاق مهر المسمی را دارد همچنین اگر در ازدواج موقت تا پایان مدت شوهر یا زن رابطه زناشویی نداشته باشد مهر نصف نمی‌شود و باید تمام آن به زن پرداخت شود ماده ۱۰۹۶« در نکاح منقطع موت زن در اثنا مدت موجب سقوط مهر نمی شود و همچنین است اگر شوهر تا آخر مدت با او نزدیکی نکند .»

[۱] - ناصر، کاتوزیان ، دوره حقوق مدنی خانواده ،ص ۲۵۰ .

[۲]  - سید  حسین، صفایی ، واسدلله امامی، پیشین ،ص۲۵۱٫

[۳]  - ناصر، کاتوزیان ، دوره حقوق مدنی خانواده ، ص  ۲۵۳ .   

[۴] - همان ، ص ۴۶٫

[۵]  - سید حسین، صفایی ،اسدا لله ،امامی ،پیشین ، ص ۲۵۶ .

[۶] - هدایت نیا، فرج الله ،حقوق مالی زوجه اجرت المثل و نحله و تعدیل مهریه ، ص ۱۵ .

[۷] - همان ، ص۴۱ .

[۸]  - مرتضی ، مطهری ، نظام حقوق زن در اسلام ، ص ۳۵۷٫

[۹]  - ناصر ، کاتوزیان ، دوره حقوق مدنی خانواده ، ص۱۳۹٫

نفقه

بر اساس ماده ماده ۱۱۱۳قانون مدنی «در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرط شده یا آنکه عقد مبنی بر آن جاری شده باشد » با توجه به این ماده در نکاح موقت شوهر الزام قانونی به پرداخت نفقه ندارد ولی اگر قراردادی بین آنها منعقد شده باشد این قرارداد الزام آور است پس الزام به انفاق در همه حال ریشه قراردادی دارد . بنابراین لزومی ندارد که متناسب با وضع زن و شئون او باشد . سوالی که مطرح می‌شود که آیا در نکاح موقت نفقه زن منوط به تمکین است یا خیر ؟ در نکاح دایم همانگونه که می دانیم اگر زن بدون عذر موجه تمکین نکند استحقاق نفقه را ندارد ولی از آنجا که در نکاح دایم نفقه ریشه قانونی دارد به موجب قانون استحقاق زن به آن مشروط به تمکین گردیده ، ولی در نکاح موقت ریشه قراردادی دارد ، تابع قرارداد زوجین است . بنابراین اگر به طور صریح زوجین پرداخت نفقه را مشروط به تمکین نمایند ، استحقاق زن منوط به تمکین است . اگر به طور صریح شرط نمایند که حتی در صورت عدم تمکین زن نیز باز هم این شرط معتبر است با تمکین نکردن نیز حق زن به نفقه ساقط نمی شود ولی سوال اساسی این است اگر در این خصوص بطور آشکارا تعیین تکلیف نشده باشد و طرفین انفاق را بدون اینکه تمکین در آن موثر باشد یا خیر شرط نموده باشد چه حکمی دارد ؟ آیا عدم تمکین در آن موثر است یا خیر ؟ به نظر برخی نویسندگان التزام شوهر به طور ضمنی مقید به تمکین است و می توان گفت که طرفین چنین اراده کرده اند که همان وضعیت نکاح دایم در اینجا جاری گردد پس التزام شوهر به دادن نفقه در صورت نشوز زن ساقط می شود . این نظر با قاعده کل وابستگی نفقه به تمکین سازگار و متناسب است .و با قانون مدنی نیز منطبق است زیرا قسمت اخیر ماده ۱۱۱۳ قانون مدنی « در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرط شده باشد یا عقد مبنی بر آن جاری شده باشد .» [۱]

 گفتار چهارم : ارث

در قانون مدنی ایران ارث بردن زوجین از یکدیگر مختص نکاح دایم است ماده ۹۴۰ قانون مدنی (زوجین که زوجیت آن ها دایمی بوده و ممنوع از ارث نباشند از یکدیگر ارث می برند ) باتوجه به اینکه قانون مدنی در مقام بیان ارث زوجین صریحا دایمی بودن زوجیت را شرط توارث آنها قرار داده است و در هیچ ماده ای اشاره ای به وجود توارث در نکاح منقطع ننموده است و با توجه به سوابق فقهی باید گفت که از نظر قانون مدنی زوجه موقت ارث نمی برد . خصوصا اینکه در ماده ۱۰۷۷قانون مدنی احکام راجع به ارث و مهر زوجه در ازدواج موقت به باب ارث ارجاع داده شده است . سوالی که مطرح است آیا در نکاح منقطع می شود شرط توارث کرد ؟ و اگر شرط کنند درمدت نکاح یکی از آنان فوت کند و دیگری از او ارث ببرد چنین شرطی صحیح است یا خیر ؟ در این مورد نیز قانون مدنی حکمی ندارد در مورد نفقه همان گونه که گفته شد شرط اتفاق پذیرفته شده است ولی در مورد ارث قانون مدنی ساکت است در بین حقوقدانان در مورد اعتبار شرط توارث بین زوجین دو نظر وجود دارد .

نظراول : شرط توارث در نکاح موقت صحیح نیست زیرا مقررات ارث از قواعد امری است و قانون مدنی چنین اجازه ای را پیش بینی نکرده است . مفهوم مخالف ماده ۹۴۰ قانون مدنی نیز موید آن است همچنین اگر در عقد نکاح منقطع بتوان صرفا با قرارداد زن را جز وراث به شمار آورد چه فرقی بین این شخص و یک شخص بیگانه دیگر وجود دارد در حالی که بدون تردید هیچ فردی نمی تواند بیگانه ای را با قرارداد وارث خود کند . همچنین در قانون مدنی ( ۹۴۵ ) اگر مرد در حال مرض زنی را به عقد خود در آورد و قبل از زناشویی فوت کند زن از او ارث نمی برد با این فلسفه و حکمت که این شبهه وجود دارد که مردی خواسته به سایر وراث زیان بزند و کسی را داخل در وراث کند ، حال چگونه می توان شرط ارث برای زوجه منقطع را پذیرفت ، اگر نظر قانون مدنی مبنی برصحت شرط وراثت در نکاح منقطع بود ، آنقدر این موضوع اهمیت داشت که آن را صریحا بیان کند .

نظر دوم : نظر دوم این است که اگر در متن عقد نکاح موقت شرط ارث شود از نظر قانون مدنی صحیح است . و ماده ۲۴۰ قانون مدنی از عقدی بحث می کند که طبیعت عقد بدون اشتراط ارث اقتضای ارث نمی کند اما ماده ۹۴۰ قانون مدنی شرط ارث بردن در عقد نکاح منقطع را نفی نکرده است و ماده ۱۰ قانون مدنی حمل بر صحت این شرط است زیرا شرط مذکور خلاف صریح هیچ قانونی نمی باشد . در بین فقهای امامیه در مورد وضعیت ارث زوجه در ازدواج موقت چهار عقیده بیان شده است .

۱-وجود توارث بطور مطلق : طبق این نظر در نکاح موقت مانند نکاح دایم زوجین از یکدیگر ارث می‌برند وقتی شرط عدم توارث باطل و بلا اثر است ظاهرا تنها کسی که طرفدار این نظر بود قاضی ابن البراج است .

۲- وجود توارث در صورت عدم شرط خلاف : مطابق این نظر نکاح موقت اقتضای وراثت دارد . مگر آنکه عدم توارث شرط شده باشد .سید مرتضی در انتصار بدین عقیده است .

۳- وجود توارث در صورت اشتراط : براساس این عقیده نکاح موقت فی نفسه اقتضای توارث ندارد ولی اگر شرط شده باشد معتبر است و طبق شرط عمل می شود . این نظر در فقه طرفداران بیشتری دارد از جمله شهید اول و ثانی و شیخ طوسی و آیت …خویی عده ای دیگر طرفداران آن هستند .

۴- عدم توارث بطور مطلق : پیروان این نظریه معتقدند که در عقد نکاح موقت زوجین مطلقا از یکدیگر ارث نمی برند خواه شرط ارث شده باشد یا خیر و در صورت شرط توارث این شرط باطل است ابن ادریس ، علامه حلی ، صاحب جواهر ، وعده ای دیگر بر این عقیده اند و می توان گفت این قول از شهرتی قوی بر خوردار است . با توجه به ضوابط حاکم در قانون مدنی و امری بودن مقررات ارث و شهرت فقهی باید به این اعتقاد بود که در نکاح موقت زن از حق مالی ارث محروم است و حتی با توافق نمی توان چنین شرطی را پیش بینی کند البته شوهر می تواند برای زن مالی را وصیت نماید .

 

[۱] - هدایت نیا ، فرج الله ، حقوق مالی زوجین ، اجرت المثل و نحله و تعدیل مهریه ، ص ۱۸٫

[۲]  - ناصر کاتوزیان ، دوره حقوق مدنی خانواده ، ص۱۶۵٫

تعریف امضا در حقوق ایران

امضاء در معنای صحه گذاشتن، تصویب کردن و تصدیق کردن[۱] خط نیز آمده است. در اصطلاح حقوقی، به علامت خاص یا نامی اطلاق می‏شود که اشخاص در ذیل اسناد، نامه ها و دیگر نوشته ها نقش می کنند یا می نویسند، تا بدینوسیله صدور نوشته را از ناحیه خویش یا موافقت خود را با مضمون و مدلول آن گواهی کنند.

معذلک باید توجه داشت که اهمیت و تأثیر امضاء در اعتبار اسناد از هنگامی در ایران رسمیت یافت که مقننین ما، در قوانین و مقررات مختلف مانند قانون مدنی (در مواد ۱۳۰۱ و ۱۳۰۲ و ۱۳۰۳ و ۱۳۰۴ و ۱۲۹۱ و ۱۳۲۹۳ و غیر آن) و قانون آئین دادرسی مدنی (در مواردی مانند ۳۷۶ و ۳۹۳ و ۳۹۵ و ۳۹۶ و ۳۹۸ و ۴۰۱) و قانون تجارت (در مواد ۲۲۳ و ۲۳۹ و ۲۴۶و۲۴۹ و ۳۰۸ و ۳۱۱ و ۳۱۲ و غیره) و قانون و مقررات ثبت اسناد واملاک در موارد مختلف تبصریح یا تلویح، امضاء را بعنوان وسیله تصدیق اسناد شناساند و موقع و ارزش آنرا در سندها اعلام داشت.

بر طبق قوانین و مقررات فوق، یک نوشته اعم از عادی یا رسمی، منتسب به یک شخص، جز در موارد استثنائی، تنها وقتی علیه آن شخص حجیت می تواند داشت که توسط مشار الیه یا نماینده قانونی او امضاء شده باشد، زیرا معنی و مفهوم وجود امضاءدر یک سند ای است که امضاء کننده، صحت مندرجات سند را قبول دارد و در قبال آثار حقوقی و قانونی آن سند تسلیم است.

به همین جهت برای یک شخص در قبال نوشته عادی فاقد امضاء و منتسب به او (در صورتی که سند بوسائل دیگری تصدیق نشده باشد) ولو عمل نوشتن توسط منتسب الیه صورت گرفته باشد، راه دفاع باز است. چه او حق دارد بگوید که من اول می پنداشتم که از ناحیه طرف حقی برذمه خود دارم، از این رو به نوشتن ان اقدام کردم، اما بلافاصله متوجه شدم که اشتباه نموده ام و به او مدیون نیستم، لذااز امضاء و تصدیق سند خودداری کردم. یا آنکه بگوید اصولا من از نوشتن این نوشته قصد مزاح داشتم به همین جهت هم آنرا امضاء وتصدیق نکردم. یا آنکه بگوید من اساساً دینی بطرف ندارم، منظورم از تنظیم این نوشته این بود که در خط و انشاء پیشرفت کنم.

بدیهی است در صورتیکه نوشته مورد انتساب، بخط منتسب الیه نیز نباشد اصولا بین مشار الیه و نوشته مزبور رابطه ای وجود ندارد تا شخص منتسب الیه نیازمند به دفاع باشد.

و حال آنکه وقتی نوشته ای ولو به خط غیر یا بصورت ماشین شده یا فتوکپی یا چاپ و نظائر آنها توسط شخص امضاء شد، مندرجات آن سند تا اثبات بطلان، علیه منتسب الیه حجت خواهد بود.

یعنی معلوم نیست برای آنکه قانوناًعنوان امضاء بر نوشته یا علامت ترسیم شده ای مصداق یابد، آن نوشته با علامت باید چه خصوصیاتی را واجد باشد.

در پاسخ به مسئله بالا باید گفت که برای امضاء عرفاً نیز شکل و فرم خاص و معینی پیش بینی نشده است.

بعضی افراد در وقت امضاءنام و نام فامیل خود را بطور ساده و معمولی می نویسند و همین نوشته، امضاء آنان را تشکیل می‏دهد. برخی دیگر با جزئی تغییری در شیوه نگارش عین باافزودن پاره ای خطوط زینتی عمل فوق را انجام می دهند. گروهی هم حروف نام خود را چنان تغییر شکل داده با دو اثر و خطوط مختلف توام می سازند که خواندن و تشخیص آنها برای اشخاص غیر آشنا، ناممکن است. بعلاوه امکان دارد که کسی نیز علامت خاصی را که مشمول نام نوشته نباشد، بعنوان امضاء خود، اختیار و استعمال کند. به عبارتی دیگر امضاء عبارت است از نوشتن اسم یا نام خانوادگی یا رسم علامت خاصی که نشانه هویت صاحب علامت است در زیر اوراق و اسناد عادی یا رسمی که متضمن وقوع معامله یا تعهد یا اقرار یا شهادت یا مانند آنها است.[۲]

بنابراین هر کس می تواند با نوشتن نام خود به شیوه دلخواه یا با ترسیم نقش مشخصی صدور یک سند از ناحیه خود با موافقت خویش با مندرجات سند را تصدیق یا باصطلاح یک سند یا نوشته را امضاء نماید.

حتی این روزها مخصوصاً در میان افراد شاغل به فعالیت های اقتصادی کسانی را می بینیم که از نظر احتیاط و محافظه کاری امضائات متعددی را برای خود انتخاب کرده اند. و مثلاً در وقت باز کردن حساب جاری نزد فلان بانک، امضاء خود را به شکلی انجام داده اند که با امضاءایشان در نزد بانک دیگر متفاوت و با امضاء روز مره آنان مختلف است و بر عمل ایشان نیز قانوناً ایرادی وارد نیست.

به همین ترتیب هم یک شخص میتواند امضائی را که تا دیروز بعمل می آورد امروز تغییر دهد و فردا هم شکل و علامت جدیدی بعنوان امضاء اختیار نماید.

روی هم رفته باید گفت آنچه در تطبیق عنوان امضاء بر یک نوشته یا علامت مؤثر است، قصد و اراده شخص، در وقت نوشتن نام یا نهادن علامت خاص، روی یک سند یا نوشته به منظور تصدیق مندرجات آن است و طبیعی است که تشخیص نهایی امر نیز جزء اختیارات مراجع قانونی است.

نکته دیگری که ذکر آن در اینجا بی مورد نیست این است که آیا امضاء اسناد، همانطور که در عرف و عمل متداول است، باید در ذیل سند صورت گیرد یا آنکه محل آن مهم نیست و در هر قسمت از سند که باشد معتبر است.

در خصوص مسأله فوق دو نوع استدلال می توان کرد. یکی اینکه با توجه به مدلول ماده ۱۳۰۱ قانون مدنی به این شرح:

«امضائیکه در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضاء کننده دلیل است».

و نیز با التفات به ماده ۱۳۰۴ همان قانون بشرح ذیل:

«هرگاه امضاء تعهدی در خود تعهد نامه نشده و در نوشته علیحده شده باشد آن تعهد نامه بر علیه امضاء کننده دلیل است در صورتیکه در نوشته مصرح باشد که به کدام تعهد یا معامله مربوط است»، گفته شود که در اسناد، محل امضاء مهم نیست، آنچه مهم است اینست که نوشته ای واجد امضاء باشد، اعم از آنکه امضاء در ذیل سند صورت گرفته باشد، در بالای سند و یا در طرفین آن.

استدلال مخالف اینست که بگوئیم مقررات و قوانین ثبتی وارد بر قانون مدنی است و چون در مقررات مزبور همه جا از امضاء شدن ذیل سند، صحبت شده است، بنابراین باید امضاء اسناد، در زیرسند صورت گیرد.

بنظر نویسنده طریق رفع اشکال این است که بگوئیم در مورد اسناد تنظیمی در مراجع ثبتی چون مراجع مزبور قانوناً ملکف به رعایت وانجام ترتیبات و تشریفات خاصی هستند، طبعاً امضاء متعاملین و طرفین قراردادها باید در ذیل سند مندرج گردد و تخلف از ترتیب مزبور به اقتضای اهمیتی که قانونگذار برای دستور خویش قائل گردیده، موجب کسر اعتبار سند خواهد شد.

پ: معنی لغوی

واژه «امضاء» مصدر ودر لغت به معنی جاری ساختن و گذرانیدن است[۳].

 

ت: عناصر امضا

مورد امضا عناصر آن را با توجه به متفاهم عرف از این قرار می‌داند[۴]: ۱- نوشته یا علامت: فرق نوشته با علامت این است که نوشته مرکب از دو یا چند حرف از حروف هجا است ولی علامت چنین نیست. ۲- نوشته یا علامت باید در عادت نویسنده یا ترسیم‌کننده علامت حاکی از هویت او باشد یعنی به او منتسب باشد نه به دیگری ۳- صاحب نوشته یا علامت مذکور باید آن را به قصد حکایت از هویت خود رقم زده باشد. ۴- باید نوشته یا علامت مذکور ذیل سندی درج شده باشد. فرق نمی ‌کند که محتوای سند چه باشد و فرق نمی ‌کند که محتوای سند چه باشد و فرق نمی ‌کند که سند را خود نوشته باشد یا نه. قانونگذار فرق نمی ‌گذارد که محل امضا در ذیل سند باشد یا در هامش آن یا در سند دیگر یا در ظهر سند (مواد ۱۳۰۱ و ۱۳۰۴ قانون مدنی). در مقررات ثبتی هرجا که امضا ذیل سند مورد امر مقنن است تخلف از آن برای سردفتر جنبه انتظامی دارد ولی موجب بی‌اعتباری سند نمی ‌شود و اعتبار سند را کسر نخواهد کرد و مهمتر اینکه امضا ذیل هر نوشته تصدیق تعهداتی است که در سند مذکور درج شده است. با مقدمات فوق به موضوع اصلی برمی ‌گردیم و اینکه آیا سندی با عنوان وکالت در امضاء سند قبلی ماهیتا متفاوت از نوع سند شایع و رایج در دفترخانه‌ها با عنوان فروش می ‌باشد و یا خیر؟ و یا اینکه حداقل به لحاظ مقررات ثبتی هر دو سند پیش‌گفته ماهیتی واحد داشته و از نظر حقوقی تفاوتی بین آنها متصور نیست. مدعای نگارنده آن است که با تحلیل دقیق قضیه معلوم خواهد شد که به‌رغم تفاوت‌های ظاهری و دو عنوان متفاوت هر دو سند ماهیتی واحد داشته و همان‌طور که گفته شد حداقل از لحاظ مقررات ثبتی موجبی برای افتراق و جدایی آنها وجود ندارد.

 

ث: نقد تعاریف دیگر از امضا

این که گفته می شود امضا عبارت از الحاق یک رسم یا نوشته به نوشته ی دیگر است، این تعریف، شامل سایر رسانه ها نمی شود. آیا امضای یک نرم افزار، ممکن نیست؟ پس این گونه تعریف، جامع نیست و امروزه امضای نرم افزارها و فیلم ها و تصاویر و حتی مدارهای منطقی جزء لا ینفک تحکیم روابط حقوقی مدرن میان اعضای جامعه می باشد.

تعریفی که تلویحاً از امضا در ماده ۱۳۰۱ از قانون مدنی ایران آمده و آن بدین وجه است،[۵] : «امضائی که در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضاءکننده دلیل است. »، شامل ایرادات زیر است:

۱- وقتی نوشته ای امضا شود، این نوشته سند است. البته اگر مراد از نوشته، نوشته ای باشد که مدلول قابل استنادی در آن هویدا باشد. مسلم است که اگر درون یک نقشی صرفاً امضایی شده باشد، این نوشته سند نیست. پس قید نوشته یا سند در قانون مدنی نمی بایست در کنار هم ذکر می شد. قانون مدنی می بایست یک تعریف از سند کرده باشد و سپس قید سند را مستقل از نوشته بیاورد.

۲- اصل آن است که قیود متعدد در یک قانون، مفید استقلال ماهوی مدلول هر یک از قیود باشد. بنا بر این قانون مدنی اگر تعریف جامعی از سند کرده باشد، استقلال سند از نوشته، مفید شمول سایر رسانه ها هم می شد. اما چون سند نیز مطلق در نوشته ها است، بنا بر این حکم به افتراق ماهوی نوشته و سند در قانون مدنی موجود نیست و این تعریف که تلویحاً از ماده ی ۱۳۰۱ قانون مدنی مستفاد است، شامل رسانه های دیگر از قبیل پرونده های رایانه ای نمی گردد. البته با توجه به تاریخ تصویب قانون مدنی و فناوری موجود در زمان تصویب، همچنین با توجه به جعل مستقل قانون خاص برای تعریف امضای الکترونیک، می توان اغماض قانون مدنی را نادیده گرفت.

۳- این که دلیلیت امضا منحصر به اخبار به حق علیه امضا کننده باشد، خلاف حجیت امضا است. برای مثال، اگر شخصی اظهارنامه ای دال بر اعلام فسخ معامله ای را امضا کرده باشد، مستقلاً امضای وی حجیت دارد. ممکن است ایراد شود که حجیت امضا در اظهارنامه ای که به نفع امضا کننده است، منوط به تشریفاتی است که منجر به رسمیت و اعتبار آن اظهارنامه می شود. مثلاً بگویند که چون دفتر دادگاه یا دفتر اسناد و املاک، آن را گواهی می کند، لذا گواهی ثالث، باعث حجیت اظهارنامه است. ولی ما این را چنین نقض می کنیم که فرض شود که امضا کننده از درگاه الکترونیک من، مبادرت به تنظیم اظهارنامه ای نماید و آن را به طریق امن، ابلاغ نماید. آیا اگر اصالت امضا ثابت باشد و تاریخ اظهارنامه نیز مصون از اعتراض مانده باشد، می توان از حجیت محتوای آن اظهارنامه که به نفع امضا کننده می باشد، به صرف مدلول ماده ی ۱۳۰۱ قانون مدنی عدول کرد؟ پس امضا آن نیست که منضم به نوشته ای باشد که حاوی اقرار امضا کننده است. هر چند عملاً تنها نیاز به قدرت اثباتی امضا، در جایی قاعدتاً پیش می آید که نزاع در حقی باشد که به ضرر امضا کننده است. وگرنه که هر کس عاقلی از انتفاع خویش با نزاع و انکار، جلوگیری نمی کند.

 

گفتار دوم: تعریف امضای دیجیتال

امضا عبارت است از ترسیم یا انضمام یک رسم به رسانه که بتواند قبول ارادی امضا کننده ی آن رسانه نسبت به تمامیت آن را به نحو انحصاری ثابت کند.

الف: ترسیم یا انضمام یک رسم: نوشتن نام یا نام خانوادگی یا رسم کردن هر شکل، عنصر مادی یک امضا است.

ب: رسانه: عبارت از هر ابزاری است که ملتزم به رساندن معنایی باشد. بنابراین، یک نوشته، یک فیلم یا یک تصویر یا یک پرونده ی رایانه ای، رسانه به شمار می آیند.

مطابق تعریف عام از رسانه و شمول آن در تحدید شمول تعریف امضا، تنها نوشته های کاغذی نیستند که امضا می توانند بشوند. بلکه برای نمونه، پرونده ی اجرایی یک نرم افزار رایانه ای نیز می تواند توسط تولید کننده ی آن، امضا شود. همچنین برای نمونه ی دیگر، یک نرم افزار می تواند توسط یک شرکت دیگر نیز جهت عاری بودن از ویروس، امضا شود[۶].

قبول ارادی امضا کننده: یعنی این که امضا کننده در مرحله ی اثباتی، چنین فرض می شود که با صحت اراده و علم به آن چیزی که امضا می شود، محتویات منتسب به خود را می پذیرد.

فرض در مرحله ی اثبات، منصرف از ثبوت حقیقی اراده می باشد. بنا بر این، امضای شخص مکرَه و مجبور نیز در مرحله ی نخست مفروض به دلالت بر اراده ی امضا کننده می باشد. پس ممکن است شخصی مجبور به امضا کردن شود و امضا هم کند و تا زمانی که اجبار وی بر امضا کردن، مستقلاً ثابت نشده باشد، حجیت امضا بنا به قواعد عام صحت اعمال انسان ها و انتفای حرج، مفروض باشد. منظور از قاعده ی صحت اعمال انسان ها، این است که چنین فرض شود که هر کاری که توسط اشخاص انجام می پذیرد، عاری از نادرستی و به دور از مظنه ی تهمت باشد. منظور از انتفای حرج هم آن است که اگر بنا باشد که امضایی مفروض بر کراهت و بی ارادگی باشد، سختی و تعسر بر مردمان عارض می شود و هر امضایی در معرض ادعای واهی بر کراهت و اجبار می شود و ارزش اثباتی امضا منوط به آوردن دلیل صحت می گردد و تبادلات و تعهدات میان مردمان، با سختی رو به رو می شود.

تمامیت رسانه: منظور از تمامیت یک رسانه آن است که مجموعه ای از اجزای آن رسانه تشکیل یک کل با ماهیت مستقل را می دهد و افزوده شدن یا کاسته شدن یا تغییر یک جزء، در آن کل، باعث دگرگونی آن ماهیت می شود. برای نمونه اگر شخصی چهار برگه لایحه ی پژوهش خواهی بنویسد و برگه ی چهارم را فقط امضا کرده باشد، این امضا مفید تمامیت لایحه ی او نیست. ای بسا که برگه ی سوم بازنویسی شود و ملحق به اوراق دیگر از لایحه باشد. در چنین فرضی گفته می شود که امضای مندرج در برگه ی چهارم از لایحه، مفید تمامیت لایحه نیست. یعنی می توان برگه ی سوم لایحه را به کل نفی کرد زیرا انتساب مدلول برگه ی سوم به امضا کننده بدون دست یازیدن به قراین دیگر، صرفاً با امضای برگه ی چهارم، ممکن نیست.

انحصاری بودن امضا: منظور از انحصار آن است که صدور امضا قابلیت متعارف انتساب به شخص یا اشخاص دیگر امضا کننده را نداشته باشد. این خصیصه در واقع از اوصاف ذاتی امضا به شمار می آید. این ویژگی از امضا است که انتساب امضا به شخص یا اشخاص غیر از امضا کننده را تقریباً محال می کند و بر اساس همین انصراف از انتساب به غیر است که امضا نسبت به فاعل آن، موجد اثر اثباتی می گردد. این که یک امضا توسط چند نفر انجام پذیرد نیز در عرصه ی امضای دیجیتال، به سهولت قابل تصور می باشد. زیرا اجتماع راده ی اشخاص متعدد نیز می تواند منجر به صدور امضای واحد شود که این در امضای غیر دیجیتال، به سختی قابل تصور می باشد. در قانون تجارت الکترونیک[۷] ۱۳۸۲ ایران در ماده ی ۹، یکی از خصایص امضای الکترونیک معتبر، خاصیت انحصاری بودن انتساب به امضا کننده می باشد.

 

مبحث دوم: اهلیت

گفتار اول: تعریف اهلیت

اهلیت در لغت به معنی سزاوار بودن، لیاقت، قابلیت، استحقاق و صلاحیت آمده است[۸]. در علم حقوق عبارت از صلاحیت قانونی برای دارا بودن حق و نیز اعمال حق می ‏باشد که به اهلیت تمتع و اهلیت استیفاء تقسیم می ‏شود.

 

الف: اهلیت در حقوق ایران

اهلیت در حقوق ایران به دو معنی بکار رفته است:

۱- اهلیت به معنای عام؛

۲- اهلیت به معنای خاص؛

منظور از اهلیت به معنای عام، عبارت است از صلاحیت شخص برای دارا شدن حق و اجرای حق؛ در حقیقت در این مفهوم، اهلیت به معنای کامل آن استفاده می‌شود، به طوری که هر شخصی که بتواند، دارای حقی شود و نیز بتواند از آن استفاده نموده و استیفا نماید، گفته می‌شود که اهلیت کامل دارد مثل انسان بالغ و عاقل و رشید.

اهلیت به معنای خاص فقط شامل یکی از این دو قسم است، یعنی یا اهلیت دارا شدن حقی، یا اهلیت اجرای آن، در صورت وجود هر یک از این حق در شخصی، گفته می‌شود که اهلیت استیفا یا اهلیت تمتع دارد هر کجا که واژه اهلیت استفاده می‌شود بیشتر منظور اهلیت استیفا و اجرای حق است و همین اهلیت اعمال حق، یکی از شرایط اساسی معامله می‌باشد و شخصی که اهلیت استیفا و اجرای حق ندارد. معاملۀ او و معامله با او صحیح و کامل نخواهد بود.

 

 

 

 

ب: اهلیت در حقوق بین الملل

اهلیت را به انگلیسیcapacity و به فرانسه هم capacite گویند.

اهلیت تمتع: به فرانسهLa Juissance des droits و به انگلیسیcapacity to aequire rightsو آن عبارتست از: قابلیتی در انسان که به اعتبار آن می ‏تواند دارای حق شود و مورد تکلیف قرار گیرد. یا به عبارت دیگر: استعدادی که به موجب آن شخص از حقوق خصوصی بهره‏مند می ‏شود و می‏تواند صاحب حق و تکلیف گردد. و به نظرچون تمتع از حق به طور معمول با بکار گرفتن و اجرای آن همراه است، این کلمه صلاحیت اعمال حق را نیز در بر می‏گیرد. و با معنی مورد نظر تناسب ندارد. به همین جهت اهلیت تملک که در عرف حقوقی معنی روشن تری دارد پیشنهاد نموده است.

به نظر دکتر امامی اهلیت تمتع ملاک شخصیت حقوقی می ‏باشد[۹]. شخصیت حقوقی از تولد انسان شروع و در تمام طول زندگی و حیات او ادامه داشته و با فوت وی پایان می ‏پذیرد. ماده ۹۵۶ ق. م بیان می ‏دارد «اهلیت برای دارا بودن حقوق با زنده متولدشدن انسان شروع و با مرگ او تمام می ‏شود» حتی در ماده ۹۵۷ ق. م جنین نیز دارای حقوق بوده به شرط زنده متولد شدن که می ‏گوید حمل از حقوق مدنی متمتع می ‏گردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود البته این موضوع پذیرفته شده در قانون مدنی ایران را قانون مدنی بعضی کشورها من جمله آلمان وسوئیس پذیرفته‏اند ولی قانون مدنی بعضی از کشورها مانند فرانسه شرط دیگر برای اهلیت جنین قائلند و آن قابلیت بقاء پس از ولادت است.

اهلیت استیفاء که به فرانسهLe ×ercice des droitsو به انگلیسی capacity to exercise rightsگویند. وآن عبارت از قابلیتی که قانون برای افراد شناخته تا بتوانند حق خود را اجرا و خود متعهد سازند.به دیگر سخن صلاحیتی که شخص به حکم قانون درباره اعمال حق خویش می ‏یابد.

اجرای حق مستقیماً و به استقلال منوط به استعداد طبیعی و جسمی و روحی افراد می ‏باشد. مثلاً هر چند که کودک دو ساله دارای اهلیت تمتع است مع الوصف آن قدرت جسمی و روحی را ندارد که حق خود را اعمال نماید و آثار آن را تحمل کند.

ماده ۹۵۸ ق. م می ‏گوید هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچ کس نمی ‏تواند حقوق خود را اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد مثلاً مالک می ‏تواند برای گرفتن اجاره بها و یا رفع ید غاصبانه طرح دعوی نماید. یا قرارداد بیع و یا سایر عقود منعقد نماید.

به نظر دکتر کاتوزیان اصطلاح اهلیت استیفاء نارسا و قابل انتقاد است زیرا کلمه استیفاء به طور معمول در مقام گرفتن کامل طلب یا حق بهره بردن از مال یا کار دیگری بکار می‏رود و مفاد آن گستره لازم برای تمام چهره‏های «اجرا و اعمال حق» را ندارد.

مثلاً در جایی که پیمانی بسته می‏شود، نمی‏توان گفت هر یک از دو طرف حق پیمان بستن را استیفاء می ‏کند و به نظر می ‏رسد که «اهلیت تصرف» مناسب این وضع حقوقی باشد.اما آنچه در قسمت دوم ۹۵۸ ق. م بیان گردیده به نظر اهلیت اجرای حقوق می ‏باشد. چون هر انسان متمتع از حقوق مدنی است. و کلمه حقوق که جمع کلمه حق است و معنی حق، نوعی است از سلطنت بر چیزی متعلق به عین چون حق تحجیر، حق رهانت، حق غرما در ترکه میت یا متعلق به غیر عین حق خیار متعلق به عقد، حق قصاص، حق حضانت، حق فسخ، حق طبع، حق تقدم، و در اسلام به حق الله و حق الناس و… شامل می ‏شود اما آنچه در حقوق بین الملل خصوصی و تعارض قوانین مطرح می ‏باشد. اهلیت استیفاء می ‏باشد که موارد و شقوق آن مورد بحث است.

 

پ: بررسی تطبیقی اهلیت در حقوق برخی از کشورها

در حقوق تعدادی از کشورها در مورد اهلیت قائل به تفصیل شده و آن را در زمینه‏هائی تابع قانون دیگری غیر از قانون شخصی می‏دانند. همچون اهلیت در معاملات به ویژه آن که اهلیت به عنوان یکی از شرایط اساسی صحت معاملات می ‏باشد همچنان که در ماده ۱۹۰ ق. م ایران بیان شده به همین دلیل است که در برخی از کشورها اهلیت را تابع قانون حاکم بر قرارداد تلقی نموده‏اند. مثلاً در بعضی از ایالتهای آمریکا همین ترتیب در حقوق آنها پذیرفته شده است. در انگلستان قانون صالح درباره اهلیت قانون اقامتگاه یا قانون محل وقوع معامله یا قانون مناسب که تعیین آن با توجه به جهات عینی قضیه صورت گرفته دانسته‏اند.در قوانین مدنی مصر، سوریه با صراحت قید شده است که اهلیت اشخاص تابع قانون ملی آنان می ‏باشدو تصریح شده است: «در روابط مالی و معاملاتی که در مصر و سوریه انجام می ‏شود و آثار آنها نیز در کشورهای مذکور جاری است اگر یکی از طرفین خارجی و دارای اهلیتی ناقص باشد و نقص اهلیت آن شخص خارجی به علت پنهانی مربوط شود که طرف دیگر نتواند به آسانی آن را تشخیص دهد بر این نقص اهلیت اثری ترتیب نخواهد بود.» در حقوق فرانسه نیز اهلیت و عدم اهلیت اشخاص تابع قانون ملی آنان است. در آلمان، سوئیس، سوئد، الجزایر نیز این راه حل پذیرفته شده که تبعه بیگانه نمی ‏تواند به استناد قانون کشور متبوع خود و بر خلاف قانون محل قرارداد مدعی عدم اهلیت گردد. در ماده ۵۸ قانون قدیم تجارت ایتالیا نیز اهلیت در مورد قراردادهای تجاری به طور آمرانه تابع محل انعقاد آنها تلقی شده است. در کنوانسیون چند جانبه رم مربوط به جمعه مشترک اروپا مورخ ۱۹۸۰ درباره قانون قابل اجرا در تعهدات قراردادی نیز همین ترتیب اتخاذ گردیده است.

 

-[۱] دکتر معین، محمد، فرهنگ فارسی ج ۱ موسسه انتشارات امیر کبیر سال ۱۳۶۳ ص ۶۳۷

-[۲] دکتر لنگرودی، محمد جعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ج ۱ انتشارات گنج دانش، ص ۱۳۷

[۳] .فرهنگ عمیدی تالیف حسن عمید جلو اول.

[۴] . غلامرضا حجتی اشرفی ، نمونه سند شماره ۱۱۲ صفحه ۲۷۱ کتاب

[۵] . کاتوزیان، ناصر . اثبات و دلیل اثبات، جلد اول، چاپ اول، نشر میزان، تهران ۱۳۸۰.

[۶] . گزارش انجمن ملی دفاتر اسناد رسمی، نگاهی به قوانین مربوط به امضای دیجیتالی و ثبت رسمی اسناد، ترجمه مصطفی السان، ماهنامه کانون سردفتران و دفتریاران، سال ۴۷، دوره دوم، شماره ۵۱، تیر و مرداد ۱۳۸۳.

[۷] . قانون تجارت الکترونیکی، مصوب ۱۷/۱۰/۱۳۸۲، روزنامه رسمی ۱۱/۱۱/۱۳۸۲ـ سال ۵۹، شماره ۱۷۱۶۷.

[۸] . لغت نامه دهخدا ، جلد ۸ صفحه ۵۲۹

[۹] . سید حسن امامی ، حقوق مدنی، جلد ۱ صفحه ۱۵۸

[۱۰] . ناصر کاتوزیان- دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی، قرارداد، ایقاع) ، صفحه ۱۸

احراز هویت

گفتار اول: تعریف احراز هویت

احراز درلغت به معنی دریافتن و رسیدن به چیزی است و هویت به معنای حقیقت شی یا شخص بوده  که مشتمل بر صفات جوهری او باشد و با کلمه شخص و شخصیت نیز معادل است .

در اصطلاح حقوقی، شخص موجودی است که دارای حق و تکلیف بوده و دارای زندگی حقوقی است و می تواند در این زمینه با اعمال حقوقی و انجام دادن تکالیف خود نقشی ایفا کند.

با این توصیف احراز هویت در اشخاص حقیقی همانا  تشخیص و حصول اطمینان از اصالت شخص است و به عبارت دیگر سردفتر می بایست یقین حاصل نماید ،  شخصی که برای یک اقدام حقوقی و تنظیم سند بنام خود در محضر حاضر گردیده  فی الواقع همان کسی است که مدارک هویت خود را ارائه نموده است.

به موجب ماده ۸۶ قانون ثبت اسناد و املاک درصورتی که تقاضای ثبت سندی  بشود تحصیل اطمینان از هویت متعاملین یا طرفی که تعهد کرده بر عهده صاحب دفتر است و اگر مشارالیه شخصا” آنها را نشناسد باید برطبق مواد این قانون رفتار نماید و درصورت تخلف مشمول ماده۱۰۲ این قانون خواهدبود .

بدیهی است مطمئن ترین راه برای احراز هویت اشخاص، شناخت قبلی وشخصی  سردفتر نسبت به اصحاب سند است که در این صورت نیازی به ارائه و مطابقت  اوراق هویت و عکس شخص با چهره و مشخصات ظاهری مراجعه کننده نیست . در غیر این صورت متصدی دفتر اسنادرسمی موظف است مدارک دال بر هویت واقعی اشخاص را مطالبه و مطابقت نماید که در فرض مزبور دو صورت قابل تصور است . اول آنکه هویت شخص پس از ارائه مدارک شناسایی ،مشخص و برای سردفتر محرز گردد. دوم در صورتی که شخص فاقد مدارک لازم بوده یا اوراق شناسایی ارائه شده ناقص و مخدوش یا به هرترتیب یقین لازم برای سردفتر در احراز هویت شخص حاصل نگردد.

 

الف: نحوه ی احراز هویت اشخاص حقیقی

مطابق ماده ۵۸ قانون ثبت شهود باید موثق باشند علاوه بر این هویت(سجل احوال) خود را ارائه دهند. و وفق ماده ۸ آئین نامه دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۱۷ در موقع مراجعه اشخاص برای انجام معامله به دفاتر اسناد رسمی باید از مراجعه کننده ورقه شناسنامه مطالبه شود.

ضمنا ماده ۴۶ قانون ثبت احوال شناسنامه را سند رسمی هویت و تابعیت افراد می شناسد و ماده ۳۶ قانون ثبت احوال[۱] مشخصات لازم شناسنامه از جمله عکس دار بودن را به شرح ذیل توصیف می نماید:

ماده ۳۶قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵- شناسنامه از روی دفاتر ثبت کل وقایع صادر و دارای مشخصات و اطلاعات زیر میباشد :

۱- آرم جمهوری اسلامی ایران

۲- محل مخصوص انگشت نگاری و شماره کلاسمان آن

۳- محل الصاق عکس

۴-شماره شناسنامه

۵- نام و نام خانوادگی و جنس دارنده آن

۶- تاریخ تولد بترتیب روز و ماه و سال هجری شمسی و قمری

۷- محل تولد به ترتیب شهرستان، بخش، دهستان، ( شهر / روستا)

۸- نام و شماره شناسنامه و محل صدور شناسنامه ابوین

۹- تاریخ تنظیم سند بترتیب روز و ماه و سال هجری شمسی

۱۰- محل تنظیم سند بترتیب حوزه، شهرستان، بخش، دهستان ( شهر / روستا)

۱۱- نام و نام خانوادگی مأمور تنظیم کننده سند و امضاء مأمور صدور و مهر اداره

۱۲- شماره مسلسل و سری مخصوص شناسنامه

۱۳- محل مخصوص به ازدواج، طلاق وفات همسر، ولادت فرزندان و وفات صاحب شناسنامه

۱۴- محل توضیحات

۱۵- محل مخصوص مهر انتخابات. (اصلاحی ۱۸/۱۰/۶۳)

تبصره ۱- شناسنامه های نمونه جدید افرادی که به سن ۱۵ سال تمام می رسند باید ملصق به عکس همان سال و اثر انگشت و کلاسمان انگشت نگاری صاحب آن باشد.  (اصلاحی ۱۸/۱۰/۶۳)

ماده ۴۶- قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵- سازمان ثبت احوال کشور، پایان مهلت تعویض شناسنامه هر دوره را از طریق وسائل ارتباط جمعی آگهی خواهد کرد و پس از پایان مهلت اعلام شده شناسنامه و گواهیهای صادره قبلی از درجه اعتبار ساقط خواهد شد و منحصراً شناسنامه های جدید جمهوری اسلامی ایران سند رسمی هویت و تابعیت افراد خواهد بود.

( اصلاحی ۱۸/۱۰/۶۳)

برابر ماده ۳ قانون الزام اختصاص شماره ملی و کدپستی برای کلیه اتباع ایرانی کارت ملی برای سند شناسایی افراد است، برابر ماده مذکورکارت یاد شده در ماده فوق بعنوان سند شناسایی اتباع ایرانی و مشمول کلیه احکام حقوقی و کیفری مربوط است و باید همیشه همراه صاحب آن باشد. و همچنین ماده ۱۱ آئین نامه اجرائی قانون مذکور مصوب ۱۳۷۸ سردفتران اسناد رسمی موظف اند در صورت قبول کارت ملی به جای شناسنامه شماره آن را در سند قید نمایند.

این ماده بدین شرح است: «ﺍﺩﺍﺭﺍﺕ ﺛﺒﺖ ﺍﺳﻨﺎﺩ ﻭ ﺍﻣﻼﻙ ﻛﺸﻮﺭ،ﺩﻓﺘﺮ ﺧﺎﻧﻪ ﻫﺎﻱ ﺍﺳﻨﺎﺩﺭﺳـﻤﻲ، ﺩﻓـﺎﺗﺮ ﺍﺯﺩﻭﺍﺝ ﻭ ﻃـﻼﻕ، ﺑﻨﮕﺎﻩﻫﺎﻱ ﻣﻌﺎﻣﻼﺗﻲﻭﻛﻠﻴﻪ ﻭﺍﺣﺪﻫﺎﻱ ﺫﻱ ﺭﺑﻂ ﻣﻮﻇﻔﻨﺪ ﺩﺭ ﻫﻨﮕﺎﻡ ﺗﻨﻈﻴﻢ ﺍﺳﻨﺎﺩ،ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ ﺩﺭﺝ ﺷﻤﺎﺭﻩ ﻣﻠﻲ ﻭ ﻛﺪﭘﺴﺘﻲ ﺩﻩ ﺭﻗﻤﻲ ﺍﻓﺮﺍﺩ،ﻣﺘﻌﺎﻣﻠﻴﻦ ﻭ ﻣﻮﺭﺩﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺩﺭ ﺍﺳﻨﺎﺩ ﻣﺮﺑﻮﻁ ﺍﻗﺪﺍﻡ ﻧﻤﺎﻳﻨﺪ.»

نحوه احراز هویت اشخاصی که مدعی فقدان یا سرقت شناسنامه و کارت ملی هستند:

برای تنظیم و ثبت سند شخصی که مدعی فقدان یا سرقت شناسنامه و کارت ملی خود می باشد، با توجه به ماده یک قانون تخلفات، جرایم و مجازات های مربوط به اسناد سجلی مصوب ۱۳۷۰ و ماده ۸ قانون الحاقی ثبت احوال، با ارائه گواهی صادره از ثبت احوال محل صدور شناسنامه که ملصق به عکس متقاضی و ممهور به مهر و با امضا باشد بلامانع می باشد.

 

در مواردی که شناسنامه یا کارت ملی مخدوش است[۲]:

مطابق بخشنامه ۱۱۳۱/۵،۳۴/۲/۷۷ اگر شناسنامه یا کارت ملی مراجع مخدوش بود و یا عکس الصاقی به شناسنامه یا کارت مزبور با شخص مراجعه کننده تطبیق نداشت و یا ابهام دیگری وجود داشت،مراتب با ارسال عین شناسنامه یا کارت ملی به اداره ثبت احوال محل صدور آن منعکس تا اقدام لازم معمول شود.

در مواردی که در هویت متعاملین یا طرفی تردید وجود دارد:

برابر ماده ۵۰ قانون ثبت: «هر گاه مسئول دفتر در هویت متعاملین یا طرفی که تعهد می‌کند تردید داشته باشد باید دو نفر از اشخاص معروف و معتمد حضوراً هویت آنان را تصدیق نموده و مسئول دفتر مراتب را در دفتر ثبت و به امضای شهود رسانیده و این نکته را در خود اسناد قید نماید.»

ضمنا طبق ماده ۵۱ قانون ثبت شاهدی که هویت یکی از طرفین معامله یا تعهد را معرفی می کند نمی تواند معرف طرف دیگر باشد. به علاوه مطابق ماده ۵۲ قانون ثبت: «وقتی که مسئول دفتر نتواند به وسیله‌ی شهود معروف و معتمد هویت اشخاص را معین کند باید از ثبت نمودن سند امتناع نماید.»

موارد ممنوعیت پذیرش شهادت اشخاص:

برابر ماده ۵۹ قانون ثبت: «شهادت اشخاص ذیل پذیرفته نخواهد شد:

۱- غیررشید یا محجور

۲-کور یا گنگ

۳- اشخاص ذی‌نفع در معامله

۴-خدمه‌ی مسئول دفتر

۵- خدمه‌ی اصحاب معامله»

 

ب:احراز هویت اشخاص حقوقی:

رویه اجرایی در دفاتر اسناد رسمی بدین صورت است که در ابتدا سر دفتر جهت احراز هویت شرکت تجاری یک استعلام از ثبت شرکتها انجام داده و به طور ویژه اشخاص صاحب امضا را مورد پرسش قرار می دهد. ملاحظه اساسنامه و اگهی آخرین تغییرات و روزنامه رسمی مربوطه جهت مشخص نمودن صاحبان حق امضاء و سپس برگه تسویه حساب از دارایی و تامین اجتماعی نیز ضمیمه می شود.

لازم به ذکر است به استناد ردیف ۸۷ احراز هویت دارنده حق امضاء در شرکت با شخص سر دفتر است.

 

گفتار دوم:احراز هویت در دنیای مجازی

شناسایی و احراز هویت دو هسته اصلی در بیشتر سیستم های کنترل دسترسی هستند. شناسایی عملی است که یک کاربر برای معرفی خود به یک سیستم اطلاعاتی استفاده می کند و که معمولاً در قالب یک نام کاربری و کلمه عبوراست.

احراز هویت اولین گام در فرایند اتصال است. هر سازمان یا شخصی نیاز به اتصال قابل اعتماد به سیستم و برنامه های کاربردیش دارد پس یک منبع تعیین هویت واحد و قابل اعتماد برای مدیریت دسترسی ها لازم است. بعد از فرایند احراز هویت اتصال برقرار می شود.

شناسایی در حقیقت برای پاسخگویی کاربر به اعمالی است که بر روی سیستم انجام می دهد.احرازهویت روشی است که براساس آن بررسی می شود که آیا طرف مقابل ارتباط همانی است که باید باشد یا یک نفوذگر است که خود را به جای طرف واقعی جازده است. بررسی هویت واقعی طرف مقابل ارتباط، عملی دشوار است.

در واقع احراز هویت یعنی تشخیص هویت فردی که می خواهد از امکانات یک سیستم یا شبکه استفاده کند و این اطمینان را می دهد که موجودیتی که در یک ارتباط شرکت کرده مجاز است یا نه. یکی بودن هویت کاربر با چیزی که ادعا کرده یعنی مجاز شناخته شدن آن کاربر. تنها از این طریق است که کاربر می توانداز سرویس ها و امکانات یک شبکه یا سیستم استفاده کند. احراز هویت، هویت فرد را به وسیله مقایسه یک یا چند عامل با پایگاه دادهایی از هویت‌های معتبر، بررسی میکند.

 

مبحث چهارم: تجارت الکترونیک در تجارت بین الملل

گفتار اول: تجارت الکترونیک

الف: تعریف تجارت الکترونیکی

پیدایش «فناوری اطلاعات و ارتباطات»[۴]را باید یک انقلاب نامید که منجر به گشایش «باب جدیدی در اقتصاد»[۵]شده است.[۶]تجارت الکترونیکی یکی از مهم ترین نتایج این انقلاب و از نمودهای بارز آن به شمار می‌آید و مفهوم آن به قدری پویا، در حال تحول و گسترده می‌باشد که ارائه تعریفی جامع و مختصر از آن امکان‌پذیر نیست. چنانچه قانون تجارت الکترونیکی (ق.ت.ا)مصوب ۱۳۸۲نیز تعریفی در این مورد ارائه نکرده است. با این وجود، برخی از مؤسسات به ارائه تعریف نسبتاً گویایی در این زمینه پرداخته‌اند. سازمان تجارت جهانی[۷]در اعلامیه مورخ۲۵سپتامبر ۱۹۹۸ تجارت الکترونیکی، آن را چنین تعریف می‌کند:

«تولید، توزیع، بازاریابی، فروش یا تسلیم کالاها و خدمات از طریق وسایل الکترونیکی»(گزارش سازمان تجارت جهانی). این سازمان گسترش تجارت الکترونیکی را نویدبخش هزینه پایین معاملاتی و تولیدی، تسهیل انعقاد قراردادها و تشدید رقابت دانسته که به‌نوبه خود، منجر به کاهش قیمت‌ها، افزایش کیفیت و تنوع تولیدات و نهایتاً منجر به پیشرفت و رفاه بیشتر خواهد شد.

کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال)[۸]در تفسیر ماده ۱قانون نمونه (۱۹۹۶) [۹]و در تشریح واژه «تجاری»، این اصطلاح را شامل معاملات راجع به تهیه، مبادله و توزیع کالا، نمایندگی تجاری، حق‌العمل کاری، اجاره، بهره‌برداری از معادن، مشاوره، مهندسی، صدور پروانه، سرمایه‌‌گذاری، امور مالی، بانکی، بیمه، موافقت‌نامه‌های استخراج یا واگذاری منابع، قراردادهای مشارکت و سایر مشارکت‌های صنعتی و تجاری و حل و نقل کالا یا مسافر از طریق هوا، دریا، راه‌آهن و جاده دانسته است.

بنابراین، هر عمل حقوقی که به نوعی در انجام آن از وسایل الکترونیکی ارتباط استفاده شود را باید «معامله الکترونیکی»و توسعه و استقرار این روند را منجر به «تجارت الکترونیکی»دانست. وقتی به حجم معاملات مذکور توجه نماییم، اهمیت ایمنی فضای مجازی و لزوم معرفی فناوری امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی مطمئن بیشتر آشکار می‌گردد.

 

ب: تاریخچه تجارت الکترونیک

ارتباط بین تجارت و تکنولوژی[۱۰] دیر زمانی است که وجود داشته و ادامه دارد. در واقع، یک پیشرفت تکنیکی باعث رونق تجارت شد و آن هم ساخت کشتی بود. در حدود ۲۰۰۰سال قبل از میلاد، فینیقیان تکنیک ساخت کشتی را بکار بردند تا از دریا بگذرند و به سرزمین‌های دور دست یابند. با این پیشرفت، برای اولین بار مرزهای جغرافیایی برای تجارت باز شد و تجارت با سرزمین‌های دیگر آغاز گشته و روش های خلاقانه ای بصورت های گوناگون به آن اضافه شد تا امروز که یکی از محبوب ترین روش های تجارت خرید اینترنتی در دنیای وب است.تجارت الکترونیک به شکل کنونی در سال ۱۹۹۱ محقق شد. از آن زمان هزاران هزار کسب و کار و تجار وارد این دنیا شده‌اند. در ابتدا تجارت الکترونیک به معنای فرایند انجام اعمال تراکنش الکترونیکی مورد نظر را انجام دادن بود.درواقع تجارت الکترونیک برای اسان سازی معاملات اقتصادی به صورت الکترونیک تعریف شد انتقال الکترونیکی سرمایه، که هر دو در اواخر ۱۹۷۰ معرفی شده‌اند. و به شرکت ها و سازمان‌ها اجازه ارسال اسناد الکترونیکی را داد. و اجازه تجارت کردن با ارسال اسناد تجاری مثل سفارش های خرید یا فاکتورها را به صورت الکترونیکی، می‌دهدو تا انتهای سال ۲۰۰۰، خیلی از شرکتهای تجاری امریکایی و اروپایی سرویس هایشان را از طریق اینترنت ارائه دادند. ازآن موقع مردم به کلمه‌ای به عنوان تجارت الکترونیک با توانایی خرید کالاهای گوناگون از طریق اینترنت با بهره گرفتن از پروتکل‌های امنیتی و سرویس‌های پرداخت الکترونیکی که در آن مشارکت کردند، اشنا شدند. واز این زمان رقابت شدید بین شرکت‌ ها و سازمان ها شدت گرفت و با گذشت زمان هم این رقابت تنگتر شده‌است.

 

[۱] . قانون ثبت احوال جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۶/۴/۱۳۵۵

[۲] قانون ثبت اسناد و املاک، مصوب ۲۶/۱۲/۱۳۱۰ با اصلاحات و الحاقات بعدی، به نقل از مجموعه قوانین و مقررات ثبتی، تدوین جهانگیر منصور، چاپ اول، نشر دیدار، تهران ۱۳۸۲.

[۳] . قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، مصوب ،۲۵/۴/۱۳۵۴ به نقل از مجموعه قوانین و مقررات ثبتی، تدوین جهانگیر منصور، چاپ اول، نشر دیدار، تهران۱۳۸۲.

[۴].  Information Communication Technology [ICT]

[۵]. New Economic Paradigm.

[۶]. E­Commerce and Development Report, United Nations, New york& Geneva 2001.p.xvii.

[۷]. World Trade Organization [WTO].

[۸]. United Nations Commission on International Trade law [UNCITRAL].

[۹]. UNCITRALModel Law on Electronic Commerce 1996.

۱٫Bacchetta, M., et al. Electronic Commerce and the Role of the WTO, World Trade Organization Special Studies ۲, Geneva: World Trade Organization, ۱۹۹۸

شرایط‌ اهلیت‌ در قانون‌ مدنی‌

به‌ موجب‌ ماده‌ ۲۱۱ قانون‌ مدنی‌ برای‌ اینکه‌ متعاملین‌ اهل‌ محسوب‌ شوند باید بالغ‌ و عاقل‌ و رشید باشند پس‌ از نظر قانون‌ مدنی‌ کسی‌ واجد اهلیت‌ قانونی‌ است‌ که‌ دارای‌ سه‌ شرط‌ اصلی‌ باشد: ۱ـ بلوغ‌ ۲ـ عقل‌ ۳ـ رشد. ممکن‌ است‌ بسیاری‌ از حقوقدانان‌ و نویسندگان‌ و فقهاء شرایط‌ دیگری‌ را نیز برای‌ احراز اهلیت‌ اجرا لازم‌ بدانند همان‌طور که‌ محقق‌ حلی‌ در شرایع‌الاسلام‌ در باب‌ حجر از جمله‌ موجبات‌ حجر و عدم‌ اهلیت‌ بندگی‌ و بیماری‌ و افلاس‌ را نیز احصاء نموده‌ است‌ و لیکن‌ باید توجه‌ داشت‌ آنچه‌ که‌ ملاک‌ عمل‌ بوده‌ و معیار و میزان‌ صحیح‌ سنجش‌ و تشخیص‌ اهلیت‌ در حیطه‌ قانون‌ می‌باشد همان‌ است‌ که‌ در قانون‌ آمده‌ است‌ نه‌ کمتر و نه‌ بیشتر. بنابراین‌ اجتماع‌ هر سه‌ شرط‌ برای‌ احراز اهلیت‌ اشخاص‌ ضرورت‌ دارد و فقدان‌ یا عدم‌ هر یک‌ از شرایط‌ موجبات‌ عدم‌ اهلیت‌ اشخاص‌ را فراهم‌ می‌سازد[۲]. پس‌ از ذکر این‌ مقدمه‌ هر یک‌ از شرایط‌ مذکور را به‌ ترتیب‌ مورد بررسی‌ قرار می‌دهیم‌.

 

گفتار اول‌ـ شروط‌اهلیت ‌

یکی‌ از امارات‌ و نشانه‌های‌ پیدایش‌ اهلیت‌ قانونی‌ و احراز آن‌ در اشخاص‌ مطابق‌ قانون‌ مدنی‌ بلوغ‌ می‌باشد. متأسفانه‌ قانونگذار در این‌باره‌ نیز همچون‌ موارد دیگری‌ از قبیل‌ اهلیت‌، رشد و عقل‌ تعریف‌ مشخصی‌ ارائه‌ نکرده‌ است‌ و تنها به‌ بیان‌ شرایط‌ و آثار حقوقی‌ بلوغ‌ و عدم‌ آن‌ پرداخته‌ است‌ بنابراین‌ تعریف‌ اصطلاحات‌ حقوقی‌ مزبور را باید در سایر منابع‌ جستجو کرد.

 

الف‌ـ تعریف‌ بلوغ‌

منظور از اصطلاح[۳]‌ بلوغ‌ که‌ در قانون‌ مدنی‌ به‌ کار رفته‌ اصطلاح‌ قرآنی‌ بلوغ‌ نکاح‌ می‌باشد که‌ با سایر معانی‌ و مفاهیم‌ بلوغ‌ در قرآن‌ کریم‌ تفاوت‌ دارد زیرا این‌ مفهوم‌ در قرآن‌ به‌ چند شکل‌ و تعبیر استفاده‌ شده‌ است‌.اصطلاح‌ بلوغ‌ در قانون‌ مدنی‌ در مقابل‌ اصطلاح‌ صغر بکار رفته‌ است‌ هرچند خود این‌ اصطلاح‌ نیز در قانون‌ تعریف‌ نشده‌ است‌ و تنها در قانون‌ مدنی‌ به‌ طور ضمنی‌ قایل‌ به‌ دو نوع‌ صغیر گردیده‌ و آثار حقوقی‌ تصرفات‌ و اقدامات‌ هر یک‌ را بیان‌ نموده‌ است‌ در فقه‌ و لغت‌ نیز بلوغ‌ مترادف‌ با اصطلاح‌ کبر و نقطه‌ مقابل‌ اصطلاح‌ صغر می‌باشد. در قرآن‌ کریم‌ از آن‌ به‌ قابلیت‌ نکاح‌ تعبیر شده‌ است‌. زیرا با خروج‌ از حالت‌های‌ صغر و ایجاد تغییرات‌ جسمی‌ و روحی‌ و فکری‌ در اشخاص‌ آنها آماده‌ برای‌ امر ازدواج‌ و استقلال‌ مالی‌ می‌شوند در آیه‌ ۵ سوره‌ نساء شارع‌ مقدس‌ می‌فرماید:

(وابتلوا الیتامی‌ حتی‌ اذا بلغوا النکاح‌….) یعنی‌ آن‌که‌ بلوغ‌ آن‌ تغییر حالتی‌ است‌ که‌ در انسان‌ باید واقع‌ شود تا شخص‌ بتواند به‌ امر نکاح‌ بپردازد. فقهاء نیز شرایط‌ احراز بلوغ‌ را در اشخاص‌ روئیدن‌ موی‌ خشن‌ و خروج‌ منی‌ از شخص‌ و رسیدن‌ به‌ سن‌ ۱۵ سال‌ تمام‌ قمری‌ در مردان‌ و رسیدن‌ به‌ سن‌ ۹ سال‌ تمام‌ قمری‌ در زنان‌ دانسته‌اند. در فقه‌ شیعه‌ و حقوق‌ ایران‌ سن‌ بلوغ‌ را سن‌ تکلیف‌ هم‌ می‌نامند[۴].

ابتداء موضوع‌ را در رابطه‌ با ابعاد حقوقی‌ صغر بررسی‌ نموده‌ و سپس‌ به‌ مسأله‌ بلوغ‌ و جوانب‌ مختلف‌ آن‌ خواهیم‌ پرداخت‌ و آن‌ را مورد تجزیه‌ و تحلیل‌ قرار می‌دهیم‌.

 

ب‌ـ تعریف‌ صغیر و انواع‌ آن‌

۱ـ تعریف‌ صغیر

در قانون‌ مدنی‌ صغیر کسی‌ است‌ که‌ به‌ سن‌ بلوغ‌ نرسیده‌ است‌ [۵](تبصره‌ ۱ ماده‌ ۱۲۱۰ ق‌م‌) یعنی‌ زیر ۱۵ سال‌ تمام‌ قمری‌ در مورد پسران‌ و زیر ۹ سال‌ تمام‌ قمری‌ در مورد دختران‌ سن‌ دارد این‌ معنی‌ را به‌ راحتی‌ می‌توان‌ با ملاحظه‌ مندرجات‌ ورقه‌ شناسنامه‌ اشخاص‌ احراز نمود. لیکن‌ چنانچه‌ فرد صغیر به‌ سن‌ بلوغ‌ برسد طبق‌ تبصره‌ ۲ الحاقی‌ به‌ ماده‌ مرقوم‌ او را بالغ‌ یا صغیر بالغ‌ شده‌ می‌نامند و دیگر از این‌ لحظه‌ به‌ بعد آن‌ شخص‌ از زمره‌ صغار خارج‌ می‌شود و با خروج‌ از زمره‌ صغار از تحت‌ ولایت‌ نیز خارج‌ می‌شود (ماده‌ ۱۹۳ ق‌م‌) و شخصاً می‌تواند در اموال‌ و حقوق‌ مالی‌ خویش‌ تصرف‌ کند زیرا ولایت‌ بر دیگران‌ امری‌ خلاف‌ اصل‌ و استثنایی‌ و محدود و مقید به‌ مدت‌ زمان‌ معینی‌ می‌باشد. بنابراین‌ به‌ مجرد سپری‌ شدن‌ دوران‌ صغر، و رسیدن‌ کودک‌ به‌ سن‌ بلوغ‌ رابطه‌ حقوقی‌ ولایت‌ قطع‌ می‌شود.

 

۲ـ انواع‌ صغیر

از نظر قانون‌ مدنی‌ صغیر بر دو نوع‌ می‌باشد. ۱ـ صغیر غیر ممیز ۲ـ صغیر ممیز. طبق‌ معمول‌ قانونگذار تعریفی‌ از صغیر و صغیر ممیز و غیرممیز به‌ دست‌ نداده‌ است‌ تنها به‌ ذکر آثار حقوقی‌ اعمال‌ و اقوال‌ صغیر اشاره‌ نموده‌ و ذکری‌ از اصطلاح‌ (صغیر ممیز) به‌ میان‌ آورده‌ است‌ (ماده‌ ۱۲۱۲ ق‌م‌) در تبصره‌ ۲ الحاقی‌ به‌ ماده‌ ۱۲۱۰ ق‌م‌ نیز با اصطلاح‌ (صغیر بالغ‌ شده‌) مواجه‌ می‌شویم‌ که‌ می‌بایستی‌ تفاوت‌ این‌ سه‌ مورد را از یکدیگر بازشناسیم‌ و آثار حقوقی‌ تصرفات‌ هر یک‌ را برشماریم‌.

ج‌ـ تعریف‌ تمیز و آثار حقوقی‌ آن‌

۱ـ تعریف‌ تمیز

تمیز[۶] امری‌ تدریجی‌الحصول‌ است‌ و قوه‌ای‌ است‌ که‌ به‌ تدریج‌ به‌ فعلیت‌ درمی‌آید و در نقطه‌ اوج‌ خود به‌ صورت‌ یک‌ ملکه‌ یا صفت‌ نفسانی‌ برای‌ شخص‌ تلقی‌ می‌شود. قانونگذار در مورد آن‌ تعریفی‌ ارائه‌ نکرده‌ و ملاک‌ و معیار احراز آن‌ را بیان‌ ننموده‌ است‌ و اماره‌ قانونی‌ در این‌ خصوص‌ وجود ندارد و لذا احراز تمیز و عدم‌ آن‌ را کلاً به‌ دست‌ دادرسان‌ سپرده‌ تا با رویه‌ قضائی‌، اماره‌ قضایی‌ در این‌باره‌ ایجاد نمایند.

 

۲ـ تشخیص‌ عرفی‌ تمیز

از لحاظ‌ عرفی‌ از نظر جامعه‌، صغیر غیرممیز کودکی‌ است‌ که‌ هنوز توانایی‌ لازم‌ را برای‌ فهم‌ معنای‌ معامله‌ و قرارداد و دارایی‌ و ضرر و زیان‌ ندارد ولی‌ صغیر ممیز [۷]کودکی‌ است‌ که‌ در اواخر دوران‌ کودکی‌ بسر می‌برد و اکنون‌ دیگر از قدرت‌ و توانایی‌ لازم‌ برای‌ درک‌ معانی‌ اصطلاحات‌ مزبور و اداره‌ اموال‌ خویش‌ برخوردار است‌ ولی‌ چون‌ از پیچیدگی‌ امور معاملات‌ مطلع‌ نیست‌ ممکن‌ است‌ او را فریب‌ داده‌ و اموال‌ او را از چنگ‌ وی‌ خارج‌ سازند در نتیجه‌ خسارات‌ جبران‌ناپذیری‌ از این‌ طریق‌ به‌ او وارد شود.

 

۳ـ آثار حقوقی‌ تمیز

در هر حال‌ قانونگذار در هر دو صورت‌ صغیر را محجور دانسته‌ و اجازه‌ تصرف‌ در اموال‌ و حقوق‌ مالی‌ را به‌ وی‌ نمی‌دهد و تنها اجازه‌ داده‌ تا به‌ طور مجانی‌ اگر کسی‌ خواست‌ اموال‌ خود را به‌ صغیر ممیز ببخشد و صغیر ممیز اهلیت لازم برای این تملک مجانی را دارد که‌ این‌ مورد هم‌ در جهت‌ رعایت‌ صرفه‌ و صلاح‌ و غبطه‌ صغیر اجازه‌ داده‌ شده‌ چون‌ نتیجه‌ آن‌ افزایش‌ اموال‌ و دارایی‌ صغیر است[۸]‌.

 

۴ـ یک‌ اشکال‌

قانونگذار در باب تعیین‌ اماره‌ تمیز و تعیین‌ سن‌ مناسبی‌ به‌ عنوان‌ سن‌ تمیز اقدامی‌ نکرده‌ و قانون‌ مدنی‌ مقرراتی‌ در این‌ باب‌ ندارد در حالی‌که‌ اصولاً جایز نیست‌ قانونگذار در مقام‌ بیان‌ در خصوص‌ تعیین‌ سن‌ تمیز ساکت‌ باشد زیرا در صورتی‌که‌ قانون‌ سن‌ معینی‌ را به‌ عنوان‌ سن‌ تمیز اماره‌ بر تمیز قرار ندهد این‌ امر موجب‌ تضییع‌ حقوق‌ مردم‌ و تشتت‌ آراء در محاکم‌ و بلاتکلیف‌ بودن‌ مردم‌ در روابط‌ اجتماعی‌ و روزمره‌ خواهد بود و راه‌ سوءاستفاده‌ و بروز اختلافات‌ و درگیری‌های‌ فراوان‌ در بین‌ اشخاص‌ باز می‌شود و این‌ سکوت‌ منشاء و ماده‌ اختلاف‌ و دعوی‌ می‌باشد و لازم‌ خواهد بود که‌ هر شخص‌ صغیری‌ برای‌ اثبات‌ تمیز خود به‌ دادگاه‌ مراجعه‌ نماید و این‌ حکم‌ شامل‌ تمام‌ جمیعت‌ کشور می‌گردد و همه‌ را دچار عسر و حرج‌ می‌سازد و امری‌ صعب‌ و مشکل‌ آفرین‌ و طاقت‌ فرسا برای‌ مردم‌ و محاکم‌ می‌باشد.

بنابراین‌ برای‌ رفع‌ ماده‌ نزاع‌ و اختلاف‌ قانونگذار در مقام‌ بیان‌ مکلف‌ است‌ تا حقوق‌ و تکالیف‌ مخاطبین‌ خود را به‌ روشنی‌ بیان‌ نماید و با بیان‌ اصطلاحات‌ نامعین‌ و نامعلوم‌ ایشان‌ را دچار سرگردانی‌ ننماید. بدین‌ ترتیب‌ تعیین‌ و اعلام‌ سن‌ تمیز به‌ عنوان‌ اماره‌ قانونی‌ تمیز امری‌ ضروری‌ است‌ تا مردم‌ بدون‌ نیاز به‌ مراجعه‌ به‌ محاکم‌ دادگستری‌ تکلیف‌ قانونی‌ خویش‌ را دریابند و دچار عسر و حرج‌ نشوند.

 

گفتار دوم‌ ـ دامنه‌ عدم‌ اهلیت‌ صغیر و آثار حقوقی‌ آن‌

از نظر قانون‌ مدنی‌ اصل‌ بر عدم‌ اهلیت‌ صغیر است‌ یعنی‌ قاعده‌ کلی‌ آن‌ است‌ که‌ قراردادها و اعمال‌ و اقوال‌ حقوقی‌ مالی‌ او قانوناً باطل‌ است‌ و تنها در مواردی‌که‌ قانون‌ او را واجد اهلیت‌ بداند اقدامات‌ او نافذ و معتبر خواهد بود. قانونگذار در موارد زیر صغیر را واجد اهلیت‌ شناخته‌ است‌.

از جمله‌ مواردی‌که‌ صغیر دارای‌ اهلیت‌ شناخته‌ شده‌ است‌ مربوط‌ به‌ تملکات‌ بلاعوض‌ صغیر ممیز است‌ که‌ به‌ موجب‌ قسمت‌ اخیر ماده‌ ۱۲۱۲ ق‌م‌ نافذ و معتبر است‌ مانند قبول‌ هبه‌ و صلح‌ بلاعوض‌ و حیازت‌ مباحات‌ البته‌ شایان‌ ذکر است‌ که‌ اهلیت‌ صغیر ممیز تنها شامل‌ موارد مذکور در آن‌ ماده‌ نمی‌شود بلکه‌ موارد مذکور به‌ عنوان‌ برخی‌ از مثال‌ها و مصادیق‌ قراردادهای‌ رایگان‌ تلقی‌ می‌شوند که‌ صغیر ممیز اهلیت‌ لازم‌ را برای‌ انعقاد آن‌ نوع‌ قراردادها دارد و اصولاً شامل‌ تمامی‌ انواع‌ قراردادهای‌ رایگان‌ می‌شود از قبیل‌ حق‌ قبول‌ حق‌ انتفاع‌ و ارتفاق‌ مجانی‌ و قبول‌ وقف‌ و عاریه‌ و وصیت‌.

 

مبحث دوم:اهلیت در حقوق خصوصی ایران

بیان قواعد راجع به اهلیت در حقوق خصوصی ایران در دو مرحله با فاصله زمانی تقریباً شش سال صورت پذیرفته. در مرحله اول تصویب مادتین ۶ و ۷ ق. م در اردیبهشت ماه سال ۱۳۰۷ که در مواد مزبور اهلیت به صورت مطلق و بدون تفکیک اهلیت تمتع یا استیفاء بیان گردیده و نظر قانونگذار بیشتر اهلیت استیفاء یعنی اهلیت قانونی برای اجرای حقوق که بعداً در قسمت اخیر ماده ۹۵۸ ق. م ذکر شده است که در آن تعیین قاعده تعارض قوانین لحاظ گردیده که در جلد دوم قانون مدنی آمده است. و در مرحله دوم تصویب قانون مدنی در سال ۱۳۱۳ که از ماده ۹۵۶ الی ۱۲۰۶ ق. م می‏باشد که طی آن ضمن تصویب قسمت اخیر ماده ۹۵۸ مواد ۹۶۱ و ۹۶۲ در خصوص حق تمتع بیگانگان در ایران و اهلیت آنان برای معامله کردن در ایران را نیز بیان داشته است.

 

گفتار اول: دارا بودن اهلیت تمتع جهت اجرای حقوق

درست است که قسمت اول ماده ۹۵۸ ق. م بیان داشته «هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود…» ولی در بعضی موارد و حسب قوانین خاص و در موارد خاص این حق در زمان و یا مکان خاصی از وی سلب شده و شخص فاقد اهلیت می‏شود یعنی اهلیت تمتع از وی سلب و به تبع آن اهلیت استیفاء نیز زایل می‏شود چون دیگر اصلاً حقی وجود ندارد که اجرا شود. مثلاً قانون راجع به تملک اموال غیر منقول اتباع خارجه مصوب ۱۳۱۰ که تملک اراضی مزروعی برای بیگانگان منع شده و اتباع خارجه حق داشتن املاک مزروعی در ایران را ندارند.

و بعضاً شخص دارای اهلیت تمتع است ولی دارای اهلیت استیفاء نیست مثل صغیر، محجور و… که نمی‏توانند مثلاً حق مالکیت خود را مستقیماً به اجراء گذارند و یا از آن استفاده نمایند.

در ماده ۹۶۱ که بیان می‏دارد: جز در موارد ذیل اتباع خارجه نیز از حقوق مدنی متمتع خواهند بود ۱ ـ در مورد حقوقی که قانون آن را صراحتاً از اتباع خارجه سلب کرده است. ۲ ـ در مورد حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نکرده. ۳ ـ در مورد حقوق مخصوصه که صرفاً از نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد.

با توجه به ماده فوق و بندهای مذکوره در آن قانونگذار برای اهلیت تمتع اتباع خارجه در ایران محدودیتهای قائل شده که این امر ایجاب می‏نماید چنانچه بیگانه‏ای در ایران ادعایی داشته باشد و یا مدعی حقی شود اول این مسئله باید روشن شود که وی می‏تواند آیا از آن حق یا ادعا در ایران بهره‏مند شود یا نه، که پس از احراز حق بهره مندی وی و در صورت تعارض قوانین راه حل آن را باید در حقوق بین الملل خصوصی یافت.

 

گفتار دوم: قوانین حاکم بر اهلیت در حقوق بین الملل خصوصی

مواد ۶ و ۷ قانون مدنی در خصوص تعیین تکلیف احوال شخصیه و اهلیت ایرانیان مقیم داخل و خارج و اتباع بیگانه مقیم ایران را به ترتیب در مواد فوق معین کرده است. آنچه که در ماده های فوق مدنظر قانونگذار بوده پیروی از یک اصل واحد در خصوص اهلیت افراد است و آن حاکمیت قانون کشور متبوع افراد است[۱۰]. به عبارت دیگر قانونگذار در قانون مدنی ایران اهلیت افراد را تابع قانون ملی آنان دانسته است. اما جهت روشن شدن موضوعات مطروحه در مواد فوق موضوع احوال شخصیه مندرج در مواد مزبور را مورد بررسی قرار می‏دهیم.

ماده ۶ ق.م بیان می‏کند: قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح و طلاق واهلیت اشخاص و ارث در مورد کلیه اتباع ایران ولو این که مقیم در خارج باشند مجری خواهد بود.

ماده ۷ ق.م می‏گوید: اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسایل مربوطه به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت مطبوع خود خواهند بود. به طوری که ملاحظه می‏شود ماده ۶ ق. م احوال شخصیه را به صورت تمثیلی شامل نکاح، طلاق، وارث می‏داند و اهلیت اشخاص را جزئی از احوال شخصیه ،در صورتی که در ماده ۷ ق. م احوال شخصیه را از اهلیت و ارث با حرف و او عطف از هم جدا نموده و چنین به نظر می‏رسد که قانونگذار اهلیت را علیرغم این که در ماده ۶ جزء احوال شخصیه دانسته در ماده بعدی آن را از احوال شخصیه جدا نموده است اما با امعان نظر در ماده ۷ این سوال به نظر می‏رسد که چرا احوال شخصیه، اهلیت وراث را جداگانه بیان داشته ولی با توجه به این که در جلد دوم قانون مدنی استثنائات وارده بر اهلیت و نیز حقوق اتباع خارجه در موارد ۹۶۲ و ۹۶۷ بیان گردیده به نظر تاکید بر این دو موضوع بوده نه جدا نمودن آنها. و با توجه به این که حقوقدانان تعریفی از احوال شخصی نموده‏اند و آن را مجموعه اوصاف و خصوصیتهایی می‏دانند که وضع و هویت شخص و حقوق و تکالیف او را در خانواده و اجتماع معین می‏کند، دو مفهوم احوال شخصیه و اهلیت با هم رابطه نزدیک دارند زیرا هر دو از عناصر شخصیت و ناظر به حقوق و تکالیف انسانی است. و شخصی بودن قوانین به اعتبار شایستگی و ملیت افراد است که در همه جا افراد را همراهی و از آنها جدائی ناپذیر است. و همه وقت فقط یک قانون شخصی بر احوال شخصیه حکومت می‏کند.

 

گفتارسوم: موارد استثناء شده اهلیت از قانون ملی

الف ـ اهلیت برای تبدیل تابعیت:

زمانی که موضوع تابعیت منوط به صحت عمل شخصی باشد که اهلیت او مورد دعوی است، در این صورت برای تشخیص اهلیت به قانون مقر دادگاه رجوع می‏شود نه به قانون کشور متبوع شخص و آن بدین علت است که تابعیت از موضوعات مهم حقوق عمومی است و عامل تقسیم افراد بین دولتها ست.

لذا اهلیت لازم برای تبدیل تابعیت باید به موجب قانون دولتی تشخیص داده شود که موضوع کسب تابعیت و یا ترک تابعیت در آنجا مطرح است.

لذا چنانچه کسب تابعیت شخصی در ایران مطرح شود باید طبق قانون ایران اهلیت وی بررسی شود چنانچه ماده ۹۷۹ ق. م بیان می‏کند: اشخاصی که دادای شرایط ذیل باشند می‏توانند تابعیت ایران را تحصیل کنند.

به سن هیجده سال تمام رسیده باشند. چنانکه قبلاً بحث آن شد داشتن اهلیت استفاده از حق و اجرای آن منوط به شرایطی است که قانونگذار در قوانین پیش بینی نموده. مثلاً رسیدن به سن ۹ سال و ۱۵ سال قمری و در این ماده سن ۱۸ سال شمسی تمام قید شده است و یا برای ترک تابعیت در ماده ۹۸۸ ق. م که بیان می‏کند: اتباع ایران نمی‏توانند تبعیت خود را ترک کنند مگر به شرایط ذیل:

به سن ۲۵ سال شمسی تمام رسیده باشند و در این ماده قانونگذار اهلیت برای ترک تابعیت را هفت سال بیشتر از تحصیل تابعیت قید کرده.

 

ب ـ اهلیت انجام معامله و اعمال حقوقی مطابق ماده ۹۶۲ ق. م:

قانونگذار دوره اول قانون مدنی در جلد یک، حکم کلی اهلیت اتباع بیگانه را در ماده ۷ ق. م بیان نموده ولی در کلیات جلد دوم قانون مدنی قانونگذار با تصویب ماده ۹۶۲ ق. م استثنائاتی بر ماده ۷ ق. م قائل شده است.

ماده ۹۶۲ ق.م بیان می‏کند:تشخیص اهلیت هر کس برای معامله کردن بر حسب قانون دولت متبوع او خواهد بود[۱۱].

معذالک اگر یک نفر تبعه خارجی در ایران عمل واجد اهلیت محسوب خواهد شد. در صورتی که قطع نظر از تابعیت خارجی او مطابق قانون ایران نیز بتوان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیت تشخیص داد، حکم اخیر نسبت به اعمال حقوقی که مربوط به حقوق ارثی بوده و یا مربوط به نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج ایران می‏باشد شامل نخواهد بود. دارا بودن اهلیت و یا عدم آن در قراردادها به ویژه در حقوق بین الملل خصوصی اهمیت فراوانی دارد. چون با توجه به موادی از قانون مدنی من جمله مواد۲۱۲ و ۱۲۱۴ ق. م عدم اهلیت در بعضی از موارد احتمال بطلان قرارداد و یا عدم نفوذ معامله را به همراه دارد.

ماده ۹۶۲ ق.م از سه قسمت تشکیل شده است و قسمت اول اهلیت برای معامله کردن را طبق ماده ۷ بر حسب قانون دولت متبوع شخص دانسته ولی در قسمت دوم نسبت به قسمت اول استثنائی است حاکی از قابل اجرا بودن قانون ایران درباره اهلیت تبعه خارجی که در ایران عمل حقوقی انجام داده و طبق قانون کشور متبوعش فاقد اهلیت و یا اهلیت ناقصی دارد و مطابق قانون ایران دارای اهلیت است.

این قسمت از ماده به نظر برای ثبات معاملات واقعه در ایران و حفظ حقوق اتباع ایران و هم اجرای عدالت اجتماعی در مورد اتباع خارجی مقیم در ایران بوده و دیگر این که معامله کنندگان ایرانی با اتباع خارجه نیازی به آگاهی از قوانین خارجی نداشته باشند که مثلاً سن رشد و اهلیت هر تبعه خارجی در کشور متبوع وی چند سالگی مقرر شده و این موضوع مندرج در قسمت دوم ماده ۹۶۲ ق. م می‏تواند به بسط و گسترش معاملات

تجاری بین المللی افراد ایرانی با اتباع بیگانه کمک نماید. از طرف دیگر راه گریز اتباع بیگانه را از جهت فرار از ایفای دیون و تعهدات خود نسبت به معاملات منعقد در ایران با اتباع ایران ببندند.

به طور مثال اگر یک تبعه سوئیس که ۱۹ سال سن دارد و بخواهد در ایران معامله‏ای با طرف ایرانی انجام دهد و قراردادی منعقد نماید که در ضمن تعهداتی به نفع طرف ایرانی بکند و بعداً پشیمان شده و بخواهد به تعهدات قراردادی خود عمل ننماید به استناد این که طبق قانون دولت متبوع وی سن رشد و اهلیت ۲۰ سالگی می‏باشد و وی هنگام انعقاد قرارداد اهلیت نداشته و از دادگاه در خواست بطلان معامله منعقده را بنماید، دادگاه با استناد به فراز دوم ماده ۹۶۲ ق. م ایران به درخواست آن ترتیب اثر نخواهد داد.

چون که تبعه ایرانی با رعایت سن رشد مقرر در قانون ایران مبادرت به انجام معامله و تنظیم سند نموده و مکلف به به دانستن و یا آگاهی از قانون خارجی در خصوص سن رشد اتباع آن کشور نبوده است. اما بر عکس مورد فوق اگر طرف ایرانی با تبعه خارجی که از ۱۸ سال سن دارد قرارداد منعقد و معامله‏ای انجام دهد این معامله به لحاظ عدم اهلیت طرف قرارداد صحیح نخواهد بود.

بررسی ماده ۹۶۲ تا این قسمت از ماده به نظر می‏رسد که از حقوق فرانسه اقتباس شده است. چرا که در رویه قضائی فرانسه آرایی که صادر شده بیانگر این موضوع است که به موجب آنها اهلیت بیگانگان در صورتی تابع قوانین ملی آنها اهلیت بیگانگان در صورتی تابع قوانین ملی آنان است که به موجب آنها اهلیت بیگانگان در صورتی تابع قوانین ملی آنان است که اجرای آن قوانین موجب تضرر اتباع فرانسه نشود.

ویکی از آرای مشهور صادره در این خصوص از دیوان عالی فرانسه، رای صادره علیه لیزاری(lizardi) تبعه مکزیک می‏باشد.

لیزاردی که یک نفر تبعه مکزیک بوده و ۲۳ سال سن داشته که در پاریس قراردادی منعقد می‏نماید مبنی بر خرید جواهراتی از یک تبعه فرانسه پس از انعقاد قرارداد جهت عدم انجام تعهدات قراردادی و خودداری از انجام آن در صدد بر می‏آید به عدم اهلیت خود استناد نماید.

چرا که سن رشد و اهلیت اتباع مکزیکی در قانون مکزیک ۲۵ سال تمام بود و از دادگاه در خواست بطلان معامله را می‏نماید. ولی دادگاه فرانسه ادعای وی را رد نمود، و رای صادره در دیوان عالی فرانسه تائید شد و حکم دیوان مستند به این دلیل بود که اتباع فرانسه را نمی‏توان مجبور نمود که به قوانین کلیه کشورها آشنا باشند.

ولی اگر از دیدگاه دیگر به ماده ۹۶۲ ق.م بنگریم در می‏یابیم که قانونگذار می‏خواست عدالت اجتماعی را رعایت نموده و تنها طرفداری از اتباع و طرفین قرارداد ایرانی نیست، چرا که در یک قرارداد منعقده چه طرف قرارداد یک تبعه خارجی یا شخص ایرانی باشد یا هر دو تبعه خارجی باشند می‏توانند از ماده ۹۶۲ ق. م استفاده نمایند.

چون که قانونگذار نخواسته یک عمل حقوقی یا قرارداد منعقده درست و صحیحی که در ایران انجام شده باطل شود. و مورد مشابه دیگر ماده ۹۶۲ ق. م ایران کنوانسیون رم است که تحت عنوان [۱۲](Incapacity) عدم اهلیت آمده که می‏گوید:

ترجمه در یک قرارداد منعقده بین اشخاصی که در یک کشور هستند یک شخص حقیقی که به موجب قوانین آن کشور واجد اهلیت می‏باشد، ممکن است به عدم اهلیت خود به موجب قوانین کشور دیگری استناد نماید. و این تنها در صورتی است که طرف دیگر قرارداد از این عدم اهلیت در زمان انعقاد قرارداد آگاه باشد. و یا در اثر غفلت خود از آن ناآگاه مانده باشد.

 

گفتارچهارم :اشتراک و افتراق ماده ۱۱عهدنامه و ماده ۹۶۲ قانون مدنی

ماده ۱۱ عهد نامه تقریباً مثل ماده ۹۶۲ ق. م ایران است منتهی اختلاف مهم ولی جزئی با هم دارند. آنچه در عهد نامه ذکر شده است:

 

الف: طرف قرارداد از عدم اهلیت وی آگاه باشد،

یعنی جاهل نباشد. قبلاً این موضوع عدم اهلیت توسط طرف قرارداد بیان شده باشد.

 

ب:طرف دیگر قرارداد بر اثر غفلت یا سهل انگاری خود

که می‏توانسته مثلاً از طریق شواهد و امارات دیگر عدم اهلیت [۱۴]وی را احراز کند این کار را نکره باشد و در مورد فوق طرف دیگر قرارداد می‏تواند به عدم اهلیت خود استناد و بطلان قرارداد را در خواست نماید.

به عنوان مثال می‏توان گفت که: یک نفر تبعه کشور آلمان در ایران قرارداد منعقد و معامله انجام می‏دهد و شخص مزبور مثلاً ۱۹ سال سن دارد و از نظر قانون ایران دارای اهلیت بوده و می‏تواند معامله نماید، ولی به طرف دیگر قرارداد نمی‏گوید که در آلمان ۲۱ سالگی اهلیت محسوب می‏شود، دیگر به عدم اهلیت خود نمی‏تواند استناد نماید.

و اما اگر گفت و طرف ایرانی نیز فهمید که وی طبق قانون آلمان فاقد اهلیت است و معامله را انجام داد، به استناد این که در ایران ۱۸ سال تمام ملاک داشتن اهلیت است، در اینجا قانون مدنی ایران بر خلاف عهدنامه سکوت اختیار نموده، و می‏توان گفت که در اینجا پای عدالت می‏لنگد یعنی با وجود آگاهی طرف ایرانی از عدم اهلیت طرف خارجی طبق قانون دولت متبوع وی طرف خارجی نمی‏تواند به این موضوع استناد و در خواست بطلان قرارداد نماید. البته می‏توان گفت چون عهدنامه بیشتر در تجارت بین المللی مصداق دارد این موضوع عادلانه باشد.

ولی ماده ۹۶۲ ق. م تقریباً یک قانون داخلی است و نظر قانونگذار بیشتر موارد و اعمال انجام شده در داخل را مد نظر قرارداده است تا معاملات انجام شده در داخل اعتبار خود را حفظ نمایند.

و اما قسمت سوم ماده ۹۶۲ ق. م حکم اخیر نسبت به اعمال حقوقی استثنائی از استثناهای قبلی در زمینه حقوق خانوادگی، حقوق ارثی، و نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج از ایران است با توجه به این که موارد پیش بینی شده در این ماده قسمتی از مصادیق ماده ۷ ق.م را در مورد اهلیت به خود اختصاص داده و بیان می‏نماید، اما باز می‏توان گفت که قاعده پیش بینی شده در ماده ۷ ق.م را درباره استثنای منعکس در قسمت دوم ماده فوق و نیز قاعده پیش بینی شده در ماده ۹۶۶ق.م در خصوص تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول یا غیر منقول… درباره نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج از ایران موثر و پا برجاست.

چرا که اهلیت در مورد اعمال حقوقی راجع به حقوق ارثی از شمول استثنای پیش بینی شده در جزء دوم این ماده خارج مانده‏اند.

بنابراین اهلیت درباره این گونه اعمال حقوقی همچنان تابع قاعده مندرج در ماده ۷ است[۱۵].

آیا قسمت دوم ماده ۹۶۲ ق. م تنها در مورد اعمال حقوقی که یک نفر آن تبعه خارجی باشد یا شمول دو طرف تبعه خارجی نیز می‏شود؟

از بررسی ظاهر این ماده چنین استنباط می‏شود که این قسمت ماده بیانگر این موضوع است که فقط یک طرف معامله تبعه خارجی باشد، می‏تواند از این استثناء استفاده نماید و تابع اهلیت ایران باشد.

ولی بررسی دقیق ماده و طرز نگارش آن بیانگر این مطلب نیست که این قاعده در مورد معاملات دو بیگانه در ایران شمول ندارد. مثلاً دو نفر تبعه خارجی با ملیتهای مختلف کانادایی، آلمانی، و غیره اما به نظر می‏رسد این استثناء در مورد دو بیگانه و تبعه خارجی که دارای تابعیت یکسانی هستند و در ایران اعمال حقوقی انجام می‏دهند مجری نباشد.

چون که در اینجا اصل آن است که طرفین نسبت به قانون کشور متبوعشان آگاهند و منطقاً نیز نباید این استثناء و قاعده درباره اهلیت آنان در ایران قابل اعمال باشد.

در نهایت باید گفت که انگیزه و شأن نزول این ماده بیشتر انشاء این قاعده استثنایی بوده که در آن درباره قانون صالح نسبت به اهلیت در خصوص اعمال حقوقی بیگانگان در ایران تعیین تکلیف شود.

که این امر خود ناشی از روابط تجاری و بین المللی و گستردگی ارتباطات اقتصادی و به ویژه اکنون که ارتباطات، پیچیدگی خاص خود را پیدا کرده‏اند، می‏باشد و دیگر این که نظر قانونگذار در این بوده که درباره معاملات دارای وصف بین المللی بر اهلیت طرفین معاهده قانون محل وقوع معامله حاکم باشد.

[۱] . کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد ۲ ، انتشارات شرکت انتشار چاپ چهارم ۱۳۷۶ ، صفحه ۲

[۲] .ماده ۸ قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۱۴

[۳] . جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، مسبوط در ترمینولوژی حقوق ، جلد دوم ، انتشارات گنج دانش ، چاپ چهارم ۱۳۸۸ صفحه ۸۸۲

[۴] . امام خمینی، روح الله، مقدمه الوسیله، جلد سوم، ترجمه سید محمد باقر موسوی همدانی انتشارات دارالعلم چاپ پنجم

[۵] . لنگرودی – محمد جعفر – مبسوط در ترینولوژی ، ج سوم چاپ چهارم ۱۳۸۸ گنج دانش ص ۲۳۵۲

[۶] . امامی – سید حسن ، حقوق مدنی ، جلد ۱ ، چاپ چهاردهم انتشارات اسلامیه صفحه ۲۰۴

[۷] . امامی – سید حسن ، حقوق مدنی ، جلد ۱ ، چاپ چهاردهم انتشارات اسلامیه صفحه ۲۰۴ و جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، مسبوط در ترمینولوژی حقوق ، جلد اول ، انتشارات گنج دانش ، چاپ چهارم ۱۳۸۸ صفحه ۲۳۵۲

 

[۸] . شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی ۳ تعهدات ، انتشارات مجد چاپ نهم ۱۳۸۵ صفحه ۴۵ و ۴۴

[۹] . کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد ۲ ، انتشارات شرکت انتشار چاپ چهارم ۱۳۷۶ ، صفحه ۲

 

[۱۰] . قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران ماده ۲۱۰

[۱۱] . قانون مدنی ایران ماده ۲۱۱

[۱۲]. کنوانسیون وین ۱۹۶۹ راجع به حقوق معاهدات

[۱۳] . شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی ۳ تعهدات ، انتشارات مجد چاپ نهم ۱۳۸۵

[۱۴] . امامی – سید حسن ، حقوق مدنی ، جلد ۱ ، چاپ چهاردهم انتشارات اسلامیه

[۱۵] . کنوانسیون وین ۱۹۶۹ ماده ۷