۲-۴-۳-۱- بررسی بند اول از اصل ۷۳ کنوانسیون
در بند اول ماده ۷۳، کنوانسیون در ابتدا حالتی را در نظر می‌گیرد که عدم ایفای تعهد در مورد اجرای هر قسط توسط یکی از طرفین، نقض اساسی محسوب می‌شود؛ در این صورت طرف زیان دیده در رابطه با آن قسمت اختیار اعلام فسخ دارد.
به عنوان مثال اگر به موجب یک قرارداد، هزار تن ذرت درجه یک فروخته شود که در ده مرحله تحویل داده شود، اگر هنگامی که مرحله پنجم تحویل داده می‌شود، این مرحله تحویل داده شده مناسب برای مصارف غذایی انسان نباشد، اگرچه در مجموع قرارداد چنان تحویلی نقض اساسی تمام قرارداد محسوب نشود، خریدار می‌تواند با استناد به بند یک از اصل هفتادوسوم کنوانسیون وین، قرارداد را فسخ کند و درنتیجه قرارداد در عمل به یک قرارداد برای تسلیم نهصد تن و به تناسب قیمت آن اصلاح و تبدیل می‌شود.
در مثال دیگر، مطلب به صورت دقیق‌تر روشن می‌شود: اگر به موجب قراردادی که فی‌مابین شرکت‌های (الف) و (ب) منعقد گردیده، شرکت (الف) براساس قرارداد مذکور متعهد شده باشد که قطعات یک دستگاه از یک کارخانه ماشین‌سازی را در سه ماه ژانویه، فوریه و مارس به شرکت (ب) بدهد. حال اگر تحویل کالا در ماه ژانویه شدیدا ناقص باشد و یا خریدار قادر به پرداخت اقساط تحویل ژانویه نشود، فروشنده و خریدار به موجب بند یک از اصل ۷۳ کنوانسیون از چه حقوقی برخوردار می‌باشند؟
به نظر می‌رسد که پاراگراف یک از ماده ۷۳ به مسائلی می‌پردازد که در صورت قصور هر دو طرف قرارداد برای انجام تعهداتشان در مورد یک قسط از قرارداد بزرگ‌تر به وجود می‌آید، اشاره می‌کند. بنابراین در خصوص مسئله مطرح شده، این چنین می‌توان پاسخ داد که اگر کالای تحویل داده شده در ماه ژانویه ناقص باشد، خریدار مجاز خواهد بود، تحویل ماه ژانویه را رد نماید و یا اگر خریدار در پرداخت قسط ماه ژانویه قصور کند، فروشنده مجاز است که از تسلیم و تحویل کالا در ژانویه خودداری نماید (همان، ص ۳۴).
بنابراین با توجه به مطالب فوق و بند یک اصل ۷۳ کنوانسیون، جهت اجرای این بند باید به نکات ذیل توجه نمود:
- مطلبی که در بند یک تشریع شده است، قوانینی را در مورد نقض ضروری قرارداد به طور جداگانه برای هر قسط قابل اعمال می‌سازد. به عبارت دیگر، مهم این است که آیا یک نقض ضروری قرارداد در مورد آن قسط وجود داشته است؟ اگر جواب مثبت باشد، طبق این بند، طرف دیگر قرارداد مجاز است ادعای فسخ قرارداد را در مورد آن قسط بنماید. به تعبیر دیگر، مقرره اساسی این اصل آن است که مفهوم فسخ قرارداد را در رابطه با یک قسط خاص و در رابطه با نقضی که در قرارداد رخ داده، مطرح می‌کند و این امر منوط است به اینکه نقض در رابطه با قسط مورد بحث اساسی باشد.
- نکته مهم دیگری که در بند اول قابل توجه است، آن می‌باشد که طرفی که حق فسخ یک قسط از قرارداد را دارد، ملزم نمی‌باشد به طرف مقابل اخطار قبلی مبنی بر فسخ قسط مورد نظر را بدهد و راسا حق فسخ یک قسط خاص را طبق شرایطی که گفته شد، دارد.
- بند مذکور برای طرفی که موجبات نقض قسط خاصی از قرارداد را فراهم آورده است، هیچ فرصت و زمانی را نداده است تا وی بتواند تضمینی جهت اجرای درست آن قسط بدهد (همان).
۲-۴-۳-۲- بررسی بند دوم اصل ۷۳ کنوانسیون
در این بند مقرر شده است که اگر عدم توفیق یک طرف در ایفای تعهداتش نسبت به هر یک از اقساط، زمینه‌های مناسبی را به طرف دیگر بدهد که استنباط نماید نقض اساسی قرارداد در رابطه با اقساط آتی صورت خواهد گرفت، او (طرف اخیر) می‌تواند قرارداد را نسبت به آینده مفسوخ اعلام نماید، مشروط بر اینکه ظرف مدت متعارفی اقدام به چنین امری نماید.
این بند از اصل ۷۳ برای فسخ قرارداد راجع به آینده یعنی در رابطه با اقساط آتی، مقرراتی را وضع می‌کند. براساس این بند باید یک طرف در رابطه با یک بخش از تعهدات قراردادی، توفیقی حاصل نکرده و این عدم توفیق به طرفی که می‌خواهد قرارداد را فسخ کند، زمینه استنباط وقوع نقض اساسی قرارداد در رابطه با اقساط آتی را بدهد. البته طرفی که حق فسخ دارد، باید در ظرف مدت متعارفی از تاریخ نقض یک قسمت از قرارداد اقدام به فسخ اقساط بعدی نماید، والا حق فسخ خود را از دست خواهد داد.
برای مثال، نقضی که فی نفسه اساسی محسوب نمی‌شود، امکان دارد در یک مجموعه که یک سری نقض در طول یک دوره رخ داده موجبات استنباط زمینه‌های لازم را ایجاب کند که نقض اساسی قرارداد رخ خواهد داد.
به عبارت دیگر، بند دوم اصل ۷۳ عنوان می‌کند که اجرای نقض جدی در مورد یک بخش از قرارداد می‌تواند به زیان دیده اجازه دهد که قرارداد در مورد اجرای آینده را لغو سازد. البته در این خصوص باید معیاری در مورد اینکه آیا نقض اولیه برای طرف دیگر زمینه‌ای ایجاد می‌کند، وجود داشته باشد که به این نتیجه برسد که نقض اساسی قرارداد در مورد اقساط آینده نیز رخ خواهد داد.
به عنوان مثال در یک قرارداد که بین شرکت ساختمانی (الف) و آقای (ب) منعقد گردید، شرکت (الف) متعهد گردیده است که مصالح ساختمانی یک باب آپارتمان که با هم مرتبط نمی‌باشند را در ده مرحله تحویل آقای (ب) بدهد. حال اگر در تحویل مرحله پنجم اشکالاتی به وجود آید – به عنوان مثال کالایی که در این مرحله تحویل داده شده، مطابق قرارداد نباشد و شخص (ب) نیز اطلاع پیدا نموده که شرکت طرف قرارداد در شرف ورشکستگی می‌باشد و امکان تحویل مراحل بعدی قرارداد را ندارد – در اینجا به موجب بند دوم از اصل ۷۳، وی حق دارد در ظرف مدت متعارفی از نقض مرحله پنجم نسبت به فسخ اقساط بعدی اقدام نماید.
نتیجه آنکه اگر عدم تحویل یک قسمت کالا، این فکر را تقویت کند که نسبت به تعهدات بعدی تخلف سنگین صورت خواهد گرفت، قرارداد می‌تواند برای آینده فسخ گردد. بنابراین این قاعده از تخلف زودرسی در یک فرض بخصوص ناشی می‌شود (همان، ص ۳۵).
۲-۴-۳-۳- بررسی بند سوم اصل ۷۳ کنوانسیون
مطابق بند سوم، خریداری که اعلام اجتناب از قرارداد در رابطه با هر یک از اقساط تسلیم شده می کند، می‌تواند همزمان با چنین اعلامی نسبت به اقساطی که تا به حال تسلیم نشده است یا اقساط آتی نیز اعلام فسخ نماید، مشروط بر اینکه به علت وابستگی متقابل اقساط کالا به یکدیگر نتوان از کالاهایی که تسلیم شده یا می‌شود، در مقاصد مورد نظر طرفین که در زمان انعقاد قرارداد ملحوظ بوده، استفاده کرد.
این بند مقرر می‌دارد که اگر به دلیل وابستگی مجموعه کالاها به یکدیگر، مشتری پس از اعلام فسخ نسبت به یکی از آنها، دیگر نفعی در قرارداد نداشته باشد، می‌تواند نسبت به کل بیع اعلام فسخ نماید.
با ذکر یک مثال بهتر می‌توان این بند را تفسیر نمود. در یک قرارداد فروش، فروشنده ملزم است یک دستگاه را در ژانویه، دومی را در فوریه و سومی را در ماه مارس تحویل خریدار نماید. سه دستگاه خریداری شده توسط خریدار برای یک سری عملیات تولید مرتبط به هم طراحی شده‌اند، به طوری که هیچ یک از این دستگاه‌ها سازگار با دستگاه‌های ساخته شده توسط سازندگان دیگر نیست. در ژانویه فروشنده یک دستگاه را که مطابق با قرارداد بوده، تحویل می‌دهد، اما دستگاهی که در فوریه تحویل داده می‌شود، معیوب بوده؛ به طوری که فروشنده نمی‌تواند نقض آن را برطرف سازد و از طرفی تعویض این دستگاه با یک دسته دیگر نیز غیرممکن است (همان).
در این مثال خریدار می‌تواند دستگاه تحویل داده شده در فوریه را براساس بند یک از اصل ۷۳ کنوانسیون برگرداند. یعنی قرارداد این قسمت را فسخ نماید و همچنین می‌تواند از قبول دستگاهی که در ماه مارس قرار است تحویل داده شود، امتناع ورزد؛ چون دستگاه‌ها برای کار مرتبطی طراحی شده‌اند که این گونه تحویل نمی‌تواند برای اهداف مورد نظر طرفین در زمان انعقاد قرارداد مورد استفاده قرار گیرد (مشروط بر اینکه به علت وابستگی متقابل اقساط کالا به یکدیگر نتوان از کالاهایی که تسلیم شده یا می‌شود در مقاصد مورد نظر طرفین که در زمان انعقاد قرارداد ملحوظ بوده، استفاده کرد). این معیار سخت‌تری برای نقض اساسی می‌باشد و این واقعیت را منعکس می‌سازد که در اینجا لغو به کالاهایی که بدون نقض نیز هستند، تعمیم پیدا می‌کند و می‌تواند برای کالاهای دیگر مثل ماشین تحویل داده شده در ژانویه، یعنی ماشینی که بدون اعتراض خریدار دریافت شده نیز کاربرد داشته باشد. به عبارت دیگر، لغو در مورد اقساط ژانویه و مارس صرفا براساس وابستگی آنها با ماشین ناقص تحویل داده شده در فوریه می‌باشد.
قابل ذکر است که قانون متحدالشکل تجارت ایالات متحده آمریکا با مجاز ساختن لغو قرارداد در مورد دستگاهی که کاربرد تجاری کلی برای اهداف فروش دارد و در صورت ناقص بودن نمی‌توان از بخشی از آن استفاده کرد و نقض آن از ارزش آن می‌کاهد و آن را برای استفاده در بازار نامناسب می‌سازد، نتایج مشابهی را مطرح می‌سازد.
در تفسیر بند سوم این سوال ضرورتا مطرح می‌شود که آیا اقساط مختلف قرارداد به هم وابستگی دارند یا خیر؟
در این رابطه باید در نظر داشت که پاراگراف مذکور، ارجاع به مقصودی می‌دهد که مورد نظر طرفین قرارداد بوده است. در بسیاری از موارد محتمل است هدفی که کالا برای آن استفاده خریداری شده، فقط مد نظر خریدار باشد. در این گونه موارد به نظر می‌رسد که این پاراگراف قابل اعمال نباشد و برای مقابله با چنین احتمالی عاقلانه است که خریدار در مورد کالاهایی که وابستگی متقابل بین اجزای آنها وجود دارد، در زمان انعقاد قرارداد به فروشنده اطلاع دهد که کالا برای استفاده در چه منظورهایی خریداری شده است (همان، ص ۳۶).
۲-۵- آثار فسخ قرارداد
در ماده ۸۱ کنوانسیون به طور کلی آثار فسخ قرارداد ذکر شده و مواد ۸۲، ۸۳ و ۸۴ دربردارنده پاره‌ای از استثنائات است. مطابق ماده ۸۱ کنوانسیون آثار فسخ قرارداد عبارت است از ۱) پایان یافتن رابطه قراردادی ۲) استرداد عوضین، که در ادامه هر کدام از این آثار مورد بررسی قرار می‌گیرد. در واقع این آثار می‌تواند برای قراردادهای اقساطی نیز مورد استفاده قرار گیرد.
۲-۵-۱- انحلال قرارداد
۲-۵-۱-۱- پایان پذیرفتن رابطه قراردادی
اثر مهم فسخ، انحلال قرارداد بیع است. هنگامی که این فسخ به نحو معتبر و مؤثر واقع شود، به عنوان قاعده هر دو طرف از کلیه وظایف آتی خود بری می‌شوند. ماده ۸۱ کنوانسیون در همین راستا مقرر می‌دارد: «فسخ قرارداد هر دو طرف را از وظایف مربوطه…خلاص می کند…».
بنابراین بعد از آن فروشنده اجازه ندارد که تقاضای پرداخت ثمن را بنماید و خریدار هم حق تقاضای تسلیم مبیع را ندارد. اجرای عین قرارداد نیز به هر نحو غیرممکن می‌شود. اگر یکی از طرفین قرارداد فقط بخشی از قرارداد را فسخ کند، طرفین تا آن اندازه از قرارداد که فسخ شده از انجام وظایف مربوطه معاف می‌شوند. البته مواد مطروحه به صراحت بیان نمی‌کند که آیا اصولاً عقد از زمان فسخ منحل می‌شود یا از زمان انعقاد. با وجود این به نظر می‌رسد که از روح مواد ۸۱ و ۸۴ این چنین برمی‌آید که عقد از زمان انعقاد منحل می‌شود.
۲-۵-۱-۲- امکان مطالبه خسارت در صورت فسخ عقد
کنوانسیون یادآور می‌شود که فسخ بیع مانع مطالبه خسارت از طرف کسی که در نتیجه اهمال و یا تقصیر دیگری خسارتی به او وارد شده نیست، بلکه فسخ بیع و مطالبه خسارت قابل جمع است. بعضی از نظام‌های حقوقی این نظر را نمیپذیرند. به عقیده آنان اتخاذ دو طریق برای جبران خسارت صحیح نیست. متعاقدین می‌توانند یا عقد را فسخ کنند و یا اینکه مطالبه خسارت نمایند (داراب‌پور، ۱۳۷۴: ج ۳، ص ۱۶). ماده ۸۱ کنوانسیون مقرر می‌دارد: «فسخ قرارداد هر دو طرف را از وظایف مربوطه مشروط به پرداخت هر گونه خسارتی که قابل مطالبه باشد، خلاص مینماید…».
بنابر اصل مزبور انحلال قرارداد، مشروط به پرداخت هر گونه خسارتی است که شرایط آن جمع باشد. لازم به ذکر است که اگر قرارداد به علت غیرممکن بودن انجام تعهد فسخ شود (ماده ۷۹ کنوانسیون) فسخ در این مورد مانع از مطالبه خسارت است. زیرا در این مورد تقصیری متوجه هیچ کدام از طرفین قرارداد نیست. این قاعده را بسیاری از سیستمهای حقوقی بدون تردید پذیرفتهاند.
۲-۵-۱-۳- عدم تأثیر فسخ در بعضی از شرایط عقد
ماده ۸۱ کنوانسیون در ادامه دربردارنده پاره‌ای از استثنائات است. این ماده در بند ۱ مقرر می‌دارد که: «…فسخ قرارداد تأثیری در مقررات قراردادی که برای حل و فصل دعاوی وضع گردیده یا هر گونه مقررات در قرارداد که حاکم بر حقوق و وظایف طرفین که ناشی از فسخ قرارداد است، ندارد».
هدف از وضع این قانون، کشیدن خط بطلان بر نظریهای بود که مطابق آن با پایان پذیرفتن حیات قرارداد، شروط و مقررات تابع آن نیز به تبع قرارداد باطل خواهند شد. ایده مذکور دارای ثمرات ناگواری است. زیرا مقررات و شروطی که در قرارداد در خصوص چگونگی حل و فصل دعاوی و ضمانت اجرای انجام تعهد آورده شده، زمانی مفید است که قرارداد نتواند به مرحله اجرا گذاشته شود و فسخ گردد (همان، ص ۱۶۰).
بنابراین دو دسته از شرایط علی‌رغم پایان حیات قرارداد هم‌چنان باقی می‌مانند و میان متعاملین لازم‌الاجراست:
- شروط و قیود مربوط به حل و فصل دعاوی که شامل داوری، مذاکره مجدد (برای رفع تعارض‌های ناشی از تغییرات غیر قابل پیش‌بینی در اوضاع و احوال) و مسائل و شروط مربوط به انتخاب دادگاه باشد. سیستمهای حقوق ملّی غالباً به اعتبار چنین شروط و قیودی علی‌رغم فسخ قرارداد اذعان دارند.
- همچنین شروط و قیودی که بیانگر آثار و عواقب عدم ایفای تعهد است. مانند شروط راجع به تحدید مسئولیت اعم از معافیت از مسئولیت، ازدیاد و یا کاهش مسئولیت و یا تعیین مسئولیت تا میزان مشخصی از خسارت و یا تعیین چگونگی استرداد عوضین و یا سایر قیود و شروط مجازاتی.
این شرایط با حاکمیت اراده طرفین قوام یافته و در حقیقت متعاقدین از همان ابتدای انشاء عقد خواسته‌اند که این شرایط در صورت فسخ قرارداد قدرت الزام‌آور خود را داشته باشند. بعضی معتقدند که تفسیر ادبی متن ماده می‌تواند منجر به نتایجی بغرنج و پیچیده شود. برای مثال اگر وجه التزام مجازات کنندهای برای تأخیر در ایفاء تعهد وضع شده باشد و قرارداد در نهایت به علت عدم انطباق کالا فسخ شود، می‌توان استدلال کرد که پرداخت جریمه مذکور وظیفهای نیست که متعاقب فسخ قرارداد ایجاد شده باشد، زیرا فسخ قرارداد به خاطر تأخیر در ایفاء تعهد نبوده است. ولی می‌توان با دو دلیل چنین شیوه تفسیری را مردود شمرد: اولاً با روح این متن که هدف از آن جلوگیری از حذف قیود و شروطی است که احتمالاً در حل تعارض بین طرفین مهم هستند، در تعارض است، ثانیاً با این حقیقت که جریمه و مجازات جانشین خسارات هستند و مطالبه خسارات علی‌رغم فسخ قرارداد در دسترس است (جمله اول ماده ۸۱) باز هم راه حلی که در کنوانسیون طراحی شده همگون و موزون با قوانین ملی کشورهای مختلف است» (همان، ص ۱۶۱).
۲-۵-۲- استرداد عوضین
۲-۵-۲-۱- استرداد عین
دومین اثر فسخ قرارداد بیع، بازگرداندن آثار عقد به حالت اول است. یعنی اگر تمام یا بخشی از قرارداد اجرا شده باشد، متعاقدین بایستی هر آنچه را که دریافت نموده‌اند، به طرف مقابل بازگردانند. بند ۲ ماده ۸۱ کنوانسیون در این زمینه مقرر می‌دارد: «… طرفی که تمام یا بخشی از قرارداد را اجرا کرده، می‌تواند تقاضای استرداد آن چیزی که وی به موجب قرارداد تحویل داده یا تأدیه کرده بنماید. چنانچه هر دو طرف ملزم به اعاده باشند، آنها باید این کار را همزمان انجام دهند».
این ماده مربوط به بازگرداندن آثار عقد به گذشته است. مع الوصف این قاعده در همه نظام‌های حقوقی به رسمیت شناخته نشده است. برخی از نظام‌های حقوقی فقط به زیان دیده اجازه می‌دهند تا استرداد کالای خود را بخواهد. طرفین می‌توانند بر شیوه استرداد قبلاً توافق نمایند. این قرارداد تحت حاکمیت اراده متعاقدین است. این تصمیمگیری ممکن است به صورت تحویل کالا به نحو اقساط، استرداد بخشی از کالا و یا حتی عدم استرداد کالا باشد.
در اینجا ضروری است، این بحث مورد بررسی قرار گیرد که مقصود از خسارات ناشی از استرداد کالا، این است که خسارات حاصل از استرداد کالا را کدام یک از متعاقدین باید تحمل کند؟ به نظر می‌رسد هر کدام از متعاقدین که مرتکب تقصیری شده باشد و عدم اجرای قرارداد ناشی از تقصیر او باشد، باید از عهده خسارات حاصله برآید. به عبارت دیگر طرفی که به تعهد خود عمل نکرده و عدم ایفاء تعهد ناشی از تقصیر او باشد، مسئول همه خسارات مربوط به استرداد کالا است.
هر چند که در کنوانسیون به صراحت به این موضوع اشاره نشده، لیکن قواعد کلی راجع به مسئولیت همین راه حل را اقتضاء می‌کند. با وجود این اگر اجرای قرارداد به خاطر تخلف یکی از متعاقدین از مفاد عقد به علتی که خارج از اراده متعاقدین است، ناممکن شود، هر طرف مسئول مخارج استرداد کالای خویش است، زیرا در این حالت کسی مرتکب تقصیری نشده است.
کنوانسیون در خصوص چگونگی تقدم یا تقارن زمانی استرداد کالا از سوی طرفین قرارداد صراحت دارد که: «… چنانچه هر دو طرف ملزم به اعاده باشند، آنها باید این کار را همزمان انجام دهند».
لازم به توضیح است که در برخی موارد ممکن است فقط یکی از طرفین ملزم به استرداد باشد و آن هم زمانی است که فقط یکی از متعاقدین عوض قرارداد را تسلیم نموده است. در این صورت کسی که کالا را دریافت کرده، در صورت فسخ باید کالا را مسترد کند. اما اگر هر دو عوض تسلیم شده باشد، در صورت فسخ هر کدام از متعاقدین باید همزمان کالا را به دیگری مسترد کند. این قاعده شبیه همان موردی است که در اجرای قرارداد، هر کدام از متعاقدین باید همزمان موضوع قرارداد را اجرا نماید. در صورت عدم اجرای تعهد از جانب یکی از متعاقدین برای طرف دیگر حق حبس به وجود می‌آید (ماده ۷۱ کنوانسیون). این حق حبس هم در زمان اجرای مفاد عقد و هم در زمان اجرای تکالیف ناشی از فسخ عقد وجود دارد. بنابراین خریدار می‌تواند چنانچه فروشنده حاضر به استرداد ثمن نباشد، از استرداد کالا امتناع کند و بالعکس. دلیل این مطلب وجود اصلی است که به موجب آن: «هر طرف می‌تواند ایفاء تعهد خود را معلق کند مشروط بر اینکه … آشکار شود که طرف دیگر بخش اساسی از وظایف خود را انجام نخواهد داد».
اما اگر هیچ کدام از طرفین حاضر نباشد، تکلیف خود را اجرا کند و انجام تعهد خود را منوط به انجام تعهد طرف مقابل نماید، در این خصوص کنوانسیون تدبیری نیندیشیده است.
۲-۵-۲-۲- از بین رفتن حق فسخ در نتیجه عدم امکان استرداد
ماده ۸۲ کنوانسیون مواردی را ذکر مینماید که امکان استرداد کالا به همان وضعیتی که دریافت شده است، وجود ندارد. در این صورت اصل کلی این است که امکان فسخ قرارداد وجود ندارد. اما همین اصل دارای استثنائاتی است که بعد از بیان ماده ۸۲ به تشریح آن خواهیم پرداخت:
- اگر برای خریدار استرداد کالا عمدتاً با همان وضعیتی که آنها را دریافت کرده، مقدور نباشد، حق اعلام فسخ قرارداد یا الزام فروشنده به تسلیم بدل کالا را از دست خواهد داد.
- پاراگراف بالا در موارد ذیل مجری نیست:
الف) چنانچه عدم امکان استرداد کالا یا عدم امکان اعاده آن عمدتاً با همان وضعیتی که خریدار آنها را دریافت کرده، ناشی از فعل یا ترک فعل وی نباشد؛
ب) چنانچه تمام یا بخشی از کالا بر اثر بازرسی و آزمایش موضوع ماده ۳۸ از بین رفته یا فاسد شده باشد،
ج) چنانچه تمام یا بخشی از کالا، پیش از اینکه خریدار عدم انطباق کالا را کشف نموده یا باید کشف می‌نمود، در جریان عادی تجاری توسط وی فروخته یا مصرف شده یا تغییر شکل یافته باشد.
هنگامی که استرداد ناممکن است، از دست دادن حق فسخ قرارداد در برخی نظام‌های حقوقی به رسمیت شناخته نشده است. در کشورهایی که فسخ قرارداد توسط قاضی اعلام می‌گردد، عدم امکان اعاده کالا به طور غیرمستقیم، تأثیر در اجازه اعمال چنین طریقه جبران خسارتی توسط قاضی ندارد. این اصل برای مجازات خریداری طراحی شده که تقصیر وی منجر به فساد کالا شده است (داراب‌پور، ۱۳۷۴: ج ۳، ص ۱۶۶).
از عبارت ماده ۸۲ کنوانسیون چنین نتیجه می‌شود که در صورتی استرداد کالا ناممکن است که از نظر عرف تغییر یافته باشد. حال ممکن است به طور کلی تلف شده یا ناقص شده و یا اینکه به شخص دیگری منتقل شده باشد. این را می‌توان از صدر ماده که مقرر می‌نمود: «استرداد کالا با همان وضعیتی که آنها را دریافت کرده، مقدور نباشد…» استنباط کرد. بنابراین به احتمال زیاد می‌توان اتومبیلی که تنها چند بار از آن استفاده شده در همان وضعیتی که خریدار قبض کرده تلقی نمود. متن این ماده تا حدود زیادی به قاضی آزادی عمل می‌دهد.
در کنوانسیون مطابق ماده ۸۲ عدم قدرت مشتری بر استرداد مبیع در وضعیتی که آن را تحویل گرفته است، مانع از فسخ بیع است. با وجود این بر این اصل استثنائاتی وارد شده است که به آن اشاره می‌گردد.
اگر عدم امکان استرداد کالا ناشی از فعل یا ترک فعل خریدار نباشد و یا اینکه تمام یا بخشی از کالا بر اثر بازرسی و آزمایش موضوع ماده ۳۸ از بین رفته یا فاسد شده باشد و یا اینکه تمام یا بخشی از کالا پیش از اینکه خریدار عدم انطباق کالا را کشف نموده یا باید کشف می‌نمود، در جریان عادی تجاری توسط وی فروخته یا مصرف شده یا تغییر شکل یافته باشد، خریدار هم‌چنان حق فسخ بیع را خواهد داشت.
بنابراین مطابق اولین استثنا در صورتی خریدار می‌تواند عقد را فسخ کند که عدم امکان استرداد کالا «ناشی از فعل یا ترک فعل وی» نباشد. لذا اگر کالایی که غیر منطبق با قرارداد است، به خاطر سهلانگاری خریدار نابود شود، مشارالیه نمی‌تواند قرارداد را فسخ کند. با وجود این چنانچه کالا به عنوان مثال توسط مقامات مملکتی یا مجوزات عمومی مصادره شود، این قاعده اعمال نمی‌شود.
دومین استثنا مربوط به موردی است که کالا بر اثر بازرسی و آزمایش از بین رفته و یا اینکه فاسد شده است. این در ماده ۳۸ کنوانسیون آمده است. با وجود این اگر مشخص شود که خریدار مسئول نابودی کالا است، حق فسخ قرارداد را از دست می‌دهد.
آخرین استثنا مربوط به زمانی است که خریدار پیش از آنکه بررسی نماید که آیا کالا با آنچه که در عقد ملحوظ افتاده، منطبق است یا خیر، در جریان عادی تجاری فروخته یا مصرف شده یا تغییر شکل می‌یابد. در این حالت نیز خریدار هم‌چنان حق فسخ خواهد داشت.
از میان استثنائات مذکور استثنا اخیر تا حدودی غیرمتعارف به نظر می‌رسد و مشکل است که بتوان توجیه معتبر و شایستهای برای آن پیدا کرد (همان، ص ۱۶۷).
حال جای این سؤال وجود دارد که اگر خریدار به دلایلی هم‌چون تلف کالا و یا معیوب شدن آن، حق فسخ قرارداد را از دست بدهد، آیا می‌تواند از فروشنده مطالبه خسارت نماید؟ ماده ۸۳ کنوانسیون به جواب این سؤال پرداخته است. این ماده بیان می‌دارد که: «خریداری که مطابق ماده ۸۲ حق اعلام فسخ قرارداد یا مطالبه بدل کالا از فروشنده را از دست می‌دهد، سایر طرق جبران خسارت مذکور در قرارداد و این کنوانسیون را برای خود محفوظ می‌دارد».
این ماده بیان می‌کند که از دست دادن حق فسخ قرارداد توسط خریدار، وی را از حق جبران خسارت از راههای دیگر که به موجب کنوانسیون و یا با توجه به حقایق پرونده قابل حصول است، یعنی اجرای عین قرارداد یا تقلیل ثمن، محروم نمی‌کند (همان، ص ۱۶۹).
استرداد منافع
پس از انعقاد بیع و تسلیم عوضین هر کدام از بایع و مشتری از آنچه را که دریافت کرده‌اند، منافعی را به دست میآورند. اگر چنانچه بیع فسخ شود، تکلیف این منافع چیست؟ کنوانسیون در ماده ۸۴ مقرر می‌دارد: ۱- اگر فروشنده ملزم به رد ثمن باشد، باید بهره آن را از تاریخ تأدیه ثمن بپردازد. ۲- خریدار در صورتی باید حساب منافع حاصله از تمام یا بخشی از کالا را به فروشنده پس دهد که: الف) مکلف به اعاده تمام یا بخشی از کالا باشد؛ یا ب) اعاده تمام یا قسمتی از کالا یا اعاده تمام یا بخشی از کالا عمدتاً با همان وضعیتی که آنها را دریافت کرده، برای وی مقدور نباشد، ولی علی‌رغم این عدم امکان، قرارداد را فسخ کرده یا از فروشنده مطالبه کالای جانشین را نموده باشد».
بند اول ماده ۸۴ کنوانسیون اشعار می‌دارد: «بایع در صورت فسخ بیع علاوه بر استرداد ثمن باید منافع آن را از تاریخ تأدیه پرداخت نماید. صراحت ماده مبنی بر تکلیف بایع به استرداد منافع و بهره ثمن تا بدان جاست که حتی شامل بایعی می‌شود که مرتکب هیچ گونه تقصیری نشده باشد».
در مورد نرخ بهره پرداخت، عده‌ای معتقدند که باید براساس نرخ محل تجارت فروشنده باشد. زیرا وظیفه پرداخت بهره از تعهدات بایع ناشی می‌شود تا استرداد آن را عملی سازد نه وظیفه خریدار که مدعی خسارت است (همان، ص ۱۶۷). با این وجود نمی‌توان در این خصوص از میان مواد کنوانسیون راه حلی پیدا نمود، بنابراین تعیین قانون حاکم بر نرخ بهره عملاً پیچیدهتر از آن است که تصور شود (هونالد، ۱۹۹۹: ص ۱۱۸).
علاوه بر این خریدار نیز باید حساب منافع حاصله از تمام یا بخشی از کالا را به فروشنده پس دهد. البته این مطلب در صورتی صادق است که خریدار ملزم به اعاده کل یا بخشی از کالا باشد و در عمل هم آنها را بازگرداند. در حقیقت ممکن است خریدار بدون وارد کردن خسارت برخی از استفادهها را از کالا کرده باشد. مانند اینکه اتومبیلی را که خریده، بدون اینکه به آن صدمهای وارد کند، از آن استفاده کرده باشد. در اینجا استرداد منفعتی لزوم پیدا نمی‌کند. همچنین در صورتی که خریدار قادر به استرداد کالای دریافتی در همان وضعیتی که آن را دریافت کرده، نباشد و بخواهد بیع را فسخ کند، باید حساب منافع حاصله را به فروشنده پس دهد. بنابراین اگر خریدار کالایی را که از فروشنده دریافت کرده با قرارداد منطبق نباشد و علی‌رغم آن، مطابق قسمت اخیر ماده ۸۲ کنوانسیون، در جریان عادی تجاری فروخته باشد، ثمنی را که از این بابت دریافت نموده باید به فروشنده تسلیم نماید. مبنای این مقرره اصل و قاعده کلی دارا شدن ناعادلانه است (داراب‌پور، ۱۳۷۴: ج ۳، ص ۱۷۳).
بنابراین در مجموع می‌توان گفت که مطابق ماده ۸۴ کنوانسیون خریدار باید منافعی را که از مبیع استیفاء کرده در صورت فسخ به فروشنده مسترد نماید و در مقابل نیز فروشنده از تاریخ تأدیه بهره ثمن را به خریدار مسترد نماید.
شرط صفت
به موجب این شرط، در ضمن عقد مقرر مى‌شود که دو عوض یا یکى از آن دو، وصف خاصى داشته باشد؛ مانند آنکه منزلى معین فروخته شود و در ضمن عقد شرط شود که داراى مساحت معینى باشد یا مصالح به کار رفته در آن از نوع خاصى باشد (خویی، ۱۴۱۰: ج ۷، ص ۳۵۹).
هرگاه در ضمن عقد وجود صفتى در عین معین شرط شود در فرض کشف خلاف، الزام به تحصیل آن نمى‌شود و فقط براى مشروط له خیار فسخ ایجاد مى‌گردد. بنابراین قاعده «المؤمنون عند شروطهم» در این قسم از شروط جارى نیست و قاعده، مختص به دو قسم دیگر است (انصاری، ۱۴۲۰: ص ۲۸۳).
۳-۱-۱-۲- شرط نتیجه
شرط نتیجه، اشتراط تحقق اثر یک عمل حقوقى در ضمن عقد است؛ اعم از آنکه آن عمل عقد باشد یا ایقاع؛ مثل شرط خیار براى دو طرف یا یکى از آنان و یا اجنبى در ضمن عقد بیع و یا وکیل بودن بایع از طرف مشترى یا بالعکس، در انجام دادن یک عمل. در اصطلاح فقها گاهى به این گونه شروط، شرط غایت گفته شده است (خوانساری نجفی، ۱۳۵۷: ج ۲، ص ۱۲۷).
قانون مدنى ایران در ماده ۲۳۴ شرط نتیجه را چنین تعریف کرده است: «شرط نتیجه آن است که تحقق امرى در خارج شرط شود».
به عقیده شیخ انصارى اعمال حقوقى دو قسم است: اعمالى که براى تحققشان اسباب و طرق مشخصى در شرع معین شده است، مثل ازدواج و طلاق؛ و دسته‌اى که اسباب شرعى خاصى ندارند، مانند وکالت و وصایت. شرط کردن آثار دسته اول در ضمن عقد باطل و اشتراط آثار دسته دوم صحیح است. البته به عقیده ایشان در موارد مشکوک عموم قاعده لزوم شروط حکمفرماست (انصاری، ۱۴۲۰: ص ۲۸۳).
ناگفته نماند که میان فقها در مورد مصادیق اعمال حقوقى فوق، اختلاف عقیده وجود دارد؛ براى مثال صاحب جواهر عقد وکالت را از اعمال دسته اول مى‌داند و بنابراین، طبق عقیده ایشان وکالت را نمى‌توان به نحو شرط نتیجه در ضمن عقد مورد شرط قرار داد (نجفی، ۱۳۶۶: ج ۲، ص ۱۲۰).
۳-۱-۱-۳- شرط فعل
شرط فعل آن است که در ضمن عقد، انجام دادن و یا ترک یک فعل مادى یا حقوقى بر یکى از متعاملین و یا بر شخص خارجى شرط شود؛ مثل آنکه در ضمن عقد شرط شود بایع خانه را تعمیر کند و یا مشترى ملزم شود آن را وقف کند یا براى درک ثمن، ضامن یا رهن بدهد و یا اینکه مبیع را تا مدت یک سال نفروشد و یا بایع مبیع را قبل از حمل بیمه کند و یا در نکاح شرط شود که زوج، همسر اوّلى خود را طلاق دهد.
به عقیده شیخ انصارى مفاد شرط فعل- مثبت یا منفى- بدوا تکلیف است و مقتضاى صحت شرط آن است که مشروط به، بر مشروط علیه واجب مى‌شود و چنانچه مشروط به ترک فعل باشد، انجام دادن آن حرام خواهد شد (محقق داماد، ۱۳۹۱: ص ۴۲).
هرگاه تعهد ناشی از شروط ضمن عقد باشد و متعهد از انجام آن خودداری کند، دو نظریه در فقه وجود دارد: یکی این که متعهدله به صرف عدم انجام تعهد حق دارد اجرای آن را مطالبه و اجبار متعهد را درخواست کند یا معامله را در کل فسخ کرده، خود را از تعهدات قراردادی آزاد کند (طباطبایی یزدی، ۱۳۷۸: ص ۱۲۸). نظریه دوم مقرر می‌دارد که متعهدله باید ابتدا اجرای تعهد را خواسته، متعهد را به انجام تعهد اجبار کند و چنانچه اجبار وی امکان نداشته باشد، می‌تواند قرارداد را فسخ کند (نجفی، ۱۳۶۶: ج ۲۳، ص ۲۱۹).
قانون مدنی نظریه دوم را که در فقه مشهورتر است، به صورت یک قاعده کلی قبول کرده است. ماده ۲۳۹ قانون مدنی در این خصوص مقرر می‌دارد: «هرگاه اجبار مشروط‌علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت».
در عین حال، همین قانونگذار در مواد ۲۴۲، ۲۴۳، ۳۷۹، ۴۹۶ قانون مدنی و بند د ماده ۸ قانون موجر و مستاجر (مصوب ۱۳۶۲) نظریه اول را نیز قبول کرده است. از این مواد قانونی نتیجه می‌گیریم که هرگاه متعند از انجام تعهدی که به صورت شرط ضمن عقد توافق شده باشد، خودداری کند، متعهدله – در صورت عدم اجبار متعهد یا به طور کلی – می‌تواند قرارداد اصلی را فسخ کند.
۳-۱-۲- خیار تاخیر ثمن
خیار تأخیر ثمن یکی از خیارات مختص به بیع می‌باشد که ریشه‌ای فقهی دارد و مواد ۴۰۲ الی ۴۰۹ قانون مدنی به آن اختصاص یافته است. این خیار مخصوص بایع است و مشتری از جهت تأخیر در تسلیم مبیع این اختیار را ندارد. ماده ۴۰۲ قانون مدنی در تعریف خیار تأخیر ثمن می‌گوید: «هرگاه مبیع عین خارجی و یا در حکم آن بوده و برای تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعاملین اجلی تعیین نشده باشد، اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد، بایع مختار در فسخ معامله می‌شود».
۳-۱-۲-۱- مستندات فقهی خیار تأخیر ثمن
خیار تأخیر ثمن نزد همه علماء مسلم است. بیشتر فقهاء اجماع، قاعده لاضرر و روایات را به عنوان ادله خیار تأخیر ذکر کرده‌اند.
الف- اجماع: یکی از ادله خیار تأخیر، اجماع است. اجماع منقولی که سیدمرتضی در انتصار و شیخ طوسی در خلاف و قاضی در جواهر حکایت کرده‌اند که مستند به ادعای اجماعی است که علامه حلی در کتاب تذکره به طور صریح و در دیگر آثارش به طور ضمنی نقل کرده است. اجماع مذکور بر فرض ثبوت، اجماع مدرکی است، زیرا علت ثبوت خیار ضرر بایع است و اگر مدرک ما قاعده لاضرر باشد، اجماع نیز با همین مدرک ثابت می‌شود. لذا هر چند این اجماع در کتاب انتصار و جواهر نقل شده، اما نمی‌تواند دلیل مستقلی برای خیار باشد.
ب- حدیث لاضرر: دلیل دوم حدیث لاضرر است، یعنی اگر بایع بخواهد تا آمدن مشتری صبر کند، متضرر می‌شود. علامه حلی در کتاب تذکره می‌نویسد: «صبر دائمی که در مظنه ضرر باشد، با حدیث لاضرر نفی می‌شود». شیخ مرتضی انصاری معتقد است ضرری که در اینجا متوجه بایع می‌شود، به مراتب بیشتر از ضرر غبن است؛ زیرا اولاً اگرچه مغبون می‌تواند در ثمن تصرف کند، اما در خیار تأخیر بایع از تصرف در ثمن به دلیل عدم قبض آن محروم است، ثانیاً طبق قاعده تلف مبیع قبل از قبض ضمان معاوضی بر عهده اوست و ضامن تلف مبیع می‌باشد، ثالثاً بدلیل اینکه مبیع ملک مشتری است، بایع حق تصرف در آن را ندارد، بنابراین صبر بر تأخیر مستلزم ضرر فاحش بایع است و قاعده لاضرر حکم ضرری را نفی می‌کند (فاضل هرندی، ۱۳۸۶: ج ۴، ص ۲۱۹).
ج- روایات: دلیل سوم اخبار مستفیضه‌ای است که اصطلاحاً روایات اربعه نامیده می‌شوند که از آنها این طور استفاده می‌شود، بایع در صورت عدم تسلیم ثمن تا سه روز باید صبر کند و بعد از آن حق فسخ دارد.
- روایت علی ابن یقطین از امام رضا (ع): «از امام رضا (ع) درباره مردی پرسیدم که بیعی را انجام داده اما نه مثمن را به مشتری پرداخته و نه ثمن را گرفته است. امام فرمود: آنها تا سه روز مهلت دارند؛ اگر مبیع را داد، بیع واقع می‌شود، اما در غیر این صورت بیعی بین آنها نخواهد بود».
- روایت اسحاق ابن عمار از امام موسی کاظم (ع): «اسحاق ابن‌عمار نقل می‌کند، امام فرمود: کسی که مبیعی را بخرد، اما با گذشت سه روز، ثمن را نیاورد، بیعی از طرف او انجام نگرفته است».
- روایت ابن حجاج: «ابن حجاج روایت می‌کند، در هنگام قضاوت بین او و شخصی ابوبکر ابن عیاش (قاضی اهل تسنن) گفت: شنیدم که امام می‌فرمود: کسی که چیزی را بخرد، اگر در مدت سه روز ثمن را بیاورد (بیع واقع می‌شود) و گرنه بیعی برای او نخواهد بود».
- صحیحه زراره از امام باقر (ع): «به امام گفتم: مردی از دیگری متاعی می‌خرد و آن را نزد او می‌گذارد و به او می‌گوید: پول را برای تو خواهم آورد (حکم این مسئله چیست؟) امام فرمود: اگر از زمان خریدن تا سه روز ثمن را بیاورد (بیع واقع می‌شود) و گرنه بیعی برای او نخواهد بود» (همان، صص ۲۱۴-۲۱۳).
بعضی از نویسندگان حقوق مدنی، مبنای اصلی خیارات را بر پایه غلبه یکی از دو اصل حکومت اراده و قاعده لا ضرر می‌دانند. در نظریه حاکمیت اراده مبنای خیارات به خواست صریح یا ضمنی دو طرف قرارداد باز می‌گردد و اراده مبنای واقعی التزام به معامله و حدود آن است. به عنوان مثال مبنای خیار حیوان، خیار مجلس و خیار تخلف از شرط صفت را نظریه حاکمیت اراده می‌دانند. در نظریه جبران ضرر ناروا، خیار فسخ نتیجه تعارض الزامات ناشی از عقد با عدالت و مصالح اجتماعی است، حکم ضرری در اسلام منتفی است. ضرر ناروای ناشی از عقد باعث می‌شود، لزوم برداشته شود و اختیار بجای آن نشیند و زیان دیده بتواند عقد را فسخ کند. به عنوان مثال به نظر این حقوقدانان، مبنای خیار در خیار تأخیر ثمن، خیار عیب و خیار غبن جبران ضرر نارواست (کاتوزیان، ۱۳۷۶: ج ۵، صص ۶۵-۶۲).
۳-۱-۲-۲- شرایط خیار تأخیر ثمن
برای تحقق خیار تأخیر ثمن مطابق ماده ۴۰۲ قانون مدنی شرایط زیر باید موجود باشد:
- مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد؛
- تأدیه ثمن و تسلیم مبیع مؤجل نباشد؛
- تسلیم مبیع و ثمن هیچ کدام انجام نشده باشد؛
- از تاریخ تشکیل معامله سه روز بگذرد.
شرایط مذکور برگرفته از روایات اربعه است و از حیث نص و فتوی مورد اجماع است. البته پاره‌ای از فقهاء امامیه علاوه بر شرایط مندرج در ماده ۴۰۲ قانون مدنی، شرایط دیگری مثل شرط تعدد متعاقدین، عدم وجود خیار برای طرفین یا یکی از آنها، حیوان یا جاریه نبودن مبیع را در خیار تأخیر معتبر دانسته‌اند که مورد اشکال برخی از فقهاء قرار گرفته است (فاضل هرندی، ۱۳۸۶: ج ۴، ص ۲۳۹).
۱- مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد:
ماده ۴۰۲ قانون مدنی با انشاء عبارت «هرگاه مبیع عین خارجی یا در حکم آن بوده» یکی از شرایط خیار تأخیر ثمن را عین معین بودن یا در حکم معین بودن مبیع قرار داده است. به عقیده فقهاء به چند دلیل مبیع یا مثمن باید معین باشد.
دلیل اول: اجماع- در اشتراط این شرط بین فقهاء امامیه اجماع وجود دارد. برخی از فقهاء مثل شیخ طوسی در مبسوط و علامه حلی در تحریر تصریح کرده‌اند که مبیع باید معین یا شبه معین (در حکم معین یا کلی در معین) باشد. پاره‌ای از فقهاء نیز مانند محقق ثانی در جامع‌المقاصد و علامه در تذکره و ابن‌زهره در غنیه به این شرط تصریح نکرده‌اند، اما از ظاهر کلامشان استفاده می‌شود که مبیع باید حتماً معین یا شبه معین باشد. از برخی کتب نظیر انتصار سیدمرتضی انصاری، خلاف شیخ طوسی، جواهر قاضی و مفاتح الکرامه نقل شده است: «اگر چنانچه شیء معینی را به ثمن معینی بفروشد (لو باع شیئاً معینا بثمن معین) ، اگر بعد از سه روز ثمن را نیاورد، بایع می‌تواند معامله را برهم بزند»، به طوری که نقل اجماع شده است، بویژه شیخ طوسی که در کتاب‌های مبسوط و خلاف، دو عبارت متناقض به کار برده است، چون در مبسوط فرموده: «لو باع شیئاً معیناً بثمن معلوم» و در خلاف فرموده: «لو باع شیئاً معیناً بثمن معین» و در هر دو سند هم نقل اجماع کرده است. در مقعد اجماع اخیرالذکر همان طوری که مبیع باید معین باشد، ثمن هم باید معین باشد، یعنی ثمن هم باید در معاملاتی که خیار تأخیر وجود دارد، معین باشد (طوسی، ۱۳۸۷: ص ۱۵۳).
شیخ انصاری صاحب مکاسب در تعبیر کلام این فقهاء سه جواب می‌دهد: ۱) مراد از ثمن معین در معقد اجماع فقهاء، معین در مقابل کلی نیست، بلکه در مقابل مجهول است، به این قرینه که علامه در تحریر به تبع مبسوط شیخ طوسی، صفت ثمن را معلوم قرار داده است. به علاوه اگر بخواهیم لفظ معین در کتاب خلاف را به معنای عین مشخص خارجی تعبیر کنیم، لازمه‌اش این است بین معقد اجماع که در خلاف آمده و آنچه که در مبسوط آمده، تغایر باشد و این خیلی بعید است. ۲) لفظ معین در عبارت ثمن معین در معاقد اجماع دلالت بر عین معین خارجی دارد، اما در مورد ثمن از این قاعده خارج می‌شویم به خاطر اجماعی که دلالت می‌کند در ثمن تعین معتبر نیست، به تعبیر دیگر اجماع داریم که ثمن لازم نیست معین در مقابل خارجی باشد. لذا بر طبق اجماع لفظ معین را باید تعبیر به معلوم کنیم. ۳) در عبارت «لو باع شیئاً معیناً بثمن معین» درست است که صفت یکی است، اما موصوفات مختلف است. شیئ معین ظهور عرفی دارد به شیئ معین، اما ثمن معین ظهور در تشخص خارجی ندارد، ظهور در ثمن معلوم در مقابل ثمن مجهول دارد. زیرا در غالب معاملات ثمن عنوان کلی دارد، پس اگر معین وصف ثمن قرار گرفت، نمی‌توان ادعا کرد ظهور در معین خارجی دارد (انصاری، ۱۴۲۰: ص ۲۷۴).
دلیل دوم: قاعده لاضرر- قاعده لاضرر در صورتی برای بایع خیار ثابت می‌کند که بایع متضرر شود و فرض تحقق ضرر در مورد کلی فی‌الذمه وجود ندارد، زیرا تکلیف به حفظ مبیع، ضمان تلف مبیع قبل از قبض و قبح تصرف در مبیع که موجب ضرر بایع است، صرفاً در خصوص عین معین خارجی و کلی در معین قابل تصور است.
دلیل سوم: روایات- از بین روایات اربعه در روایت اسحاق ابن عمار امام (ع) می‌فرماید: «من اشتری بیعاً؛ کسی که مبیعی را بخرد». روشن است که بیع فروختنی نیست، بلکه مبیع فروختنی است. پس مراد از بیع مبیع است و زمانی چیزی را می‌توان فروخت که چیزی در خارج و در معرض فروش درآید و تشخص خارجی داشته باشد و اطلاق آن بر کلی مناسبتی ندارد، لذا اطلاق مبیع بر آن نمی‌شود. در روایت زراره نیز از جهت لفظ «المتاع» و از جهت قول امام (ع) که فرمود: «یدعه عنده؛ مشتری مبیع را نزد بایع می‌گذارد» در عین معین و آنچه که در حکم آن است، ظهور دارد، زیرا متاع در عرف بر عین معین استعمال می‌شود و قول «یدعه عنده» فقط در عین معین خارجی معنا دارد نه در کلی. در روایت ابوبکر ابن عیاش که امام فرمود: «من اشتری شیئاً؛ کسی که چیزی را بخرد» کلمه شیء وجود دارد و کلمه شیء اطلاق دارد و اطلاقش هم شامل معین و هم کلی می‌شود، گرچه برحسب وضع لغوی کلمه شیء مطلق است، اما ظاهر لفظ شیء، موجود خارجی است و مبیع کلی هم در خارج وجود ندارد، زیرا کلی در باب معاملات برخلاف کلی در باب منطق و کلی طبیعی که در خارج موجود است، ممکن است در هنگام عقد موجود نباشد یا بایع مالک آن نباشد، لذا مبیع کلی یک امر اعتباری شرعی و عقلایی است که عرف و شرع با آن معامله اموال انجام می‌دهند و آن را مال محسوب می‌کنند. اگر گفته شود، کلی عنوان ملک دارد و عقلاء با آن معامله انجام می‌دهند و این امر اقتضای صحت اطلاق لفظ شیء بر این کلی و یا معانی که شامل آن هم می‌شود را دارد ولو اینکه اطلاقش شامل کلی بشود. به عبارت اخری اگر بخواهیم کلمه شیء را درخصوص عین معین خارجی استعمال بکنیم، احتیاج به قرینه نداریم، زیرا لفظ شیء نظیر مطلقی که انصراف به بعضی افراد دارد یا نظیر مجاز مشهور است که استعمال آن در معنای مجازی به علت کثرت‌الاستعمال نیاز به قرینه صارفه ندارد. در اینجا ممکن نیست که احتمال اراده خصوص موجود خارجی را با اصالت عدم قرینه دفع کرد، زیرا جایی با اصل عدم قرینه دفع می‌کنیم که محتاج به قرینه باشیم، اما در اینجا محتاج به قرینه نیستیم؛ زیرا لفظ شیء از مجازات مشهور است. بالاخره اگر در هر دو معنا اطلاق شود و هیچ کدام محتاج به قرینه نباشند، حداقل در این لفظ اجمال پیدا می‌شود که در این صورت به قدر متیقن که همان بعض الافراد کثرت الاستعمال یا عین معین خارجی است، اکتفاء می‌کنیم. بعضی فقهاء گفته‌اند، خیار تأخیر در مبیع کلی هم جریان دارد و این قول را به ظاهر عبارات بیشتر علماء نسبت داده‌اند، از این جهت که آنها مبیع را به مبیع معین تقیید نکرده‌اند. شیخ انصاری می‌فرماید: «در این نسبت تعمیم اشکال وجود دارد، زیرا اولاً از کلمات آنها بیشتر از تقیید استفاده نمی‌شود، ثانیاً اکثر فقهاء اصلاً متعرض این مسئله که مبیع باید عین معین خارجی باشد یا نه، نشده‌اند، ثالثاً نتیجه تعمیم به کلی، شک در تعمیم است که در این صورت به قدر متیقن اکتفا می‌کنیم و قدر متیقن جایی است که مبیع معین و شخصی باشد. شهید اول در کتاب دروس نقل کرده: «شیخ طوسی در مبسوط این خیار را به عین معین مقید کرده است». البته از آنجایی که شیخ طوسی خودش فتوی نداده، بلکه گفته اصحاب ما روایت کرده‌اند، استفاده می‌کنیم که مسئله بین فقهاء قطعی است که خیار تأخیر مختص به عین معین خارجی می‌باشد. درنتیجه با تأمل در ادله مسئله یعنی اجماع، قاعده لاضرر و نصوص، قطع حاصل می‌شود که خیار تأخیر اختصاص به عین معین دارد (فاضل هرندی، ۱۳۸۶: ج ۴، ص ۲۴۳).
در ظاهر روایات و معاقد اجماع و فتاوی فقهاء و ماده ۴۰۲ قانون مدنی در در طرف ثمن، شرط عین معین یا در حکم عین معین بودن دیده نمی‌شود. بنابراین مشتری حتی اگر ثمن معین باشد، از جهت تأخیر در تسلیم مبیع حق فسخ یا بر هم زدن معامله را ندارد. به نظر می‌رسد، عدم اشتراط این شرط در مورد ثمن ناشی از این امر باشد که این خیار به خاطر احتراز از توجه ضرر ایجاد شده و چون در غالب معاملات، مبیع معین و ثمن کلی است، از تأخیر در تسلیم مبیع به مشتری همان ضرری که از تأخیر در تأدیه ثمن بر بایع ایجاد می‌گردد، متوجه نخواهد شد، زیرا در اثر بیع، مبیع معین به مشتری تملیک و برای مشتری در آن حق عینی ایجاد می‌شود که در صورت اعسار بایع، مشتری می‌تواند مال خود را عیناً استرداد نماید و داخل غرماء نگردد. از این رو ادله شرعی و قانونی برای مشتری در صورت تأخیر در تسلیم مبیع، خیار تاخیر ثمن قائل نشده‌اند، ممکن است ایراد شود در صورت کلی بودن مبیع باید به مشتری حق داده شود که خیار تأخیر در تسلیم مبیع را داشته باشد، پاسخ این است کلی بودن مبیع امری استثنایی است، به علاوه دادن حق فسخ به مشتری عدول از اصل لزوم بیع است و نمی‌توان برای مشتری بدون وجود نص خاص حق فسخ قائل شد (مدنی، ۱۳۸۳: ج ۴، ص ۹۰).
۲- تأدیه ثمن و تسلیم مبیع مؤجل نباشد:
یعنی برای تأدیه ثمن و یا برای تسلیم مبیع اجلی در عقد بین متبایعین مقرر نشده باشد. در صورتی که برای تسلیم یکی از این دو اجلی تعیین شده باشد، طبق ماده ۴۰۲ قانون مدنی خیار تأخیر ثمن جاری نخواهد بود. پاره‌ای از فقهاء در توجیه و تعلیل این شرط می‌گویند، اولاً آنچه از نص (روایات اربعه) به ذهن تبادر می‌کند، این است که تأدیه ثمن و مبیع مدت نداشته باشد، ثانیاً خیار مخالف اصل لزوم بیع است، زیرا اصل لزوم بیع است و خیار مخالف اصل لزوم است و در حکمی که مخالف اصل است به قدر متیقن و منصرف نص، یعنی بیع نقدی اکتفاء می‌شود. ثالثاً مسئله فی‌الجمله مورد اجماع است (فاضل هرندی، ۱۳۸۶: ج ۴، ص ۲۲۵). البته حضرت آیت‌الله سیستانی خیار تأخیر را نیز در موردی که مبیع مؤجل باشد، ولی مدت آن تعیین نشده باشد، جاری می‌دانند. به نظر می‌رسد، یکی از مبانی مهم این شرط این باشد که در صورت تأجیل عوضین حق حبس و گروکشی وجود ندارد، زیرا طبق ماده ۳۷۷ قانون مدنی هر یک از بایع و مشتری از حق حبس برخوردارند و از تکلیف تسلیم مورد معامله در زمانی که از حق حبس استفاده می‌کنند، معافند و می‌توانند از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کنند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود. در چنین حالتی فروشنده در وضعیت خطرناکی قرار می‌گیرد که ادامه آن غیرعادلانه و زیانباراست، زیرا خریدار، مالک منافع مبیع است و بایع ملزم به نگهداری آن است. از سوی دیگر ضمان معاوضی (مسئولیت تلف مبیع قبل از قبض) بر عهده فروشنده است و در صورت تلف مبیع مال خود را در برابر هیچ از دست می‌دهد و از انتفاع و تصرف در ثمن نیز به دلیل عدم قبض محروم است. در چنین حالتی بایع نمی‌تواند بدون اقباض مبیع، الزام مشتری را به تسلیم ثمن بخواهد، زیرا مشتری از حق حبس استفاده می‌کند، تنها راه احتراز از ضرر در این حالت، دادن حق خیار فسخ به بایع است. در صورت تعیین موعد، هر یک از عوضین که حال باشد باید تسلیم شود، زیرا تعیین موعد برای تسلیم به منزله تراضی بر سقوط حق حبس می‌باشد و نشانه آن است که طرفین خواسته‌اند اجرای تعهد یکی را بر دیگری مقدم دارند. در چنین موردی هر یک از عوضین که حال باشد، باید تسلیم شود. در این صورت بایع می‌تواند در صورت عدم تسلیم ثمن حال بدون مانع قانونی، الزام خریدار را به تسلیم از دادگاه بخواهد و اگر الزام ممکن نشد، به عنوان آخرین حربه حق فسخ بیع را خواهد داشت. در فرضی که طرفین معامله شرط کرده‌اند، تسلیم احد عوضین یا هر دو مؤجل باشد، اما موعد را تعیین نکرده‌اند یا در صورتی که موعد مجهول باشد، عقد و شرط هر دو باطل است، زیرا تعیین موعد مجهول یا عدم تعیین موعد تسلیم از جمله شروطی است که جهل به آن در ارزش مبیع اثر می‌کند و به همین جهت مطابق بند ۲ ماده ۲۳۲ قانون مدنی باعث بطلان عقد می‌شود (کاتوزیان، ۱۳۸۷: صص ۱۸۵-۱۸۴).
در صورتی که برای تأدیه بعض مبیع یا بعض از ثمن اجل معین شود، خیار تأخیر ثمن موجود نمی‌شود، زیرا این امر تبعض در بیع است و آن موجب ضرر مشتری خواهد بود. دلیل این امر اطلاق ماده ۴۰۲ قانون مدنی است که مؤجل بودن مبیع یا ثمن را مانع از پیدایش خیار تأخیر ثمن دانسته است (امامی، ۱۳۷۵: ج ۱، ص ۲۸۱).
۳- تسلیم مبیع و ثمن هیچ کدام انجام نشده باشد:
یکی از شرایط ایجاد خیار تأخیر ثمن که در ماده ۴۰۲ قانون مدنی پیش بینی شده، این است که هیچ یک از مبیع و ثمن تسلیم نشده باشد، زیرا همان گونه که در مبحث قبلی بیان شد، تسلیم یکی از آن دو حق حبس دیگری را از بین می‌برد و آن که متخلف است، باید به ایفای تعهد اجبار شود و هیچ موجبی برای فسخ معامله وجود ندارد (کاتوزیان، ۱۳۸۷: ص ۲۱۴).
در بین فقهاء ظاهراً هیچ اختلافی در اشتراط این شرط وجود ندارد و این شرط از حیث نص و فتوی مورد اجماع است. منتهی بعضی فقهاء مثل صاحب مکاسب این شرط را به اعتبار ثمن و مبیع تفکیک کرده‌اند و آن را در قالب دو شرط مجزا بیان نموده‌اند. در خصوص شرط عدم تسلیم مبیع، روایات گذشته نیز بر همین مطلب دلالت دارند. از جمله فرمایش امام رضا (ع) که در صحیحه علی ابن یقطین که گذشت، این است که اگر مبیع را تحویل داد، بیع واقع می‌شود، در غیر این صورت بیعی برای آنها نخواهد بود. اکثر علماء لفظ بیع را در اینجا به معنای مبیع تعبیر کرده‌اند، لیکن صاحب ریاض و صاحب جواهر دلالت احادیث را بر این شرط انکار کرده‌اند. صاحب مکاسب در توجیه انکار دو احتمال را مطرح می‌سازد، یکی این که احتمال دارد عبارت «فان قبض بیعه» از نسخه کتاب روایی مورد استناد این فقهاء حذف شده باشد. دومین احتمال اینکه ممکن است قبض بدون تشدید و بیعه با تشدید خوانده شده باشد که در این صورت مفهوم عبارت می‌شود، «بایع ثمن را قبض کرد» که در این وجه دیگر شرط ربطی به مبیع ندارد. این احتمال خیلی بعید است، زیرا استعمال مبیع به صورت مفرد نادر است و در هیچ روایتی نبوده و همچنین اصل، اصل عدم تشدید است که در موارد شک در وجود تشدید اجرا می‌شود (فاضل هرندی، ۱۳۸۶: ج ۴، ص ۲۲۶).
سوالی که در اینجا مطرح می‌شود، این است که اگر مشتری مبیع را بدون اجازه بایع قبض کند یا آن را با اکراه و حیله از بایع اخذ کند، آیا این قبض باعث سقوط خیار بایع می‌شود یا نه؟ در مسئله بین فقهاء چهار قول است. بعضی مثل مرحوم شهید ثانی گفته‌اند: «قبض بدون اذن مثل این است که قبض صورتی نگرفته باشد، زیرا روایات و اخبار خیار شامل این مورد نمی‌شود و از این صورت انصراف دارد. طبق اخبار، قبض مبیع صرفاً در صورت اذن موجب سقوط خیار می‌شود». مرحوم شهید ثانی که قائل به این قول است، در کتاب شرح لمعه می‌گوید: «قبضی که مانع اعمال خیار است، باید به اذن مالک باشد. بنابراین قبض بدون مالک اثری ندارد» (لطفی، ۱۳۸۵: ص ۱۵۰). لذا بایع در صورت قبض بدون اذن یا قبض بااکراه و حیله می‌تواند بعد از سه روز معامله را برهم بزند. عده‌ای نیز گفته‌اند با گرفتن مبیع، شرط لزوم بیع انجام شده است، مثمن که در دست مشتری قرار گرفت گرچه بدون اذن بایع هم باشد، اگر بایع استرداد کرد، خیار برای او ثابت است، اما اگر استرداد نکرد و مثمن در دست مشتری ماند، خیار بایع ساقط است. گروه سوم معتقدند در هر صورت مثل قبض است، زیرا روایات اطلاق دارند و نتیجه اطلاق این است مشتری به هر نحو قبض کند، خیارش ساقط می‌شود. قول آخر که برخی از علماء مثل شیخ انصاری آن را تقویت می‌کنند، این است که مسئله مبتنی بر این است که آیا ضمان بایع به این قبض مرتفع می‌شود یا نه؟ اگر این قبض سبب ارتفاع ضمان شود، خیار ساقط می‌شود، در غیر این صورت ساقط نمی‌شود. مرحوم شیخ برداشته شدن ضمان با این قبض و نتیجتاً سقوط خیار را اقوی دانسته‌اند، به خاطر اینکه با این قبض ضرری متوجه بایع نمی‌شود، مگر ضرر ناشی از تکلیف وجوب حفظ مبیع و ضرر ناشی از عدم وصول ثمن که البته ممکن است این ضرر با گرفتن مبیع به صورت تقاص دفع شود (فاضل هرندی، ۱۳۸۶: ج ۴، ص ۲۲۷).
قانون مدنی قول اول را پذیرفته است. دلیل این امر مفهوم مخالف ماده ۳۷۸ قانون مدنی است که می‌گوید: «اگر بایع قبل از اخذ ثمن مبیع را به میل خود تسلیم مشتری نماید، حق استرداد آن را نخواهد داشت» (امامی، ۱۳۷۵: ج ۱، ص ۴۸۲).
در صورتی که مشتری ثمن را جهت تأدیه به بایع آماده کند، ولی بایع از قبول آن خودداری کند، به عقیده گروهی از فقهاء مثل شیخ انصاری، بایع خیار تأخیر نخواهد داشت، زیرا آنچه که از نص و فتوی به دست می‌آید، این است که خیار تأخیر برای ارفاق به بایع و دفع ضرر از اوست. پس جایی که امتناع از قبض از طرف بایع باشد، خیار جاری نمی‌شود. بعضی حقوقدانان نیز استنکاف بایع از اخذ ثمن را موجب اسقاط خیار می‌دانند، زیرا مشتری برای انجام تکلیف قانونی آماده بوده و بایع استنکاف از پذیرفتن ثمن داشته است (همان، ص ۴۸۳). ماده ۴۰۵ قانون مدنی که ظاهراً از استدلال فوق پیروی نموده است، در این باره می‌گوید: «اگر مشتری ثمن را حاضر کرد که بدهد و بایع از اخذ آن امتناع نمود، خیار فسخ نخواهد داشت».
سوال دیگری که در اینجا مطرح می‌شود، این است که اگر بایع مشتری را از قبض متمکن سازد، ولی مشتری آن را قبض نکند، آیا این عمل باعث سقوط خیار بایع می‌شود یا نه؟ قانون مدنی در این باره ساکت است. شیخ انصاری در پاسخ به این مسئله می‌گوید، نظیر مسئله قبض بدون اذن یا بااکراه مبیع، اقوی این است که مسئله مبتنی می‌شود بر ارتفاع ضمان یا عدم ارتفاع ضمان. اگر امتناع مشتری از قبض موجب ارتفاع ضمان از عهده بایع بشود، خیار دارد، والا ندارد. برخی نیز گفته‌اند، قول سائل در روایت صحیحه زراره که گفته «ثم یده عنده؛ و سپس مبیع را نزد بایع می‌گذارد» ظهور دارد بر اینکه مجرد تمکین مانع از خیار نیست، آنچه باعث زوال خیار می‌شود، قبض بالفعل است. شیخ در پاسخ به این ادعا می‌گوید، در این استظهار اشکال وجود دارد. لذا دو احتمال وجود دارد: یکی اینکه منظور از ثم یدعه عنده اعم از این است که مشتری متمکن باشد یا نه، احتمال دوم این است که چون این عبارت در کلام سائل بیان شده است نه در کلام امام، نمی‌توان به آن استدلال کرد، زیرا خصوصیات سائل را نمی‌توان به عنوان دخالت در حکم بیان کرد، مگر اینکه در کلام سائل قیودی باشد که امام روی آن قیود جواب داده باشد. شیخ احتمال دوم را ترجیح می‌دهد و می‌گوید، اقوی عدم خیار است، چون ضمان بایع با تمکین از قبض مرتفع می‌شود (فاضل هرندی، ۱۳۸۶: ج ۴، ص ۲۲۸).
۴- گذشتن سه روز از زمان عقد:
شرط دیگر ایجاد خیار تأخیر ثمن، گذشتن سه روز از زمان عقد است. اگر از تاریخ تشکیل معامله سه روز بگذرد و در این مدت هیچ یک از طرفین آنچه را به عهده دارد تسلیم نکند، بایع مختار در فسخ معامله می‌شود. روایات اربعه، صراحتاً به این شرط دلالت دارند و مورد اجماع فقهاء نیز هست و همچنین مورد متابعت ماده ۴۰۲ قانون مدنی قرار گرفته است. در پیدایش حق فسخ برای بایع فرقی نمی‌کند که عدم تسلیم ثمن به بایع اختیاری مشتری باشد، چنان که مشتری برای قبض مبیع از حق حبس استفاده کرده باشد یا اضطراری، چنان که مشتری بلافاصله دستگیر شده و یا فراموش کرده و ثمن را به بایع تسلیم ننموده باشد و همچنین فرقی نمی‌کند، عدم تسلیم ثمن موجه یا با تقصیر باشد (مدنی، ۱۳۸۳: ج ۴، ص ۹۳).
در اینکه مبدا سه روز از چه زمانی است، دو وجه وجود دارد. وجه اول از حین تفرق است، زیرا از ظهور قول امام (ع) در روایت ابن حجاج که فرمود: «فجاء بالثمن ما بینه و بین ثلاثه ایام؛ اگر ثمن را تا ظرف سه روز آورد» به دست می‌آید که مدت غیبت تنها سه روز است و این مدت از بعد از زمان افتراق شروع می‌شود، زیرا تا زمانی که با هم هستند، افتراق حاصل نشده است و وقتی افتراق حاصل شد، غیبت آغاز می‌شود. وجه دوم از حین عقد است، زیرا کلام امام کنایه از این است که سه روز ثمن و مبیع قبض و اقباض نشده و مبدأ قبض و اقباض باید از زمان عقد شروع بشود. از ظاهر قول امام در روایت علی ابن یقطین که فرمود: «الاجل بینهما ثلاثه ایام فان قبض بیعه و الا فلابیع بینهما؛ لذا اگر قبض شد، بیع واقع می‌شود وگرنه بیعی بین آن دو محقق نمی‌شود» همین مطلب به دست می‌آید. مرحوم شهید ثانی در کتاب شرح لمعه می‌گوید: «مقصود از تاخیر در تسلیم ثمن و مثمن به مدت سه روز از حین عقد است» (لطفی، ۱۳۸۵: ص ۱۵۰). مرحوم شیخ انصاری در مکاسب قول اخیر را اقوی می‌داند (فاضل هرندی، ۱۳۸۷: ج ۴، ص ۲۴۹). ماده ۴۰۲ قانون مدنی هم همین قول اخیر را که قول مشهور است، پذیرفته و مبدأ خیار تأخیر قرار داده است.
۳-۱-۳- خیار تفلیس
مفلس (بر وزن محسن) کسی است که عمده اموالش را از دست داده باشد و مفلس (بر وزن مقدس) کسی را گویند که به دلیل نداشتن مال یا عدم کفایت دارایی نتواند دیون خود را بپردازد و حاکم شرع بر حجر او حکم داده باشد. این حکم را اِفلاس می‌نامند و تفلیس به معنای صدور چنین حکمی است (نجفی، ۱۳۶۶: ج ۲۵، ص ۲۷۶).
برای صدور حکم افلاس، چهار شرط ضروری است: اولاً باید مدیون بودن شخص در محکمه به اثبات رسد. ثانیاً سررسید دیون اثبات شده فرا رسیده باشد. ثالثاً مدیون مال نداشته یا اموالش، کفاف پرداخت دیونش را ننماید. رابعاً طلبکاران او باید تقاضای صدور حکم را از حاکم نموده باشند. در برخی اقوال، مدیون بودن به عنوان شرط مستقل در کنار شروط چهارگانه دیده می‌شود که چون بازگشت آن به شرط اول است، ذکر آن به عنوان شرط مستقل بی‌مورد است (همان، ص ۲۷۹).
امتیاز طرف معامله را در به هم زدن معامله «خیار تفلیس» می‌نامند. استرداد مال با اِعمال خیار تفلیس، بر سه رکن متکی است:
اولاً باید تحصیل عوض که در بیع، ثمن معامله خوانده می‌شود، به واسطه فلس، متعذر باشد. از اینرو اگر مشتری به‌رغم داشتن توان مالی از پرداخت ثمن خودداری کند، برخلاف نظر برخی از فقها، محل اعمال خیار نیست و می‌توان الزام او را به پرداخت ثمن از حاکم مطالبه نمود. همچنین اگر سررسید پرداخت ثمن نرسیده باشد، امکان فسخ معامله وجود ندارد.
ثانیاً معوض معامله که در بیع، مبیع خوانده می‌شود، بنابر نظر مشهور، باید موجود و قابل استرداد باشد، هرچند قول خلاف نیز در این زمینه وجود دارد که بر فرض تلف معوض، امکان فسخ معامله را با بهره گرفتن از خیار تفلیس قائلاند.
ثالثاً باید معاوضه محضی که سبب انتقال گردیده، مانند عقد بیع وجود داشته باشد. پس در عقد نکاح یا طلاق خلع برخلاف اجاره یا معاوضه، خیار تفلیس به وجود نمی‌آید (حسینی عاملی، ۱۴۱۸: ص ۶۰۲).
اقسام خیارات در ماده ۳۹۶ قانون مدنی پیش‌بینی شده است. طبق ماده مزبور، ده خیار دارای عنوان می‌باشند که عبارتاند از: خیار مجلس، خیار حیوان، خیار شرط، خیار تأخیر ثمن، خیار رؤیت و تخلف وصف، خیار غبن، خیار عیب، خیار تدلیس، خیار تبعض صفقه و خیار تخلف شرط. چنانکه مشهود است خیار تفلیس در میان خیارات مذکور، عنوان مستقل ندارد. با این حال، اکثر قریب به اتفاق حقوقدانان معتقدند که منشأ حکم ماده ۳۸۰ قانون مدنی، خیار تفلیس است. طبق این ماده: «درصورتیکه مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد، بایع حق استرداد آنرا دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد، می تواند از تسلیم آن امتناع کند».
بعضی از نویسندگان حقوق مدنی برخلاف نظر مشهور، ماده ۳۸۰ قانون مدنی را در مقام بیان صورت خاصی از حق حبس می‌دانند. مصطفی عدل (منصورالسلطنه) پس از تعریف حق حبس و بیان شرایط آن و این که در صورت مؤجل بودن ثمن، بایع حق حبس ندارد، ماده ۳۸۰ قانون مدنی را در صورت افلاس مشتری، استثنا بر شرط مذکور شمرده، می‌نویسد: «اگر برای تأدیه ثمن موعدی مقرر شده باشد، ولی مشتری قبل از تأدیه مفلس شود بایع… با وجود بودن موعد برای تأدیه ثمن، حق خواهد داشت که مبیع را حبس نماید و اگر بدون اخذ ثمن تسلیم کرده باشد و عین آن موجود باشد، می‌تواند آن را مسترد کند چنانکه ماده ۳۸۰ قانون مدنی مقرر می‌دارد…» (عدل، ۱۳۷۳: ص ۲۳۱). ولی چنانکه اساتید حقوق مدنی می‌فرمایند: «ظاهر ماده (۳۸۰ قانون مدنی) دلالت بر این دارد که خودداری از تسلیم مبیع به خریدار مفلس یا استرداد از آن او، مبتنی بر فسخ معامله است نه صرفاً استفاده از حق حبس، همچنانکه منشأ حکم مزبور در فقه، خیار تفلیس نامیده شده است» (شهیدی، ۱۳۸۲: ج ۳، ص ۱۵۶). بعضی از اساتید نیز که بخش دوم ماده ۳۸۰ قانون مدنی را چهره خاصی از حق حبس شمرده‌اند، معنای حق مذکور را در خودداری از تسلیم، مبتنی بر برهم زدن عقد و معاف شدن از اجرای تعهد می‌دانند (کاتوزیان، ۱۳۸۷: ص ۸۳).