نتیجه‌گیری - شخصیت حقوقی دولت و مؤسسات دولتی

شخص حقوقی وجود حقیقی، ولی البته در وجود او هم نباید به راه اغراق رفت و مثلاً جمعیت را دارای روح مخصوص و اراده‌ای به معنی اراده انسان دانست و وارد امور موهوم و یا لااقل مسائل ماوراءالطبیه شد. شخصیت از حقوق خاص انسان است ولی در جامعه‌های متمدن قبول شخصیت یعنی، قبول حقوق و تکالیف برای جمعیت‌ها و مؤسساتی که انسان ایجاد می کند ضروری است و به همین دلیل، امروزه در تمام حقوق کشورها، توجه مخصوصی به شخص حقوقی می‌شود و در قوانین مقام مهمی برای آن قائل است به طوری که می‌توان گفت هر قدر تازه‌تر باشد، بیشتر به شخص حقوقی اهمیت می‌دهد. مثلاً در قانون مدنی فرانسه که در سال ۱۸۰۴ میلادی نوشته شده، اصلاً از شخص حقوقی حرفی در میان نیست و حال آنکه در قانون مدنی ایتالیا ۱۸۶۵ مختصراً ذکری از آن شده است. در قانون مدنی اسپانیا ۱۸۶۹ فصلی تمام مخصوص شخص حقوقی است و در قانون مدنی آلمان ۱۹۰۰ (مواد ۳۱ - ۸۹ ) به شخص حقوقی اختصاص یافته است.[۱]

شخصیت دولت از منظر حقوقی، شخصیتی است از نوع خقوقی و مجازی و از قسم شخصیت عمومی. از آن نگاه که مظهراجتماع و گرداننده آن است، ناگزیر طرف حقوق متقابل قرار می‌گیرد.

از آن نقطه نظر که اموالی را در اختیار دارد و برای اداره امور کشور به کار می‌گیرد، لاجرم «داین و مدیون» قرار می‌گیرد و همانگونه که می‌دانیم لازمه داین و مدیون بودن، متعهد شدن و مسئول شدن است.

در خصوص شخصیت مؤسسات عمومی و غیره قابل ذکر است که به عکس تقسیمات استانی که در بعضی از کشورها از جمله: فرانسه و آمریکا وجود دارد و آن استان‌ها مستقلا دارای شخصیت حقوقی جای از دولت مرکزی هستند، در حقوق ایران، صرف تقسیمات استانی هویت شخصیت حقوقی را به آنها (استان‌ها) واگذار نمی‌کند، بلکه تقسیمات استانی- وزارتخانه‌ها- سایر مؤسسات دولتی دیگر، صرفاً جزو تقسیمات داخلی دولت مرکزی محسوب می‌شوند که دارایی‌شان جزئی از دارایی دولت و کارمندان و کارکنانشان نیز جزئی از کارمندان و کارکنان دولت مرکزی محسوب است. اما ظاهراً بر اساس قوانین موضوعه ایران این هویت (شخصیت حقوقی مستقل از دولت مرکزی) برای شهرداری‌ها – انجمن‌های روستایی- و مؤسسات مستقل دولتی که (با بودجه شخصی اداره می‌شوند) اعطاء شده است.

 

 

 

 

 

گفتار سوم: مسئولیت

مبحث اول: تعابیر لغوی و عرفی مسئولیت

مسئولیت در لغت در معانی: «ضمانت، ضامن، ضمان، تعهد و مؤاخذه»[۲] بکار می‌رود که البته ریشه این لغت از سَئَلَ و به معنی سئوال کردن و مورد بازخواست قرار گرفتن مطرح شده است.

این واژه در عرف عام به مفهوم تصمیم‌گیری مناسب[۳] است که فرد در چهارچوب هنجارهای اجتماعی و انتظاراتی که معمولاً از فرد متعادل می‌رود، ‌دست به انتخاب بزند. این انتخاب سبب ایجاد روابط انسانی مثبت، افزایش ایمنی، موفقیت و آسایش خاطرمی‌شود. پاسخ مؤثر[۴] هم پاسخی است که فرد را قادر می‌سازد تا به هدف‌هایی که باعث تقویت عزّت نفس می‌شوند،‌ دست یابد. برای آنکه فرد به گونه‌ای مؤثر پاسخ دهد، لازم است مشخصه‌ های مهم موقعیت مورد نظر را بشناسد. اگر او صرفاً نفع شخصی را در نظر بگیرد و به محدودیت‌های موجود توجه نکند، مشکلاتی برای خود و دیگران بوجود می‌آورد.

هر فردی ناگزیر است از نگرش سایرین به مسائل آگاه باشد، زیرا انتخاب‌های وی در نیازها، حقوق و مسئولیت‌های سایرین متأثر است.علاوه بر این، لازم است که افراد از نیازها و هدف‌های خویش آگاه باشند. افراد، زمانی فردی مسئول بشمار می‌آیند که با درنظر گرفتن هدف‌های خویش و نیازهای سایرین عمل نمایند.

 

 

در بررسی آیاتی از قرآن کریم، معانی لغوی مشابهی در تعبیر از مسئولیت به چشم می‌خورد.

• «یسئلونک عَن الانفال»[۵]
• «ثانیه لتسئلن عمأ کنتُم تفترون»[۶]

که در معنا و مفهوم پرسش، بازخواستن و مورد بازخواست قرار گرفتن، اثر وضعی اعمال بر رفتار آدمی است و مبیّن آن است که، انسان مختار در قبال تعرّض نسبت به جسم و جان، مال و حیئیت دیگران، باید پاسخگو باشد،‌ به تعبیر دیگر، هر کس ضرری به دیگری وارد کند، باید از عهد، جبران خسارت مادی و معنوی داده برآید، مگر آن که اضرار به غیر، به تجویز قانون باشد[۷] یا ضرر و زیان وارده به اشخاص، در نظر عُرف، ضرر او غیرمتعارف جلوه نماید که در این صورت فاعل ملزم به تدارک ضرر نمی‌باشد. شاید در تعابیر موجود در عرف اندک تفاوتی بین لغاتی مانند: مسئولیت، تعهد، وظیفه – تکلف و حق باشد ولی واقعیت آن است که هر کدام از لغات یاد شده بار معنایی خاصی را بدوش می‌کشند، تا آنجایی که به تعبیری گفته‌اند:

«مسئولیت» (به معنی مسئول بودن و یا متعهد بودن به انجام امری باشد.)

«وظیفه» (به آن چیزی اطلاق می‌شود که شرعاً یا عرفاً به عهده کسی باشد.)

«تکلیف» (به معنی بار کردن کاری سخت توأم با رنج،‌ به کسی باشد.)

«تعهد» (به معنای گردن گرفتن کاری و همچنین عهد و پیمان بستن نیز آماده است.)

«حق» (در این مبحث به مفهوم نصیب می‌باشد.)

هر یک از این واژه‌ها، به نوعی با یکدیگر ملازم می‌باشند. بعنوان مثال؛ تا وظیفه‌ای بر دوش کسی نباشد، مسئولیتی در قبال انجام دادن یا ندادن آن نداد و در مورد آن، بازخواست نخواهد شد. واژه تکلیف نیز با مسئولیت ملازم است؛ چرا که در هر سه مورد چیزی برعهده شخص می‌باشد که اجرای آن، لازم و واجب است. واژه تعهد نیز با سه واژه اخیر در ارتباط است؛ چرا که در هر حال فرد متعهد،‌ موظف و مکلف است آنچه را که به آن تعهد داده است به انجام برساند ودر این مورد مسئول می‌باشد.

کلمه حق نیز با واژه‌های اخیر تناسب دارد، زیرا هرگاه سخن از حق به میان می‌آید، تکلیف و مسئولیتی هم در پی آن خواهد بود و با اثبات حق برای یک طرف، تکلیف و مسئولیتی هم برای طرف دیگر به وجود می‌آید.

مطالعه: زیربنای مسئولیت‌پذیری

خالی از لطف نیست که بدانیم مسئولیت‌پذیری، مقدمات و شرایطی دارد و زمانی می‌توان مسئولیتی را به فردی سپرد که او این شرایط را احرازکرده باشد.

• مسئولیت‌پذیری زمانی تحقق می‌پذیرد که رسالت و تکلیفی موجود باشد،‌ یعنی انسان قبلاً کارهایی را با اراده و اختیار خویش پذیرفته باشد و سپس مسئولیت انجام آنرا به عهده گیرد نه کارهایی که تحت تأثیر جاذبه میل‌ها و دافعه خوف‌ها انجام بدهد.
• مسئولیت در جایی اعتبار می‌شود که فرد،‌دارای قدرت تمیز و ادراک باشد؛ لذا انسان ناآگاه که دارای قدرت درک و فهم نمی‌باشد را نمی‌توان ملزم به انجام کاری کرد و به او مسئولیتی را سپرد.
• زمانی می‌توان فرد را در مقابل وظیفه‌ای که داشته است مورد بازخواست قرار داد که آن فرد، قبلاً مسئولیت خود را شناخته باشد و این مستلزم رسایی پیام و دریافت آن توسط فرد مکلف می‌باشد.
• تکلیف کردن نیازمند بر قدرت انجام وظیفه از سوی فرد مکلف است. لذا فرد ناتوان، هرچند که آگاه باشد به دلیل اینکه کار از حوزه عمل و قدرت او خارج است مسئول نخواهد بود.

زمانی می‌توان فرد را مسئول دانست که او با اختیار و اراده خود، انجام یا ترک کاری را به عهده گرفته باشد نه اینکه مجبور به این کار شده باشد. بدون شروط ذکر شده فوق، مسئولیت دادن به کسی، بازخواست وی بنظر می‌رسد که معنایی نخواهد داشت.

مبحث دوم:تعابیرحقوقی مسئولیت

۳-۲-۱- مسئولیت در حقوق ایران

گفته می‌شود که در مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد یا می‌گویند در برابر او «مسئولیت مدنی» دارد. مسئولیت لازمه داشتن اختیار است. انسان آزاد و عاقل از پیامد کارهای خویش آگاه و مسئول آن است[۸]. به همین جهت، نیچه حکیم آلمانی از مسئولیت به عنوان امتیاز یاد می‌کند و پاره‌ای از نویسندگان فرانسوی قدرت غیرمستقل را ظالمانه و انسان بی‌مسئولیت را عامل آشفتگی دانسته‌اند. بنابراین مسئولیت شخص نسبت به جبران خسارت ناشی از اعمال فرد قاعده‌ای طبیعی و موافق قاعده است. بر مبنای این مسئولیت، رابطه دینی ویژه‌ای بین زیان‌دیده و مسئول بوجود می‌آید. زیان‌دیده طلبکار، و مسئول، بدهکار می‌شود.

موضوع بدهی جبران خسارت است که بطور معمول با دادن پول انجام می‌پذیرد. در ایجاد این رابطه دینی، اراده هیچ‌یک از آن دو حاکم نیست. حتی، در موردی که مسئول به عمد به دیگری زیان می‌رساند، چون مقصود او اضرار است نه ایجاد دین برای خود، کار او را باید در زمره وقایع حقوقی شمرد. مسئولیت مدنی هیچ‌گاه نتیجه مستقیم عمل حقوقی نیست.

۳-۲-۲- مسئولیت در حقوق انگلیس (کامن لا)

 مقدمه بحث:تاریخچه کامن لا:

کامن لا که تا قرن هفدهم میلادی به زبان حقوقی نورمن‌ها “کامیوم لی"نامیده می‌شد.زبانی بود که حقوق‌دانان انگلیس به آن سخن می‌گفتند و زبان نوشته حقوقی آن زمان در انگلستان مانند بقیه اروپا، زبان لاتینی بود.

کامیون لی یا کامن لا،در مقابل عرف‌های محلی، حقوقی بود مشترک برای سراسر انگلستان.این نظام حقوقی در انگلستان پس از غلبه نورمن‌ها بر این کشور به طور عمده در نتیجه فعالیت دادگاه‌های شاهی ساخته شد.

خانواده کامن لا علاوه بر حقوق انگلیس که منشا آن بوده است شامل انواع دیگر حقوق کشورهای انگلیسی زبان همچون آمریکا –کانادا (جز ایالت کبک)، ایرلندشمالی، استرالیاو جزایر آنتیل انگلستان است.

مبنای اصلی حقوق این خانواده را اخلاق ناشی از مذهب مسیح و سیاست مربوط به حمایت از فرد و آزادی او تشکیل می‌دهدو رفته رفته در حقوق آنها قواعدی وضع شده که با قواعد گروه رومی ژرمنی شباهت فراوان دارد.

منبع اصلی حقوق این خانواده، قواعدی است که قضات دادگاه‌ها در دعاوی خود اعمال می‌کنند. حقوق کامن لا حقوقی است عرفی، منتها نه به معنایی که ما از عرف و عادت در ذهن داریم. مقصود از عرف رویه‌ای است که بین دادگاه‌ها مرسوم بوده؛ از آن تبعیت می‌کنند،  لذا اصول حقوقی در این نظام، از قانون نشأت نمی‌گیرد[۱۰].

این حقوق نمونه بارز یک حقوق مبتنی بر آراء قضایی است و از راه مطالعه رویه قضایی است که باید مطالعه منابع را آغاز کرد.

در انگلستان امروز، قوانین و آیین‌نامه‌ها (مقررات تفویضی یا مقررت تبعی)[۱۱] را نمی‌توان در رأی نقش ثانوی دانست. در حال حاضر با الهام از سیاست ارشادی، قوانین بسیاری وضع شده اندکه حقوق پیشین را عمیقاً دگرگون کرده و بخش نوینی در حقوق انگلیس پدید آورده است.

منبع دیگر در این نظام حقوقی، عرف و عادت است که به دو بخش “عرف عمومی باستانی و عرف‌های محلی” تقسیم می‌شوند.

منبع دیگر، عقاید علمای حقوق می‌باشد که توسط قضات نوشته شده و به “کتب معتبر” معروف هستند[۱۲].

یکی دیگر از منابع مهم دخیل در نظام حقوقی کامن لا “عقل” است. این طرز تفکر که “حقوق قبل از هر چیز عقل است” امروزه در انگلستان گرایش آشکاری به پذیرش آن ایجاد شده است که البته لازم به ذکر است که این موضوع بسیار سال پیش در تاریخ اسلام مورد عنایت و ملحوظ‌نظر فقه امامیه بوده و براساس آن چه قواعد و دستورالعمل‌هایی که نتیجه نگرفته‌اند.

در ادامه باید اضافه کرد که نظام‌های رومی- ژرمنی نظام‌های بسته محسوب می‌شوند ولی کامن لا یک نظام باز است که در آن قواعد جدید همواره پدید می‌آیند و این قواعد بر پایه عقل استوارند.

پس از شناختی کوتاه از نظام حقوقی کامن لا، مسئله مسئولیت را از دیدگاه این نظام ترسیم می‌کنیم.

در حقوق انگلیس، تعریف مرسوم را «وینفیلد» ارائه می‌کند.

در این حقوق و به تبع آن در حقوق آمریکا، اصطلاح مسئولیت با خطا و تقصیر درهم آمیخته و مسئولیت ناشی ازخطا tortuous liability)) یا به اختصار «حقوق خطاها» (torts law) نامیده می‌شود. در کامن لا، این مسئولیت با عنوان‌های ویژه، مانند تجاوز[۱۳]، مزاحمت[۱۴]، اهانت[۱۵] و جهل[۱۶]، مطرح می‌شود. (همانند قانون مدنی ایران- که به پیروی از فقه، عنوان‌های ضمان قهری را در اتلاف و تسبیب و عقب و استیضاء خلاصه می‌کند)، ولی در نظریه‌های جدید نویسندگان کوشیده‌اند که از قالب محصور و سنتی خارج شود و نظریه عملی مسئولیت را ارائه کنند.

وینفیلد در تعریف مسئولیت خطایی می‌نویسد: «مسئولیت خطایی در اثر نقض تکلیفی که قانون آن را مقرر کرده است ایجاد می‌شود …» و در واقع سبب مسئولیت یا تقصیر را تعریف می‌کند و آن را از مسئولیت ناشی از اراده یا قراردادی جدا می‌سازد.

این تعریف، در نظریه‌های جدیدتر، از نظر قلمرو مسئولیت، مورد انتقاد قرار گرفته است و بعضی به این نتیجه رسیده‌اند که تعریف جامعی نمی‌توان بدست داد. هنوز هم این بحث پایان نپذیرفته است که نظریه عمومی بر این رشته از حقوق حکومت دارد و باید آن را حاکم بر خطا (torts law) نامید یا هر تقصیر قواعدی ویژه خود دارد و مسئولیت مدنی را باید حقوق خطاها (law of torts) گفت تا نشانی از گوناگونی مبنای مسئولیت در هر عنوان باشد.ولی، روحیه قضایی هیچ‌گاه خود را پای‌بند نظریه عمومی مسئولیت نکرده است و عدالت و عقل و تجربه را به قیاس منطقی ترجیح می‌دهد.

 

 

۳-۲-۳- مسئولیت در فقه

نظام حقوقی اسلام، نظامی تکلیف‌گراست؛ به عنوان مثال در متون دینی، وقتی صحبت از حق انسان‌ها می‌شود بحث از حقوقی است که انسان‌های دیگر بر ما دارند و به عبارت دیگر، مسئولیتی که ما در قبال دیگران داریم. البته چون این حقوق طرفینی است. ما نیز این حقوق را به عهده دیگران داریم، اما به دلیل همان بعد سازندگی و تربیت و هدایت که دین اسلام برای خود قائل است ،در بیان، به جنبه تکلیف و وظیفه و مسئولیت، توجه بیشتری می‌کند؛ لذا امام سجاد علیه‌السلام می‌فرماید:

«اعلم رَحَمک الله عزّوَجلّ علیک حقوقاً غبطَهُ بِکَ فی کُبّ حرکهٍ تحرکنها و بسکَئه أوحالِ حلَتها أو منزلَه أو جارحه قلبنا او الهٍ ….»[۱۷]

«بدان که خدای عزوجل را بر تو حقی است که در هر خشمی که از تو سر می‌زند و هر آرامشی که داشته باشی و یا در هر حالی که باشی یا در هر منزلی که فرود آیی یا در هر عضوی که بگردانی …».

در قرآن مجید آیات فراوانی وجود دارد که اهمیت و معانی مسئولیت‌پذیری و وظیفه‌شناسی را برای انسان بیان کرده است. بطور مثال: قبول مسئولیت در قرآن، به بار سنگین تشبیه شده است «هیچ گناهکاری بار گناه دیگری را به دوش نمی‌کشد.»[۱۸]

مسئولیت‌پذیری در لسان روایان نیز همواره از اهمیت بالایی برخوردار بوده است. امام علی (ع) آنچنان خود را در پیشگاه خدا مسئول می‌داند که حتی درباره آنچه می‌گوید وجود خویش را ضامن قرار داده می‌فرماید: «عهده‌ام در گِرو درستی سخنم قرار دارد و نسبت به آن ضامن و پایبندم.»[۱۹].وهمین احساس مسئولیت بود که ایشان را به قبول خلافت وادار کرد چنانکه می‌گوید: «هان که به خدایی که دانه را شکفت و انسان را بوجود آورد، اگر حضور حاضر و تمام بودن حجّت بر من بخاطر وجود یاور نبود و اگر نبود عهدی که خداوند از دانشمندان گرفته که در برابر شکمبارگی هیچ ستمگر و گرسنگی هیچ مظلومی سکوت ننمایند. دهنه شتر خلافت را به کوهانش می‌انداختم و …». البته در خصوص اهمیت و تفسیر و تعبیر مسئولیت در فقه روایات متعدد و فراوانی است که به همین اندازه بسنده می‌کنیم و مطالب را با ورود به بحث انواع مسئولیت مدنی  پی می‌گیریم.

گفتار چهارم: بررسی مبانی مسئولیت مدنی دولت در مکاتب حقوقی

مبحث اول:مبانی در فقه امامیه

در حقوق اسلام، مسائل مربوط به مسئولیت مدنی تحت عنوان «ضمان قهری» بحث شده است. البته مبحث ضمان در حقوق اسلام، عام‌تر از مسئولیت مدنی است؛ چرا که فقها عناوین دیگری چون ضمان مقبوض به عقد فاسد، ‌ضمان مقبوض بالسوم و غیره را، که خارج از قلمرو مسئولیت مدنی است، تحت عنوان موجبات  مسئولیت آورده‌اند.

در فقه از مسئولیت مدنی تحت عنوان ضمان قهری سخن به میان آمده است که در این راستا از وجود و تعابیر مستتر در قواعد فقهیه متعددی حاصل جسته‌اند که از آن جمله‌اند: الف- قاعده اتلاف و…

۴-۱-۱- قاعده اتلاف:

از جمله قواعدی که فقها در بحث از ضمان قهری (مسئولیت مدنی) ،به بررسی آن می‌پردازند، قاعده اتلاف است. هر چند مفاد این قاعده (من اتلف مال الغیر فهو لهو ضامن)[۲۰] در کتب حدیثی نیامده ولی از چندان شهرتی برخوردار است که به عنوان حدیث معصوم تلقی شده و مورد استناد فقها قرار گرفته است.

 

قلمرو قاعده:

مفهوم اتلاف در گستره و قلمرو این قاعده مؤثر می‌باشد. طوری که بعضی از فقها[۲۱] می‌گویند اتلاف، اعم از اتلاف حقیقی و اتلاف حکمی است. منظور از اتلاف حقیقی آن است که شخصی مال دیگری را به کلی از بین ببرد، مثلاً لباس یا فرش او را بسوزاند. ولی در اتلاف حکمی، نفسِ مال از بین نمی‌رود بلکه با بقاء اصل مال، مالیت آن نابود می‌شود. مثل کارت یا بن‌های اعتباری که تا تاریخ معینی اعتبار دارند و بعد از آن تاریخ، مالیت ندارند یا اینکه اصل کارت یا بن موجود باشد. بعضی از فقها اتلاف مال را شامل اتلاف حکمی، نمی‌دانند و این بدان معنی نیست که اتلاف حکمی،‌ موجب ضمان نمی‌شود بلکه عرض آن است که این قاعده شامل آن نمی‌شود و برای اثبات ضمان در اتلاف حکمی بایستی به سایر ادلّه مثل آیه شریفه «من اعهتدی لا …الح» مراجعه کرد.

همچنین به موجب اطلاقات ادله قاعده اتلاف، در پدید آمدن ضمان، عنصر عمد و قصد دخالت ندارد. ابن البرّاج در این مورد می‌نویسد: «اگر انسان لباس یا کالایی را در قبال اجرت برای رنگرزی به رنگرز بدهد و آن لباس یا کالا بسود، ضمانش برعهده رنگرز است و بین عمدی و غیرعمدی بودن فرقی نیست.» به نظر می‌رسد نظر ایشان با اطلاق روایت اسماعیل بن ابی الصباح از امام صادق (ع) موافق باشد: «سألته عن القصار بسلم الیه المتاع فیخرقه او یحرقه، (قال (ع): غرمه بما جنت بده» از امام (ع) از رنگرزی پرسیدم که کالایی به او تسلیم شده و او کالا را پاره کرده یا سوزانده است، آیا او باید خسارت آن را پرداخت کند؟ امام (ع) فرمود: او را به جنایتی که با دستش انجام داده جریمه کن[۲۲].

البته لازم به ذکر است که عدم دخالت عنصر عمد در پدید آمدن ضمان؛ بدین معنی نیست که در هیچ یک از مراحل، عملی که مجوز انتساب یا استناد تلف به فاعل باشد لازم نیست؛ بلکه بی‌گمان احراز انتساب عمل به فاعل ضروری می‌باشد؛ زیرا از ارکان اصلی ضمان مورد

بحث، تحقق مفهوم «اتلاف» است و بدیهی است که این مفهوم با مفهوم «تلف» فرق دارد. بنابراین در ایجاد ضمان اتلاف، تقصیر شرط نیست ولی انتساب شرط است و بایستی انتساب فعل زیانبار به فاعل (متلف) احراز شود، یا به عبارت دیگر در تحقق اتلاف، کافی است که رابطه علیت بین فعل شخص و تلف مال موجود باشد. هرچند که قصد ایجاد نتیجه در آن نباشد. همانطور که این قاعده شامل اتلاف عین می‌شود، شامل اتلاف منفعت نیز می‌گردد؛ زیرا علی‌رغم تردیدی که از سوی بعضی از فقها صورت گرفته است، جمع قابل توجّهی از فقها معتقدند که منفعت نیز مال است؛ چرا که مال گاهی به صورت مستقل است، ‌مانند کلیه اجسامی که برای رفع مایحتاج از آن استفاده می‌شود و گاهی به صورت غیرمستقل است مانند اجرت نقل و انتقال و اجرتی که بابت سکونت در منزل داده می‌شود این قسم از اموال در اصطلاح فقها به تبع اطلاق عرف «منافع» نامیده می‌شود؛ بنابراین «فالمنافع ایضاً مال».

علاوه بر آنچه گفته شد،‌ فقیهان درتعریف بیع آورده‌اند که «البیع مبادله مال بمال»: یعنی بیع عبارت است از این که یک مال با مال دیگر معاوضه گردد، هم عِوَض و هم معوض مال باشد[۲۳].

در عین حال گفته‌اند منفعت در عقد بیع می‌تواند عوض واقع شود: این به اعتبار آن است که مال بودن منفعت را مسلّم گرفته‌اند.

قانون مدنی نیز بر منفعت،‌ اطلاق مال کرده است طوریکه در ماده ۳۲۸ می‌گوید: «هرکس مال غیر را تلف کند ضامن آن است … اعم از اینکه عین باشد یا منفعت». «بنابراین قاعده اتلاف هم شامل اتلاف اعیان و هم شامل اتلاف منافع می‌شود. چنانکه محققّ ثانی می‌نویسد: «لو اتلف منفعه کسکنی الدار، و رکوب الدابه … ما اتلعه قطعاً»[۲۴].

با توجه به اینکه حضرت امام (س) قاعده اتلاف را یک قاعده عقلایی می‌دانند، از نظر ایشان ملاک قلمرو قاعده،‌ نگرش عقلاست و عقلا، افساد بر صاحب مال را موجب ضمان می‌دانند نه افساد بر نفس مال را، پس هر کسی به هر نحوی موجب افساد مال بر صاحب آن شود به نحوی که مالک به مال خود دسترسی نداشته باشد،‌ ضامن است و می‌بایست عین آن را در صورت وجود و مثل یا قیمت آن را در صورت تلف به مالک برگرداند و بپردازد؛ یعنی در قاعده اتلاف آنچه موضوعیت دارد افساد بر صاحب مال است نه افساد خود مال و افساد بر صاحب مال آن است که مالک عقلاً و یا شرعاً نتواند در مال خود تصرف کند.

بنابراین به نظر می‌رسد طبق دیدگاه حضرت امام (ره) قاعده اتلاف هم شامل اتلاف حکمی و حقیقی و هم شامل اتلاف اعیان و منافع می‌شود، چون طبق مبنای ایشان پایه و اساس قاعده اتلاف، سیره عقلاء می‌باشد و عقلا اتلاف حکمی و حقیقی و همچنین اتلاف عین و منفعت را موجب ضمان می‌دانند.

[۱]- مؤمن‌زاده، رضا، حقوق اداری، میزان، چاپ سوم، سال ۱۳۸۱٫

[۲] - دهخدا، علی‌اکبر، لغت‌نامه دهخدا، ج ۸، انتشارات تهران.

[۳] - Ideal decieded.

[۴] - Perfect response.

[۵] - سوره انفال، آیه ۲٫

[۶] - سوره اسراء، آیه ۳۶٫

[۷] - قانون مسئولیت مدنی، ماده ۱، مصوب سال ۱۳۳۹٫

[۸] - دکتر کاتوزیان، ناصر، الزام‌های خارج از قرارداد، چاپ اول، سال ۱۳۸۱٫

[۹] - Common law.

[۱۰] -

[۱۱] -

[۱۲] -

[۱۳] - Agressio, difence.

[۱۴] - Trade, Trouble.

[۱۵] - Disdain, contempt.

[۱۶] - Ignorance.

[۱۷] - سیدرضی، نهج‌البلاغه، ترجمه حسین انصاریان، جلد ۲۰۷، ص ۴۷۲ به بعد.

[۱۸] - سیدرضی، همان منبع.

[۱۹] - سیدرضی، همان منبع.

[۲۰] - بجنوردی، میرزا حسن، القواعد الفقهیه، انتشارات دلیل ما، سال ۱۳۸۴، ج ۲، ص ۱۷٫

[۲۱] - بیشتر فقها از جمله حضرت امام (ره) در این خصوص نظرات جالبی داشته و معتقد بوده هر دو اتلاف حقیقی و حکمی است.

[۲۲] - بجنوردی، میرزا حسن، القواعد الفقهیه، انتشارات دلیل ما، ج ۲، ص ۱۸ به بعد.

[۲۳] - برای مطالعه بیشتر رجوع شود به صرامی، سیف‌اله، مبانی احکام حکومتی از دیدگاه امام خمینی (ره)، ج ۷، ص ۳۳۶ به بعد.

[۲۴] - الطرابلسی، قاضی عبدالعزیز ابن براج، المهذب، مندرج در سلسله الینابیع، الفقهیه، ج ۲۴٫

حمایت از حقوق استخدامی در قوانین

قوانینی که می توانیم حمایت کیفری و غیر کیفری از حقوق استخدامی را از آن ها استنباط کنیم، در دو دسته حقوق کیفری و غیر کیفری مورد مطالعه قرار می گیرد. یعنی اینکه در رابطه به منابع قانونی حمایت کیفری از حقوق استخدامی در قوانین و مقررات افغانستان در دو بخش حمایت در قوانین استخدامی و قوانین جزایی مورد بحث می شود و البته در آخر مبحث به حمایت کیفری از حقوق استخدامی در اسناد بین المللی نیز پرداخته می شود.

 

گفتار اول- حمایت در قوانین غیر جزایی

برخی از حمایت های صورت گرفته از حقوق استخدامی به صورت بسیار صریح و قاطع در قانون بیان شده است. در این قوانین، برخی از رفتار ها در برابر استخدام شوندگان یا استخدام شدگان تخطی شمرده شده و قابل تعقیب دانسته شده است. در این گفتار این رفتارها و حمایت های صورت گرفته در قانون از فردی که از این رفتارها آسیب دیده است، بیان می گردد.

الف- قانون کار

یکی از مهم ترین قوانینی که بر روابط کارگر و کارفرما و در کل بر حوزه کاری و استخدامی حاکمیت دارد، قانون کار می باشد. حقوق کار از شاخه های حقوق عمومی است. با اینکه رابطه کاری کارگر با کارفرما متعلق به دو فرد بوده و تابع قراردادهای خصوصی به حساب می آید، اما همین رابطه و در کل روابط حقوقی ایجاد شده در حوزه حقوق کار و روابط کاری، از این جهت در حوزه حقوق عمومی قرار گرفته است که دولت بتواند بر رابطه نابرابری که بین کارگر و کارفرما شکل می گیرد، نظارت داشته باشد.[۱]

در قانون کار افغانستان، تامین حق مساوی کار و حمایت از حقوق کارکنان، استفاده معقول از نیروی بشری و منابع کار، تحکیم انضباط کار و تولید، تثبیت حقوق و مکلفیت های کارکنان و کارفرمایان، تامین اجتماعی جهت ارتقای سطح زندگی مادی، اجتماعی و فرهنگی کارکنان از طریق تعمیم سیستم های معاش و مزد مترقی، تعمیم قانونیت و تطبیق یکسان اسناد تقنینی مرتبط به کار در تمام عرصه های کار و تولید و فراهم کردن تسهیلات عرضه خدمات کاریابی از جمله اهداف تصویب این قانون ذکر گردیده است.[۲]

در قانون کار برخی از رفتارها از سوی کارگر و کارفرما به عنوان تخطی حقوقی از قواعد و مقررات حاکم بر روابط کاری شناخته شده و قابل تعقیب دانسته شده است. برخی از این رفتارها قرار ذیل اند:

۱- کار اجباری. در قانون کار افغانستان، کار اجباری ممنوع قرار داده شده است و تاکید شده است که کار وقتی اجباری به حساب می آید که کارکن به وسیله تهدید و یا به نحو دیگر بر خلاف اراده اش به اجرای کار از سوی کارفرما مجبور گردد.[۳]

۲- تبعیض در استخدام. تبعیض در حوزه کار یکی از رفتارهای دیگری است که از سوی قانون کار افغانستان ممنوع قرار داده شده است. این تبعیض هم در مرحله استخدام و هم در مراحل بعد از استخدام که شامل تادیه و تامین معاشات و امتیازات می گردد، ممنوع قرار گرفته است. در قانون کار افغانستان تصریح گردیده است که در استخدام به کار، در تادیه معاش و امتیازات، در برخورداری از شغل، حرفه و تخصص و یا بدست آوردن شغل و حرفه و تخصص و در برخورداری از حق تحصیل و تامینات اجتماعی اعمال هر نوع تبعیض ممنوع می باشد.[۴]

۳- درخواست کار خارج از قرارداد. بر اساس قانون کار افغانستان، کارفرما می تواند از کارگر اجرای همان کاری را مطالبه کند که در قرارداد کار درج شده است. درخواست کاری خارج از قرارداد کار از کارگر نیز از رفتارهای ممنوعه است. قانون کار تصریح کرده است که اداره و یا کارفرما نمی تواند بدون به دست آوردن موافقت کارگر و غیر از موارد استثنایی که در قانون ممکن است پیش بینی شده باشد، کاری را از کارگر مطالبه کند که در قرارداد کار تذکر نیافته است.[۵]

۴- ارجاع کار شبانه به زنان و نوجوانان و ارجاع اضافه کاری به زنان حامله و شیرده. در قانون کار افغانستان یکی از موارد ممنوع شده ارجاع کار شبانه به زنان و نوجوانان[۶] می باشد. همچنین قانون تصریح کرده است که زنان حامله و یا زنانی که طفل شیرخوار کمتر از دو سال دارند، نباید به اضافه کاری وادار شوند. [۷] البته حالات استثنایی نیز در این زمینه در نظر گرفته شده است. زنان شیرده که در کلینیک ها و مراکز صحی کار می کنند، از این ممنوعیت مستثنی می باشند.

ب- قانون خدمات ملکی

قانون خدمات ملکی افغانستان، قانونی است که حوزه کاری و صلاحیت کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات اداری که مدیریت روند استخدام در افغانستان را به عهده دارد را تعیین و روشن می کند. ایجاد اداره سالم از طریق طرح و تطبیق اصلاحات در سیستم اداری افغانستان، تثبیت وظایف خدمات ملکی، استخدام مامورین خدمات ملکی به اساس اهلیت، لیاقت و شایستگی و تنظیم طرز فعالیت مامورین خدمات ملکی[۸] به عنوان بخشی از اهداف این قانون شمرده شده است.[۹]

در قانون خدمات ملکی که ناظر بر مسئولیت ها و صلاحیت های کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی است، چیزی به عنوان رفتار ممنوعه و مغایر با حقوق قرار نگرفته است، اما در یکی از بندهایی که صلاحیت ها و مسئولیت های کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدماتی بر شمرده شده است، تصریح گردیده است که یکی از مسئولیت های این کمیسیون جلوگیری از تبعیض نژادی، قومی، لسانی، دینی، مذهبی، جنسی و حزبی و رعایت حفظ توازن متداوم جنسی و قومی در بخش های خدمات ملکی می باشد.[۱۰]

از مفهوم این سخن بر می آید که در نظام استخدامی افغانستان، اعمال تبعیض بر اساس نژاد، قومیت، زبان، دین، مذهب، جنسیت و تعلقات حزبی ممنوع است و این کمیسیون موظف است که به عنوان نهاد نظار بر استخدام با این اعمال مقابله کند.

ج- قانون کارکنان خدمات ملکی

قانون کارکنان خدمات ملکی، یکی از مهم ترین قوانینی است که بر روند استخدام در افغانستان نظارت دارد. این قانون همچنین بر روابط استخدامی و مسئولیت هایی که بر اثر استخدام بین اداره و فرد استخدام شده ایجاد شده است نیز حاکم می باشد. در واقع می توان گفت که استخدام و انفکاک نیز بر اساس همین قانون در قلمرو حاکمیت دولت افغانستان صورت می گیرد و این قانون یکی از اصلی ترین و مهم ترین قوانینی است که بر حوزه استخدام و روابط استخدامی در افغانستان حاکمیت دارد.

در ماده دوم قانون خدمات ملکی پنج موضوع چون: تحقق اصلاحات در سیستم اداری، شفاف سازی رقابت استخدامی، تنظیم حقوق و مکلفیت های کارمندان، ارتقای ظرفیت کارمندان و ایجاد اداره سالم به عنوان پنج هدف  اصلی از وضع و تصویب این قانون بیان شده است که به صورت فشرده مورد بحث قرار می گیرد.[۱۱]

اول- تحقق اصلاحات در سیستم ادارات دولتی به مقصد بهتر شدن عرضه خدمات عمومی در کشور: اصلاح سیستم اداری در افغانستان یکی از تعهدات دولت افغانستان به جامعه جهانی نیز بوده است که در موافقت نامه کنفرانس بن نیز بر آن تصریح شده است. قانون کارکنان خدمات ملکی در پی این است که این هدف را محقق سازد و اداره دولتی افغانستان را اصلاح نماید.

دوم- استخدام کارکنان خدمات ملکی بر اساس اهلیت و شایستگی و بدون تبعیض و از طریق یک رقابت استخدامی آزاد آن هم به صورت شفاف و عاری از غل و غش: یعنی اینکه این قانون در پی این می باشد که وضعیت استخدامی و رقابت بر سر تصاحب کرسی های مدیریتی و اجرایی در افغانستان را به گونه ای شفاف و عاری از شک و تردید سازد که بعد از جریان رقابت، هم برنده رقابت خوشحال باشد و هم بازنده رقابت راضی از نتیجه اعلام شده باشد.

سوم-  تنظیم حقوق و مکلفیت های کنارکنان خدمات ملکی و امور ذاتی کارکنان: یعنی اینکه قانون کارکنان خدمات ملکی در پی این است که حقوق و مکلفیت های کارکنان خدمات ملکی و امور ذاتی آن ها را تنظیم کند تا کارکنان خدمات ملکی با دلچسپی بیشتری به کار و ماموریت خویش ادامه بدهند.

چهارم-  انکشاف مهارتها و حفظ مامورین مجرب خدمات ملکی و استخدام کاندیداهای مسلکی و ماهر در اداره های دولتی: با توجه به اینکه ارتقای ظرفیت و افزایش توانمندی های کارمندان یکی از اصول اداری می باشد، قانون کارکنان خدمات ملکی نیز این موضوع را به عنوان یکی از اهداف خود تعریف کرده است. انکشاف مهارت های اداری و حفظ مامورین با تجربه و استخدام کارکنان ماهر و متعهد جدید برای اداره های افغانستان می تواند به چرخش بهتر و روان تر امور اداری اداره ها و انجام مسئولیت های این اداره ها کمک نماید.

پنجم- ایجاد اداره سالم، مسلکی، حسابده، بی طرف و عاری از فساد و مداخله سیاسی به منظور ارائه خدمات موثر به مردم: روابط بین مردم و دولت در گذشته افغانستان روابط حاکم و رعیت بود. اما قانون اساسی جدید افغانستان این رابطه را رابطه صاحبان حق حاکمیت با نمایندگان شان تعریف کرده است. این تعریف و این رابطه جدید ایجاب می کند که از سوی اداره های دولتی به مردم خدمات موثر تری ارائه شود. از همین رو است که ایجاد اداره سالم که بتواند خدمات موثر تری را ارائه کند، به عنوان یکی از اهداف قانون کارکنان خدمات ملکی افغانستان ذکر گردیده است.

در قانون کارکنان خدمات ملکی نیز که یکی از اصلی ترین قوانین حاکم بر روابط استخدامی بین کارمندان و اداره دولتی می باشد، برخی از رفتارها از سوی کارمند و اداره دولتی به عنوان تخطی حقوقی از قواعد و مقررات حاکم بر روابط کاری و استخدامی شناخته شده و قابل تعقیب دانسته شده است. برخی از این رفتارها قرار ذیل اند:

اول- نقض اصل بی طرفی:[۱۲] اصل بی طرفی به عنوان یکی از مهم ترین اصول رفتاری در ماده سیزدهم قانون کارکنان خدمات ملکی مورد تصریح قرار گرفته است. از فحوای بند اول ماده سیزدهم قانون کارکنان خدمات ملکی، به وضاحت استنباط می شود که اصل بی طرفی یکی از اصولی است که باید هم مامور دولت که به صورت دایمی استخدام شده رعایت نماید و هم کارکن قردادی که به صورت موقت در استخدام دولت قرار گرفته است ملزم به رعایت آن باشد. با توجه به اینکه اداره عمومی متعلق به دولت است و در معرض مراجعه و توقع تمام مردم افغانستان قرار دارد، طبیعی است که برخورد بی طرفانه و غیر جانبدارانه با تمام مراجعین از نظر اخلاقی نیز قابل توقع می باشد.

دوم-  ارتکاب رشوت، اختلاس و فساد اداری:[۱۳] رشوت، اختلاس و فساد اداری از رفتارهای ممنوعه شمرده شده اند و کارمند دولت نباید در جریان کار مرتکب این رفتارها شود. اگرچنانچه کارمند دولت در بدل اجرای کار، حق الزحمه مستقیم از مراجعه کننده مطالبه کند، مرتکب عمل رشوت می شود. همچنان اگر اختلاس کند و امکانات دولتی را ضایع سازد و یا مرتکب فساد اداری گردد، یکی از رفتارهای ممنوعه را انجام داده است که با عواقب حقوقی و قانونی عمل خود روبرو می گردد. البته باید گفت که رشوت و اختلاس نیز خود بخشی از مصداق فساد اداری می باشد و اینکه در قانون کارکنان خدمات ملکی، هرکدام از رشوت و اختلاس در کنار فساد اداری و جدا از آن ذکر شده است، ممکن است اهمیت انگاری به قبح این رفتارها از سوی قانون گذار باشد. یعنی اینکه با این برجسته سازی و جدا ذکر کردن خواسته است ذهن اداره و مامور اداری نیز متوجه قباحت موضوع و حساسیت افکار عامه نسبت به آن گردد.

سوم- عدم مصوونیت از اعمال تبعیض آمیز:[۱۴] در بند هشتم از ماده هفدهم قانون کارکنان خدمات ملکی، تصریح گردیده است که کارمند این حق را دارد که از رفتار تبعیض آمیز در اداره مصوون باشد و در معرض رفتار تبعیض آمیز بر اساس قومیت، زبان، مذهب، جنسیت و غیره قرار نگیرد. اگر چنانچه کارمندی در هنگام اجرای وظیفه و در محل کار خود و یا در مرحله ورود به رقابت های استخدامی در معرض رفتار تبعیض آمیز بر اساس زبان، قومیت، مذهب، سمت و جنسیت قرار بگیرد، رفتار ممنوعه در آن اداره و از سوی مرجع مسوول در آن اداره ارتکاب یافته است. آنچه در خصوص این مساله می توان اضافه کرد این است که در همین بند هشتم از ماده هفدهم قانون کارکنان خدمات ملکی علاوه بر اینکه این رفتار ممنوع قرار داده شده است، حق شکایت نیز برای فردی که در معرض این گونه رفتار قرار گرفته است، به رسمیت شناخته شده است.

چهارم- برخورد تبعیض آمیز و غیر عادلانه در هنگام ورود به رقابت های استخدامی:[۱۵] ممنوع قرار داده شدن برخورد تبعیض آمیز و غیر عادلانه در جریان شروع رقابت استخدامی و ورود به این پروسه به صورت مستقل در قانون کارکنان خدمات ملکی، در کنار منع تبعیض و اعمال تبعیض آمیز در جریان اجرای وظیفه، نشان دهنده حساسیت مضاعف افکار عامه نسبت به این پدیده می باشد. معمولا وقتی یک رفتار مورد نفرت جامعه قرار می گیرد و مردم یک جامعه خواستار آن می شوند که شاهد وقوع آن رفتار در جامعه نباشد، آن رفتار با واکنش جامعه مواجه می شود. واکنش ها ممکن است جزایی یا غیر جزایی باشد. اما برخی از رفتارهای خطر آمیز که باعث می شود نظم جامعه را به شدت متزلزل و مصدوم کند، با واکنش جزایی روبرو می شود. تبعیض و برخورد تبعیض آمیز یکی از این دسته رفتارهایی است که معمولا در جوامع بشری با واکنش جزایی روبرو می باشد. تبعیض چه در استخدام و چه در رفتارهای دیگر غیر از استخدام، از رفتارهای نا مقبول و ناموجه است که عرف جامعه بشری با آن در تضاد قرار دارد. تصویب کنوانسیون های بین المللی در رابطه به رفع هر نوع تبعیض نژآدی و رفع هر نوع تبعیض علیه زنان، نشان دهنده واکنش جهانی نسبت به رفتار تبعیض آمیز می باشد. در مقدمه کنوانسیون بین المللی رفع هر نوع تبعیض نژادی تصریح شده است که وجود موانع نژادی با آرمان های جامعه بشری قابل جمع نمی باشد.[۱۶]

به صراحت می توان گفت که اعمال تبعیض بر اساس هر دسته بندی، چه بر اساس قومیت، چه بر اساس مذهب، چه بر اساس رنگ، چه بر اساس نژاد و چه بر اساس زبان و یا هر تمایز بندی دیگر، غیر مقبول و مورد تنفر وجدان بشری عاری از خدشه قرار دارد. اما اینکه در اعلامیه های بین المللی بیشتر تبعیض بر اساس نژاد و یا جنسیت برجسته شده است، به این دلیل است که این دو موضوع از مسایل مبتلابه مشترک بسیاری از جوامع بشری در  سطح جهان می باشد. از این رو می توان تصریح کرد که تبعیض بر اساس قومیت و مذهب و یا زبان نیز عین انزجار و نفرت را و در عین حال عین عوارض را در جوامع دارد که تبعیض بر اساس نژاد و یا جنسیت دارد.

دیده می شود که در سه قانون حاکم بر استخدام و روابط استخدامی، حقوق استخدامی مورد توجه قرار گرفته و تضییع برخی از این حقوق تخلف انگاری شده است. برای تمام این تخلف ها حق شکایت برای کسی که حقوق استخدامی وی ضایع شده است، به رسمیت شناخته شده است. اما چیزی که در عین درک حمایت حقوقی از حقوق استخدامی در این قوانین می توان آن را دریافت کرد، این است که این حمایت ها حمایت های کیفری به حساب نمی آید و باید سراغ حمایت کیفری از حقوق استخدامی را در قوانین جزایی افغانستان گرفت.

د- قانون تشکیل، وظایف و صلاحیت های کمیسیون مستقل حقوق بشر

کمیسیون مستقل حقوق بشر افغانستان یک نهاد مستقل است که پس از ا ستقرار نظام سیاسی جدید در افغانستان و بر بنیاد تعهد نمایندگان افغانستان در موافقت نامه بن ایجاد شده است. یکی از تعهدات امضا کنندگان موافقت نامه بن ایجاد کمیسیون مستقل حقوق بشر و تلاش برای حفظ و صیانت از حقوق بشر بود.

قانون تشکیل، وظایف و صلاحیت های کمیسیون مستقل حقوق بشر افغانستان در سال ۱۳۸۴ و در جریده رسمی شماره ۸۵۵ به نشر رسیده و در آن وظایف و مسئولیت های این کمیسیون مورد تعیین و  بر شمرده شده است. در ماده بیست و سوم این قانون که صلاحیت ها و مسئولیت های کمیسیون مستقل حقوق بشر افغانستان به عنوان یک نهاد مستقل تبیین و تعیین شده است، ۳۵ موضوع و مساله به عنوان صلاحیت ها و مسئولیت های این کمیسیون در نظر گرفته شده است.

در این میان، نظارت بر وضعیت حقوق بشر، نظارت از تطبیق احکام قانون اساسی و سایر قوانین و مقررات و تعهدات در رابطه به حقوق بشر، نظارت از اجرایات مراجع و مقامات دولتی و غیر دولتی در رابطه به توزیع عادلانه خدمات و تامینات و همچنین نظارت از وضعیت و چگونگی دسترسی افراد به حقوق و آزادی های بشری از جمله صلاحیت ها و مسئولیت هایی است که برای این کمیسیون در نظر گرفته شده است. با توجه به اینکه در اعلامیه جهانی حقوق بشر، میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، حق مشارکت در دولت و جذب در اداره های دولتی به عنوان یکی از حقوق بشری شناخته شده است، می توان گفت که موضوعات ذکر شده در بالا به عنوان بخشی از صلاحیت ها و مسئولیت های کمیسیون مستقل حقوق بشر، شامل حقوق استخدامی افراد نیز می گردد.

نظارت بر وضعیت حقوق بشر، نظارت از تطبیق احکام قانون اساسی و سایر قوانین در حوزه حقوق بشری، نظارت از اجرایات مراجع در رابطه به توزیع عادلانه خدمات و تامینات و همچنین نظارت از وضعیت و چگونگی دسترسی افراد به حقوق بشری، بدون اینکه حقوق استخدامی افراد به عنوان یکی از مصادیق حقوق اساسی و حقوق بشری در نظر گرفته شود، امکان پذیر نمی باشد. از این رو می توان گفت که در قانون تشکیل، صلاحیت و وظایف کمیسیون مستقل حقوق بشر افغانستان نیز تا حدی از حقوق استخدامی حمایت صورت گرفته است و این کمیسیون ملزم است که در حصه اجرایات خود در حوزه حقوق بشری، حقوق استخدامی را نیز تحت پوشش و حمایت خود قرار دهد و به آن توجه نماید.

 

[۱] سید عزت الله عراقی، حقوق کار(۱)، انتشارات سمت، چاپ دهم ۱۳۸۸، تهران، صفحه ۱۴٫

[۲] قانون کار افغانستان، ماده دوم.

[۳] قانون کار، ماده چهارم.

[۴] قانون کار، ماده نهم.

[۵] قانون کار، ماده نودهم.

[۶] قانون کار افغانستان در ماده یک صد و بیست و هفتم خود کارگران بین سنین ۱۴ – ۱۸ سال را کارگران نوجوان معرفی کرده است. یعنی نوجوانانی که سن ۱۴ سالگی را تکمیل کرده اما به ۱۸ سالگی کامل نرسیده است، شامل کارگران دسته نوجوان می گردند.

[۷] قانون کار، ماده های ۱۱۹ و ۱۲۰٫

[۸] کارکن خدمات ملکی به کسانی گفته می شود که به صورت دایمی و یا به طور موقت در اداره دولتی استخدام شده است. به کسی که برای دایم استخدام شده مامور خدمات ملکی و به کسی که به صورت موقت استخدام شده است، کارکن قراداری خدمات ملکی گفته می شود. این تعریف از مامور و کارکن خدمات ملکی در ماده سوم قانون کارکنان خدمات ملکی صورت گرفته است.

[۹] قانون خدمات ملکی، ماده دوم.

[۱۰] قانون خدمات ملکی، ماده دهم.

[۱۱] قانون کارکنان خدمات ملکی، ماده دوم.

[۱۲] قانون کارکنان خدمات ملکی، ماده سیزدهم، بند اول.

[۱۳] همان، ماده سیزدهم، بند شانزدهم.

[۱۴] قانون کارکنان خدمات ملکی، ماده هفدهم، بند هشتم.

[۱۵] همان، ماده بیست و هشتم، جزء دوم از فقره اول.

[۱۶] کنوانسیون بین المللی رفع هر نوع تبعیض نژادی مصوب ۲۱ دسامبر سال ۱۹۶۵، بخش مقدمه، پاراگراف هفتم.

دایره شمول و مستثنیات قوانین استخدامی

مبحث اول:دایره شمول قوانین استخدامی

سیاست کلی نظام‌استخدام‌کشوری، آن است که قانون استخدامی  باید همه کارمندان دستگاه‌های اجرایی کشور را دربربگیرد تا از تبعیض جلوگیری بعمل بیاورد.زیراقانون،چه خوب چه بد باید شامل همه افراد بشود.چراکه گفته اند"ظلم بالسویه عدالت است."گوناگونی قوانین استخدامی آن را پیچیده می‌کند ودرعین حال به نابرابری وتبعیض وضع استخدامی مستخدمان می‌افزاید. (عبدالحمیدابوالحمد،۱۳۸۹، ص ۵۴۳)

قانون استخدام کشوری ۱۳۴۵سعی در ایجاد یک قانون بنیادی وعام الشمول  در بخش دولتی داشته است.اما در عمل نتوانست وکارآمدی خود را ازدست داد،زیرا علاوه بر متن قانون که دستگاه‌های متعددی را از شمول قانون مستثنی کرده است،قوانین استخدامی خاصی بعد از آن تصویب شدند که کلیت قانون استخدامی را ازبین بردواینگونه تبعیض وبی عدالتی را دربین کارمندان موجب شد.

درراستای یکسان‌سازی قوانین استخدامی کل کشور،قانون مدیریت خدمات کشوری  در ماده۱۱۷ کلیه دستگاه‌های اجرایی کشور را مشمول مقررات این قانون دانسته است.طبق ماده ۵ این قانون :"کلیه وزارتخانه‌ها،موسسات دولتی،موسسات یانهاد‌های عمومی غیردولتی،شرکت‌های دولتی کلیه دستگاه‌هایی که شمول قانون برآنها مستلزم ذکر یاتصریح نام است ازقبیل شرکت ملی نفت ایران،سازمان گسترش ونوسازی صنایع ایران،بانک مرکزی،بانک‌ها وبیمه‌های دولتی دستگاه‌ اجرایی نامیده می‌شوند.”

باتوجه به این مواد اصل درقوانین استخدامی کشور بر این است که  کلیه وزارتخانه‌ها،موسسات وشرکت‌های دولتی تحت هرعنوان مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری می‌باشند.

البته همیشه در قوانین استخدامی کشور بدلیل مسائل فنی وتخصصی وضرورت‌های غیرقابلاجتنابدستگاه‌ها ومقاماتی از شمول قانون خارج می شوند.اما در هرصورت این استثنائات نباید تبعیض ونابرابری را موجب شود.

مبحث دوم:مستثنیات قانون مدیریت خدمات کشوری

درتدوین لایحه مدیریت خدمات کشور،باهدف رفع هرگونه تبعیض ونابرابری فقط نمایندگان مجلس،قضات،اعضای هیئت‌علمی دانشگاه وکارمندان شاغل درپست‌های سیاسی وزارت خارجه ومقامات سیاسی را ازشمول قانون مدیریت خدمات کشوری خارج کرد.اما متاسفانه مجلس هفتمبدلایل سیاسی براین دایره استثنائات افزود.

مستثنیات قانون مدیریت خدمات کشوری  در ماده۱۱۷ بیان شده‌است.طبق این ماده"کلیه دستگاه‌های اجرایی به استثناء نهادها،موسسات،تشکیلات وسازمان‌هایی که زیرنظرمستقیم رهبری اداره می‌شود،وزارت اطلاعات،نهادهای عمومی غیردولتی که باتعریف مذکور در ماده۳تطبیق دارند،اعضای هیئت علمی وقضات،شورای نگهبان،مجمع تشخیص مصلحت نظام ومجلس خبرگان رهبری مشمول مقررات این قانون می‌شود."باتوجه به این ماده به بررسی ودسته بندی مستثنیات مشمولین این قانون می‌پردازیم.

گفتاراول:مقامات مستثنی شده

اگرچه در این قانون بطورصریح مقامات خاصی را از دایره شمول خود خارج نکرده است،اما باتوجه به  ماده ۷۱ ق.م.خ. بعضی از سمت‌های سیاسی راکه به عنوان مقام سیاسی اعلام کرده‌است:روسای سه قوه،معاون اول رئیس جمهور،نواب رئیس مجلس  شورای اسلامی،معاونین رئیس جمهور،استانداران،سفرا ومعاونین وزراء می باشند.به غیرازین مدیران مذکور،مابقی را مدیران حرفه‌ای اعلام کرده‌است که انتصاب وانتخاب  ایشان را منوط به گذراندن مسیر ارتقاء شغلی مقرر کرده‌است.ازطرف دیگرمطابق بندب ماده۵۴عزل ونصب مقامات موضوع ماده۷۱ را بدون الزام به رعایت مسیر ارتقاء شغلی  ازاختیارات مقامات بالاتر دانسته است،به همین علت بطورکلی وضعیت حقوقی مقامات سیاسی مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری نمی‌باشد واین مقامات صرفا ازنظرحقوق ومزایا تابع ق.م.خ.ک می‌باشند.

گفتاردوم:دستگاه‌های مستثنی شده

باتوجه به ماده ۱۱۷ دستگاه‌هایی که از شمول قانون مدیریت خدمات کشوری مستثنی شده‌اند را به تفصیل در ذیل بیان می‌گردد:

بند۱-نهادهایی که زیرنظر مستقیم رهبری اداره می‌شوند:به غیر ازدستگاه‌هایی که در قانون اساسی به صورت صریح آورده شده‌است،(بمانند صداوسیما،نیروهای مسلح…)موسساتی  نظیر کمیته امدادخمینی،شورای انقلاب فرهنگی زیرنظرمستقیم رهبری قراردارند.معلوم نیست مبنای مستثنی کردن  این دستگاه‌ها ازشمول قانون ق.م.خ.ک چیست؟البته عدم شمول قانون برنیروهای نظامی وانتظامی به لحاظ ویژگی هایی که استخدام در این دستگاه‌ها دارد پذیرفتنی است.

بند۲-وزارت اطلاعات:کارکنان این وزارتخانه مشمول مقررات خاص خود مصوب ۵/۴/۱۳۷۴هستند.

بند۳-نهادهای عمومی غیردولتی:طبق ماده۳قانون م.خ.ک “موسسه یانهادعمومی غیردولتی واحدسازمانی  مشخصی است که دارای استقلال حقوقی است وبا تصویب مجلس شورای اسلامی ایجاد شده یا می‌شودوبیش از پنجاه درصد بودجه‌ی سالانه آن  از محل منابع غیردولتی تامین می‌گردد وعهد‌ه‌دار وظایف وخدماتی است که جنبه عمومی دارد.”این موسسات یامعمولا مشمول قوانین خاص خود هستند یا مشمول قانون کار هستند.

بند۴-شورای نگهبان،مجمع تشخیص مصلحت نظام ومجلس خبرگان:انتصاب و ارتقاء اعضای این نهادها  در قانون اساسی مشخص شده‌است بدین سبب معقول است که این نهادها از شمول قوانین استخدامی خارج باشند.اما زمانیکه اعضای این نهادها  از محل منابع عمومی حقوق دریافت می کنند،قانون باید در مورد میزان آن تعیین وتکلیف کند.(مانند ماده ۷۱ درموردشورای نگهبان)اما مستثنی شدن این نهادها نباید بطورکل آنها را از شمولیت قانون خارج کند،یا اینکه رویه متفاوتی را درمبناهای حقوقی برای استثنائات در پیش بگیریم،بطورمثال مجلس خبرگان از نظرنهادی کاملا شبیه مجلس شورای اسلامی می‌باشد این در حالیست که مجلس شورای اسلامی مشمول ق.م.خ.ک است ومجلس خبرگان ازآن مستثنی شده است.

گفتارسوم:مشاغل مستثنی شده

مشاغلی که از قانون مدیریت خدمات کشوری مستثنی شده اند به قرار زیر است:

بند۱-اعضاءهیئت علمی:در همان ابتدای امر برای این مشاغل تخصصی مقررات خاصی تدوین شده،نخستین بار لایحه قانونی استخدام هیات آموزشی دانشگاه‌ها در ۱۳۴۲تصویب شد.در آبان ۱۳۶۰آیین نامه‌ایی تحت عنوان آیین‌نامه استخدامی هیات علمی دانشگاه‌ها وموسسات آموزش عالی به تصویب رسید که لازم‌الاجراست.اما این مشاغل از نظر بازنشستگی مشمول مقررات استخدامی کشور است.

بند۲-قضات:هرچند مقررات ناظر برقضات پراکنده می‌باشد،ولی این مشاغل هم مشمول قوانین خاص هستند.در سال ۱۳۶۱ قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری تصویب شد که چندین بار اصلاح شده‌است.

بند۳-کارمندان سیاسی:تبصره ۵ ماده۱۱۷ ق.م.خ.ک مقرر می‌دارد:"کارمندان سیاسی وکارمندان شاغل در پست‌های سیاسی وزارت امورخارجه مشمول مقررات تشکیلاتی، مالی، استخدامی وانظباطی وزارت امورخارجه مصوب ۱۳۵۲ می‌باشد.”

بند۴-کارگران:تبصره۴ ماده۱۱۷ ق.م.خ.ک مقرر می‌دارد:"کارمندانی که بارعایت ماده ۱۲۴مطابق قانون کار جمهوری اسلامی ایران  در دستگاه‌های اجرایی اشتغال دارند از شمول این قانون مستثنی می‌باشند."(امامی،۱۳۸۶، ص۲۱۰)

مبحث سوم:مستثنیات قانون استخدام کشوری

گفتاراول:نهاد‌ها ومقامات مستثنی شده

مطابق ماده ۲ و۳ ق.ا.ک اصلاحیه‌های بعدی آن می‌توان استثنائات را مظابق زیر دسته بندی کرد:

الف)وزارتخانه‌های امورخارجه،اطلاعات،جهاد ودفاع وپشتیبانی نیروهای مسلح

ب)شرکت‌های دولتی که مشمول مقررات استخدامی شرکت‌های دولتی مصوب ۱۳۵۲ واصلاحیه‌های بعدی آن می‌باشد.

ج)شهرداری پایتخت،موسسات تابع،انجمن بهداری وسازمان‌هایی که جنبه محلی دارند وهزینه آن‌ ها از درآمدهای خاص محلی تامین می‌شود

چ)دارندگان رتبه‌های قضایی،اعضای رسمی هیات علمی  دانشگاه‌ها وموسسات عالی علمی دولتی

ح)مستخدمین مجلسین

خ)موسسات دولتی که به موجب قانون یا تشخیص سازمان امور اداری واستخدامی کشور

د)نخست وزیر،وزراء،معاونان آنان،سفرا،استانداران،مدیرعامل سازمان برنامه،دبیرکل سازمان امور اداری واستخدامی کشوروروسای دفتر دفاتر نخست‌وزیر و وزراء

 

 

 

 

 

فصل دوم:ورود به خدمت

مبحث اول:شرایط عمومی برای ورود به خدمت

گفتاراول:در قانون استخدام کشوری

درماده۱۴ قانون استخدام کشوری شرایط ذیل را برای ورود به خدمت برشمرده است:

الف-حداقل ۱۸سال تمام ونداشتن بیش از ۴۰ سال تمام

ب-تابعیت ایران

پ-انجام خدمت زیر پرچم یا معافیت قانون بودن

ت-نداشتن سابقه محکومیت جزایی موثر

ث-نداشتن سابقه محکومیت به فسادعقیده ومعتادنبودن به استعمال افیون

ج-حداقل داشتن گواهینامه پایان دوره ابتدایی

چ-داشتن توانایی انجام کاری که برای آن استخدام  می‌شود

تبصره۱:افرادی که مجددا به استخدام رسمی پذیرفته می‌شوند،مشمول محدودیت مربوط به حداکثرسن مذکور در بند الف این ماده نخواهند بود

تبصره۲:حداکثر سن مذکور دربند الف این ماده در مورد افرادی که داوطلب استخدام در مشاغل تخصصی که فهرست آن باپیشنهادسازمان اموراداری واستخدامی کشوربه تصویب شورا می رسد،۴۰ سال تمام می‌باشد.

گفتاردوم:درقانون مدیریت خدمات کشوری

درقانون مدیریت خدمات کشوری ذیل ماده۴۲ شرایط عمومی استخدام را چنین بیان می کند:

الف-داشتن حداقل بیست سال تمام وحداکثرچهل سال برای استخدام رسمی وبرای متخصصین بامدرک تحصیلی دکتری چهل وپنج سال

ب_داشتن تابعیت ایران

ج_انجام خدمت دوره ضرورت یامعافیت قانونی برای مردان

د_عدم اعتیاد به دخانیات وموادمخدر

ه_نداشتن سابقه محکومیت جزایی موثر

و_دارابودن مدرک تحصیلی دانشگاهی ویا مدرک همتراز(برای مشاغلی که مدرک همترازدر شرایط احراز آنها پیش بینی شده است)

ز_داشتن سلامت جسمانی وروانی وتوانایی برای انجام کاری که استخدام می‌شوند.

ح_اعتقادبه دین مبین اسلام یا یکی از ادیان شناخته شده در قانون اساسی .ج.ا.ا

ط_التزام به قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

تبصره۱:بکارگیری موقت وتعیین حقوق ومدت خدمت اتباع خارجی  حسب قوانین ومقررات خاص خود انجام می‌شود

تبصره۲:استخدام  افراد دردستگاه‌های اجرایی در مشاغل تخصصی وکارشناسی ویا بالاتر منوط به احراز توانایی آنان در مهارت‌های پایه وعمومی فناوری اطلاعات می‌باشد که عناوین ومحتوای مهارت‌های مذکور توسط سازمان تهیه وابلاغ خواهدشد

تبصره۳:استخدام ایثارگران وخانواده‌های آنان براساس قوانین مصوب خود خواهد بود

تبصره۴:قوانین ومقررات گزینش به قوت خود باقی است

تبصره۵:بکارگیری افراد بامدرک تحصیلی دیپلم ویا با حداقل سن کمتر از رقم مذکور دراین ماده درموارد ویا مناطق خاص وبرای مدت زمان مشخص وبرای فرزندان شهداصرفا در مشاغلی که با پیشنهاد سازمان به تصویب هیئت‌وزیران می‌رسدمجاز می‌باشد.”

گفتارسوم:تحلیل شرایط عمومی ورود به خدمت

دوقانون مورد بررسی در بحث شرایط عمومی ورود به خدمت دارای شباهت‌ها وتفاوت‌هایی می‌باشد،درواقع بعضی از شرایط متناسب با زمان تغییرکرده که به تحلیل این شرایط می‌پردازیم:

 

 

بنداول:شرط سنی

در قانون استخدام کشوری حداقل سن را ۱۸ سال قرارداده‌است،منطق این عمل کاملا مشخص است زیرا قانونگذار فردی راکه به ۱۸ سال رسیده می تواند دارای رشد فکری وجسمی لازم برای برعهده گرفتن مسئولیت های اداری ،تلقی کند.همچنین گرفتن مدرک کامل آموزش متوسطه حداقل رسیدن به این سن می‌باشد وقانون گذار می‌تواند این فرض را قراردهد که فرد از آگاهی‌عمومی برخوردار است.در قانون مدنی۱۲۰۹ ۱۸سال تمام را معیاری برای رشد مدنی قرارداده بود،درواقع ازدید قانونگذار این حداقل سنی است که می‌تواند فرد را واجد رشد همه جانبه برای ورودبه خدمت بداند.

حداکثرسن هم درقانون استخدام کشوری ۴۰ سال می‌باشد.درواقع اداره می‌خواهد از شخص در زمانی که بالاترین بهره وری را داراست استفاده کند،زیرا قدرت یادگیری وآموزش پذیری جوانانبسیار بیشتر ازپیران است.استخدام شخصی در چهل سالگی که تجربه کار اداری هم تا این سن نداشته است برای اداره سودی دربرندارد.درضمن باتوجه به قانون بازنشستگی بارسیدن به سن ۶۰سالگی باید حقوقی را برای نیروی از کارافتاده درنظربگیرد.پس باید با هدف قابل‌تحمل بودن پرداخت حقوق بازنشستگی برای بودجه کشور نباید فردی که از خدمت کامل سی ساله ناتوان است استخدام کند.در قانون مدیریت خدمات کشوری هم این حداقل وحداکثر سن به چشم میخورد اما سن حداقل با دوسال افزایش مقرر شده است، وآن هم به این دلیل می‌باشدکه در بند دیگر مقررشده است که حداقل مدرک تحصیلی،فوق دیپلم می‌باشد.در شرایط عادی فردی بخواهد فوق‌دیپلم بگیرد به سن ۲۰ سالگی می‌رسدوبخاطرهمین قانون‌گذار حداقل سن ورود به خدمت را ۲۰سالگی قرار داده‌است.حداکثرسن در این قانون بمانند قانون استخدام کشوری ۴۰ سال می‌باشد.

ماده واحده ‌ایی در سال ۱۳۷۲ باعنوان"قانون اصلاح حداکثرسن داوطلبان استخدام “تصویب شد که افراد ذیل را ازین شرط حداکثر سن معاف می‌کند:

۱-همه داوطلبانی که در جبهه جنگ خدمت کرده‌اند(مدت حضور ویازمان بستری به علت زخم ناشی از جنگ به شرط داشتن حداکثر سن استخدام افزوده می‌شود)

۲-کسانی که در جبهه حضور داشته اند واسیر شدند(مدت حضور واسارت)

۳-اعضای خانواده شهیدان،جانبازان،آزادگان ومفقودالاثر (همسر،پدر،مادر،خواهر،برادر)فقط به مدت ۵سال به شرط حداکثر سن استخدام افزوده می‌شود.

۴-رئیس جمهور، نخست وزیر، معاونان رئیس جمهور، وزیران، رئیسان دفتر ریاست جمهوری، سفیران، استانداران، دبیرکل سازمان اموراداری واستخدامی کشور،اعضای شورای نگهبان، نمایندگان مجلس شورای اسلامی،رئیس دیوان محاسبات، دادستان ومستشاران دیوان محاسبات که پس از ۲۲بهمن ۱۳۵۷ در این سمت ها قرار گرفته‌اند به مدت تصدی شان به شرط حداکثرسن استخدام افزوده خواهد شد.

۵-همه کسانی که بصورت تمام وقت بطور غیررسمی در سازمان های موضوع همین ماده واحده پس از ۲۲بهمن ۱۳۵۷ به خدمت گرفته شده‎اند.

این موارد استثنا،چون پس از تصویب قانون استخدام کشوری بوده مشمول این قانون هم می‌شود.همچنین قانون مدیریت وخدمات کشوری را هم دربرمیگیرد زیرا به استنادتبصره ۳ این قانون، استخدام ایثارگران وخانواده‌های آنان مطابق قوانین خاص خود صورت می‌گیرد.(امامی، ۱۳۸۶، ص۱۴۵)

بنددوم:تابعیت

این شرط بطور مشابه در هردو قانون وجود دارد.دلایلی که قانون گذار این شرط را لازم دانسته بدین شرح می‌باشد:

۱-  قانونگذار تمام توان خودرا برایجاداشتغال وحل بیکاری اتباع خود می‌گذارد

۲-قانونگذار دربرخورد با بیگانه اصل رابراحتیاط قرار داده است حتی درماده۹۸۲ق.م برخی مشاغل را فقط برای تابعین اصلی درنظرگرفته است

۳-ماده۱۵ قانون استخدام کشوری به‌کارگیری بیگانگان  رابا مجوز مجلس مجاز می داند

بندسوم:انجام خدمت وظیفه

این شرط در هردو قانون وجود دارد.تنها در بکارگیری اصطلاحات متفاوت استکه ق.ا.ک از “خدمت زیرپرچم” و ق.م.خ..ک “دوره ضرورت” بکاربرده است که درمعنا تفاوتی باهم ندارند.

بندچهارم:عدم اعتیاد به موادمخدر

نهاد اداره برای خدمت رسانی هرچه بهتر به مردم باید دقتی زیادی دراستخدام افراد مدنظر قرادهد.کارمندان یک اداره به دلیل اینکه درارتباط مستقیم با مردم هستند وانجام مسئولیت‌ها بردوش آن‌ ها می‌باشد باید ازلحاظ جسمی وروحی  ازسلامتی کامل برخوردار باشند.این درحالی است که اعتیاد به مواد مخدر نه تنها سلامت جسمی فرد واطرافیانش را به مخاطره می‌اندازد وکارایی  را کاهش می‌دهد، فرد را درمعرض  فسادهایی مثل رشوه،اختلاس…قرار می‌دهد.

در ق. ا.ک از “افیون” استفاده کرده‌است افیون به معنای تریاک می‌باشد.بدلیل اینکه تنها ماده مخدر درسال ۱۳۴۵ که این قانون تصویب می‌شد تریاک بود و مواد مخدر امروزی وجود نداشت ویا بعضی از آنها آنهم به مقدار کم وجود داشته‌است. درقانون م.خ.ک از واژه عام مواد مخدر استفاده کرده که هرنوع مخدر امروزی را شامل می‌شود.از دیگر ابتکارات این قانون شرط عدم استعمال دخانیات است که باتوجه به استفاده روزافزون این مواد در کشور،می تواند شرطی بازدارنده در استفاده از این مواد باشد.

بند پنجم:عدم فسادعقیده

این شرط در قانون استخدامی کشور گنجانده شده این درحالیست که بطورصریح در قانون م.خ.ک آورده‌نشده است.این شرط معمولا در کشورهای ایدئولوژیک وغیردموکراتیک که اندیشه را محصور ودربند می‌کنند وجود دارد.منظور ازفسادعقیده تاقبل از انقلاب ۱۳۵۷ ،عقیده‌ی افرادی که درضدیت سلطنت بودند یا مرام اشتراکی داشتند تلقی می‌شد واما بعد از انقلاب،مفهوم آن از نظر جمهوری اسلامی  تفکرات التقاطی،الحادی،اشتراکی را دربرمی گیرد.این شرط  برخلاف اعلامیه جهانی حقوق بشر است.

بندششم:نداشتن سابقه محکومیت جزایی موثر

این شرط از جمله نکات مثبت هردو قانون می‌باشد که دربین شروط ورود به خدمت گنجانده شده‌است.

افرادی که به استخدام دستگاه‌های دولتی درمی‌آیند باید از از جرم وتخلف بری باشند زیرا اینان امانت‌دارمردم هستند،چطور می‌توان انتظار داشت که کسی که دست به سرقت  می‌زند یا رشوه می‌گیرد می‌تواندکارمند صادقی باشد.قانون گذار به‌خوبی براین مسئله اشراف داشته‌است.

منظور از محکومیت جزایی موثر،محکومیتی است که محکوم علیه علاوه بر مجازات اصلی که باید تحمل کند از حقوق اجتماعی،سیاسی وغیره مثل محرومیت ازحق انتخاب شدن وانتخاب کردن،محروم می‌گردد.در ماده۲۵ و۶۲مکرر قانون مجازات اسلامی برخی از جرایمی که برای محکوم علیه محرومیت اجتماعی به دنبال دارد،آورده است.

بندهفتم:تحصیل

امروزه برهمگان روشن است که آگاهی وعلم در ارتقا جامعه چه تاثیری دارد.دنیا، دنیای خردورزی است.نظام ادراری هم به مدیران، کارشنان وکارمندانی نیاز دارد که ازین علم طرفی بسته باشند،درواقع هرچه آگاهی وتخصص افراد در اداره بیشتر باشد،هدف‌های آن سازمان به صلاح تر وبه صرفه‌ترحاصل می‌شود وبه مردم هم خدمت رسانی بهتری ارائه می‌گردد.این شرط ازجمله شروط عامی است که در قوانین کشورهای پیشرفته وهم درحال توسعه  در شرایط ورود به خدمت گنجانده شده‌است.قانونگذار ماهم این شرط را در هردو قانون مقر کرده‌است.در ق.ا.ک “گواهی پایان دوره ابتدایی” ودر ق.م.خ.ک “مدرک فوق دیپلم” را مدنظر قرار داه‌است.

 

بندهشتم:داشتن سلامت جسمی وروحی

کارمندانی که از سلامت عقل وجسم وروح برخوردار باشند،کارمندان موفق وتوانایی در اداره خواهندبود.به همین علت داشتن سلامت جسمی وروحی از شرایط عامه استخدام می‌باشد.در قانون ا.ک  داشتن توانایی انجام وظیفه محوله را مقرر کرده‌است که در آن الزام به داشتن سلامت جسمی وروحی مستتر است،یعنی کسی توانایی انجام کار را دارد که از سلامت جسمی وروحی برخوردار‌باشد.این شرط بطور صریح در ق.م.خ.ک گنجانده شده‌است که این شرط توسط پزشک مورد اعتماد اداره تایید می‌شود.منظور از سلامت روانی همان عقل وشعور وقوه تشخیص می‌باشد که برای اشتغال فرد و برعهده گرفتن مسئولیت‌های اداری نیاز می‌باشد.

بندنهم:داشتن توانایی انجام کاری که برای آن استخدام شده‌است

این شرط از موارد مشترک بین دو قانون است.هدف اصلی هر نهاد عمومی انجام یکسری وظایف وخدمت به مردم می‌باشدو درهمین راستا از بودجه کشور ارتزاق می‌کند.بنابراین کارمندی که بازوی اجرایی این نهاد می‌باشد باید از توانایی انجام آن کار برآید تادرخواست مردم انجام نشده باقی نماند زیرا  درغیر این صورت نقض غرض شده است خدمت رسانی عمومی باوقفه روبرو می‌شود.بنابراین در سیستم اداری کشورهای دموکراتیک که علت بقای دولت را خدمت به مردم می‌داند،باحساسیت بیشتری احراز وتداوم این شرط در کارمندان را دنبال خواهد کرد.

بنددهم:اعتقاد به دین مبین اسلام یا یکی از ادیان شناخته شده در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

این شرط ایجابی در واقع یکی از شرو ط محدود کننده حق کار  می باشد.زیرا علاوه بر شرط سلبی نداشتن عقاید فاسد یابه عبارتی الحادی والتقاطی…،داشتن عقیده دینی مشخص را هم برای ورود به خدمت مقرر می‌دارد و آن را الزمی می‌کند.این شرط در ق.ا.ک  وجود نداشت اما متاسفانه در قانون .م.خ.ک گنجانده شده است واز موارد نقض اعلامیه جهانی حقوق بشر می‌باشد.زیرا حق کار را بهداشتنعقیده به دین اسلام ویا ادیان به رسمیت شناخته در قانون اساسی(یهودی،مسیحی،زرتشتی)محدود کرده‌است، این در حالیست که هرکسی صرفنظر از داشتن عقاید دینی حق برخورداری از حقوق اولیه در جامعه  می‌باشد .حق کار  ازحقوقی است که به شهروند امروز به صرف پذیرشش در جامعه تعلق می‌گیرد.

بندیازدهم:التزام عملی به قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

قانون اساسی هر کشور میثاق مورد توافق مرمان آن جامعه تلقی می‌شود و هر فردی که به صحنه همزیستی اجتماعی آن جامعه  وارد می شود باید به این میثاق احترام بگذارد وخود را ملزم به رعایت آن بداند.ورود به خدمت رسانی عمومی وداشتن کار منوط به پیوستن به این میثاق همگانی می‌باشد.این شرط در قانون .ا.ک آورده نشد،اما در قانون م.خ.ک مقرر شده‌است.التزام به معنای همراهی می‌باشد و در اینجا به این معناست که فرد قانون اساسی را قبول داشته باشد وهم به آن عمل کند.قبول قانون اساسی هر جامعه یک فرض برای هر شهروند است، تا اینکه خود افراد با تخلف وسرپیچی از آن، این اصل را دچار خدشه کنند.اما اینکه  قانونگذار قبل از بروز سرپیچی این اصل را نادیده گرفته وعمل به قانون اساسی را از شروط استخدام قرار داده جای تعجب است.اگر  این شرط را هم مدنظر قرار دهیم،قانون‌گذار هیچ معیاری برای شناسایی عمل به قانون ویا مرجع این شناسایی  ارائه نکرده‌است، این ابهام ومجمل نویسی در قانون راه را بر رویه‌های متشتت و بی قانونی باز می‌کند واین خود یک محدودیتی بر حق دستیابی به کار بوجود می‌آورد.

بند دوازدهم:سایر موارد

یکی از موارد جدید وثبت قانون .م.خ.ک که فراخور زمان مدنظر قانونگذار قرارگرفته است،تبصره۲ ماده۴۲ این قانون می‌باشد.این تبصره برای مشاغل تخصصی و کارشناسی وبالاتر،داشتن مهارت‌های پایه وعمومی فناوری اطلاعات را لازم دانسته است.امروزه بدلیل اینکه اداره ها به رایانه ها واینترنت مجهز شده‌اند وبرای تسهیل در روند انجام خدمات به این علوم نیازمندند،شرط آگاهی کارمند از این فناوری را برای انجام وظایفشان مقرر کرده‌اند.مورد دیگری که در شرایط استخدام آورده‌شده‌است وازجمله نکات منفی قوانین استخدامی می‌باشد،مقررات گزینش است که در تبصره ۴ ماده ۴۲ چنین اشعار می‌دارد:"قوانین گزینش به قوت خود باقی است"در ذیل به تببین این شرط در بحث ورود به خدمت می‌پردازیم:

“گزینش” در لغت به معنای انتخاب است.اما معنا مصطلح آن در بین مردم با ترس وحذف غرض ورزانه همرا شده‌است.این شرط قبل از انقلاب اسلامی وجود نداشته‌است .باوقوع انقلاب وشرایط بحرانی وملتهب بعد از آن  با بهانه  وادعای پاک کردن عناصر نامطلوب از ادارات،وارد قوانین استخدامی کشور شد.از همان ابتدا،با دادن اختیار زیاد به گزینشگران وشفاف نبودن معیارها وضوابط حاکم برمقررات گزینش، راه را برای اعمال سلیقه وتحمیل عقیده وتشتت رویه باز نمود.این موارد نه تنها موج بی اعتمادی مردم وکارمندان را موجب شد بلکه نتوانست ازورود افراد نامطلوب به سیستم ادری کشور جلوگیری کند.آمارهای رسمی از میزان بالای فساد ادری در ایران حاکی از همین ضعف وناتوانی می‌باشد واینگونه این مقررات به حذف داوطلبان توانا ودانای این  مملکت منجر شده‌است.اما امروز پس از گذشت بیشتر از سی سال از آن شرایط بحرانی انقلابی وحوادث آن،متاسفانه این شرایط در قانون مدیریت خدمات کشوری دوباره ابقا شد.

نام گزینش شاید اولین بار در آیین نامه امتحانات یا مسابقات استخدامی آمده است.در تبصره ۱ ماده آمده است:"هیات برگزارکننده امتحان یا مسابقه ورودی می‌تواند کلیه یا برخی اختیارات خود را به هیئت‌های گزینش …واگذارکند."تبصره ماده ۱۰ وتبصره ماده ۱مقرر می‌دارد که آماده کرده پرسش‌های عقیدتی سیاسی به ویژه  در سنجش گرایش فکری وعقیدتی داوطلبان ورود به استخدام کشوری با هیئت‌های گزینش می‌باشد.تا مدتها آشفتگی  ونابسامانی در کار این هیئت‌ها باعث بی عدالتی در سیستم استخدامی کشور می‌شد. هیئت‌ها باپرسش‌های ناروا باعث اخراج  بسیاری از مستخدمان شده بود وبهترین‌ها به خدمت گرفته نمی‌شد.

سرانجام قانون گزینش در ۱۸ ماده و۱۷تبصره  در سال ۱۳۷۴ تصویب شد.این قانون در ابتدا مربوط به سازمان آموزش وپرورش بوده اما در سال ۱۳۷۵ بوسیله مجلس به تمامی سازمان‌ها ی عمومی تسری داده شد.در واقع این گزینش عقیدتی برخلاف اصل ۲۳ قانون اساسی می باشد وسیستم اداری برای پیشرفت هرچه بیشتر باید درجهت گزینش علمی حرکت کند.

 

اختلاس

ارکان مجرمانه

هر جرمی از سه رکن قانونی، مادی و معنوی، برخوردار است.جرم اختلاس نیز از این قاعده مستثنی نیست.لذا در این مبحث که در قالب سه گفتار ارائه خواهد شد، به بررسی ارکان سه گانه جرم اختلاس می پردازیم.

 

گفتار نخست: رکن قانونی

رفتار هر شخصی، هر اندازه که زشت و نکوهیده باشد، زمانی قابل مجازات تلقی می شود که در قانون جرم انگاری شده باشد.[۱] این قاعده که در ماده ۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، همچون قانون پیشین، مورد تصریح و تاکید بوده است، مبین رکن قانونی می باشد.هر چند که به عقیده برخی ازحقوقدانان عنصر قانونی را نباید به عنوان یک  عنصر مجزای جرم مورد بررسی قرار داد ، زیرا به نظر ایشان عنصر قانونی در واقع پرتوی از اصل قانونی بودن جرم وجنایت است و زیر بنای عناصر مادی و روانی است . به عبارت دیگر عنصر قانونی درعرض عناصر مادی و روانی وجود ندارد که درکنار      آن ها و همسنگ با آن ها مورد بحث قرار گیرد ، بلکه هم عنصر مادی و هم عنصر معنوی (روانی) مبتنی بر قانون هستند ؛ یعنی بنا به تصریح قانون است که ما می‌توانیم رفتار یاحالت خاصی را به عنوان عنصر مادی یا روانی بشناسیم . بنابراین بحث از عنصر قانونی به صورت مجزای از عناصر مادی و روانی مورد ندارد .

درحقیقت عنصر قانونی پایه واساس دو عنصر دیگر می‌باشد و برای وجود عناصر یک جرم و تحقق آن ، عنصر قانونی مفروغ عنه می‌باشد و لذا حقوقدانان بسیاری از کشورها در بحث از عناصر و ارکان جرایم ، از عنصر قانونی به عنوان یک رکن نام  نبرده اند۱٫

به هر حال به تبعیت از شیوه معمول در میان حقوقدانان ایرانی در گفتار نخست این مبحث، به رکن قانونی جرم اختلاس می پردازیم.

 

الف)حقوق ایران

۱- جرم اختلاس در قوانین قبل از انقلاب اسلامی

اختلاس از زمان تصویب اولین قانون مجازات عمومی در سال ۱۳۰۴ جرم انگاری شده بود که این امر موید اهمیت این جرم می باشد.به موجب مواد ۱۵۲ ، ۱۵۳ و۱۵۸ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴این قانون نحوه تحقق بزه اختلاس و استفاده مامور رسمی یا غیر رسمی دولت از اموال دولت را که توام با تدلیس باشد ، مشخص می نمود. ماده۱۵۲ این قانون مقرر می داشت:[۲]

((هر یک از تحصیلداران و معاونین آنها وامانت داران ومحاسبین اسناد صندوق دولتی که نقدینه متعلق به دولت یا اشخاص یا اسناد مطالبات که به منزله نقدینه است یا اوراق حواله جات یا اسناد یا اشیای منقوله را که بر حسب وظیفه سپرده شده به آن هاست، اختلاس یا هر تصرف غیر قانونی نماید ، به علاوه رد مال و تادیه غرامت معادل نصف مال، محکوم به انفصال از خدمت دولت ازیک تا ده سال خواهند گردید)).

بعد ها، موارد متمم و ماده واحده و تبصره های متعدد در ۱۶/۹/۱۳۰۶ ، اسفند ۱۳۰۷، ۲۰/۱۰/۱۳۰۷ ، ۱۹/۱۲/۱۳۰۷،۳۰/۸/۱۳۸۰، ۵/۹/۱۳۰۸ و۷/۹۸/۱۳۰۸ و ۶/۵/۱۳۳۸ به قانون اصلی که همان ماده ۱۵۲ است ، اضافه شد و قانون اردیبهشت ماه سال ۱۳۳۴ راجع به تشکیل دیوان کیفر کارکنان دولت، احکامی چه از حیث ماهیت و چه از جهت شکل راجع به موضوع اختلاس و تصرف غیر قانونی و … در برداشتند و همین امر موجب سرگردانی دست اندرکاران امر قضا بود .

در بند هشت ماده واحده متمم قانون طرز تشکیل ورسیدگی دیوان در سال ۱۳۰۸، قانونگذار به تشریح وظیفه مأمور دولت که در ماده قانون مجازات عمومی مطرح است ، پرداخته و اشعار می دارد:

(( مراد از وظیفه مذکور در ماده۱۵۲ ق.م.ع نه تنها وظیفه ای است که به موجب قانون معین می‌شود ،بلکه هرکار و وظیفه ای که مستخدم رسمی یا غیر رسمی دولت عملا یا به امر آمرمافوق خود ، انجام  می دهد، وظیفه او شناخته می‌شود)).

در بند ۹ ، مقنن به تعریف مستخدم غیر رسمی پرداخته ، تعیین نموده که مقصود از مستخدم غیر رسمی کیست وتوضیح داده که چه کسانی تحت عنوان کارمندغیر رسمی دولت در صورت ارتکاب ارتشاء یا اختلاس مشمول مقررات موضوعه در این زمینه هستند و در این مصوبه مستخدم جزء و روزمزد را نیز مستخدم غیر رسمی به حساب آورده است ، اعم از اینکه حکم وزارتی داشته یا نداشته باشد . با تصویب این قانون و با تشریح و تفسیر مساله وظیفه مستخدم غیر رسمی اشخاص زیادی را مشمول مقررات ماده ۱۵۲ نمود تا اشخاص در مقام انجام وظیفه به دستور مافوق خود دست تعدی به اموال دولت دراز نکنند ، زیرا ممکن بود اشخاص آن را مستمسک قرار داده به بهانه این که وظیفه قانونی خود را انجام نمی داده مشمول مقررات اختلاس نخواهد بود، دست تعدی و تجاوز به اموال دولت که دراختیار خودشان بوده ، دراز کنند .

در سال ۱۳۰۹ یک سلسله مقرراتی وضع شد که ماده دوم آن موسسات بلدی را تشریح کرد و بیان نمود که مراد از موسسات بلدی،  موسسات بلدی و ادارات کشوری است ، نه افراد عادی و با وضع آن نیز مقداری از افراد عضو موسسات و شرکت های خصوصی را از شمول مقررات اختلاس خارج ساخت .

در دی ماه ۱۳۱۷ نیز مقرراتی در این زمینه وضع شد ؛ از جمله ماده دوم قانون مصوب دی ماه۱۳۱۷ درمقام تشدید مجازات مختلسین برآمد و ماده چهارم آن مراد مقنن از انفصال ابد از خدمات دولتی را تشریح و متذکر شد که منظور از انفصال ابد از خدمات دولتی در مورد مامورین به خدمات عمومی،انفصال ابد از خدمات در بنگاه های نامبرده درماده۳قانون محاکمه و مجازات مامورین به خدمات عمومی مصوب ۱۶/۲/۱۳۱۵ و محرومیت از خدمات دولتی و شهرداری و کشوری می‌باشد .

ازقوانین موضوعه در زمینه اختلاس میتوان به ماده ۴۰۰ قانون آیین دادرسی و کیفر ارتش اشاره کرد که به مجازات مختلسین نظامی اختصاص داشت که  به موجب آن هر مدیر یا محاسب و صندوق دار یاتحویل دار نظامی که از نقدینه متعلق به دولت یا اشخاص یااسناد و مطالبات که به منزله نقدینه است یا برگه ها یا حوالجات یا اسناد یا سایر اجناس و اشیای منقول که به حسب وظیفه به او سپرده شده است ، اختلاس یا تصرف غیر مجاز کند ، با رعایت مواد ۵۴ و ۵۳ قانون آیین دادرسی و کیفر ارتش قابل مجازات است و از دو سال الی ده سال حبس مجرد را نیز مد نظر دانسته که قابل اعمال بر مرتکبین جرم فوق الذکر می‌باشد .

این قانون نظر به اهمیت امور نظامی و رعایت حفظ اموال ارتش و سایر نیروهای مسلح اعم از نظامی و انتظامی از شدت بیش تری برخوردار است که با مجازات مقرر برای سایر اشخاص مختلس درسایر ادارات و وزارتخانه ها تفاوت زیادی دارد .

در نهایت، ماده ۱۶ قانون قاچاق مصوب سال ۱۳۱۲ و ماده نهم متمم بودجه سال ۱۳۱۰ و ماده چهارم قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۳۱۲ در این زمینه از قوانین قابل توجه محسوب می‌شوند .

قانونگذار ایرانی نیز در سال ۱۳۵۵ به علت پراکنده بودن مواد و مقررات مربوط به اختلاس و تصرف غیرقانونی و لزوم تفاوت مجازات نسبت به میزان اختلاس و تصرف غیرقانونی و این که جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی که اولی برداشت و تصاحب مال یا اسناد و اوراق بهاداراست ودومی استفاده غیر مجاز ازآن ها (بدون قصد تملک) و تضییع اموال و وجوه دولتی به علت اهمال و تفریط یا مصرف در جایی که اعتباری برای آن ، منظور نشده یا درغیر مورد معین یا زائد بر اعتبار پیش بینی شده می‌باشد ، در ماده واحده و در یک ردیف دانسته ، مجازات آن ها علی رغم این که عقلا و منطقا اولی به مراتب مهم تر و سنگین تر از دومی است ، یکسان قرار داده بودو نیز به علت خلط عنوان وجهات دیگر اقدام به اصلاح ماده مذکور نموده که اختلاس ماده ۱۵۲ و تصرف غیرقانونی موضوع ماده ۱۵۳ قانون مجازات عمومی قرار گرفت .

به موجب ماده ۱۵۲ قانون مجازات عمومی مصوب سال ۱۳۵۵ : (( هر یک از اشخاص مذکور درماده دوم قانون تشکیل دیوان کیفر، وجوه نقدی یا مطالبات یا حواله جات یاسهام یا سایر اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمان ها و موسسات مندرج در آن یا اشخاصی را که برحسب وظیفه به او سپرده شده است، به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب کرده یا عمدا تلف نماید ، مختلس محسوب و به ترتیب زیر مجازات خواهد شد ،

« در صورتی که میزان اختلاس تا پنج هزار ریال باشد، مرتکب به شش ماه تا سه سال حبس جنحه ای و هرگاه بیش از این مبلغ باشد ، به دو تا ده سال حبس جنایی درجه دو و انفصال دائم از خدمات محکوم میشود و درهر مورد علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو برابر آن نیز محکوم خواهد شد .

تبصره۱ : مجازات شروع به اختلاس درمواردی که جنحه محسوب می‌شود ، حداقل حبس مقرر برای آنجرم است.

تبصره ۲: هرگاه مرتکب اختلاس قبل از صدور کیفر خواست ، تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نماید ، دادگاه می‌تواند او را از جزای نقدی معاف کند.))

قانونگذار برای جلوگیری از طولانی شدن متن ماده از ذکر اشخاص مذکور درماده دوم قانون تشکیل دیوان کیفر که بسیار گسترده است ، خودداری نموده و بسته به میزان اختلاس (کمتر از پنج هزار ریال یا بیشتر از آن) مجازات متفاوتی برای اختلاس قائل شد که اقتباس از ماده ۱۶۹و۱۷۱ قانون مجازات فرانسه از قانون ۲۴ مه ۱۹۴۶ سابق الذکر است . به نظر می آید، این اقتباس بجا و شایسته وواقع بینانه است ، چه این که اختلاس مبالغ ناچیز یک کارمند عادی و مستاصل با اختلاس های چندمیلیونی مسئولین عالی رتبه بسیارفرق دارد.

 

۲-  جرم اختلاس در قوانین بعد از پیروزی انقلاب اسلامی

بعد از پیروزی انقلاب اسلامی به موجب ماده ۷۵ قانون تعزیرات مصوب سال ۱۳۶۲ کمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی ماده ۱۵۲ قانون مجازات عمومی منسوخ گردید . ماده ۷۵ نیز اختلاس راجرم دانسته و اشعار می دارد ؛

« هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمان ها و موسسات و شرکت های دولتی یا وابسته به دولت یا مامورین به خدمات عمومی اعم از رسمی و غیر رسمی و دیوان محاسبات عمومی و موسساتی که به کمک مستمر دولت اداره می‌شوند و دارندگان پایه های قضایی ، وجوه نقدی یا مطالبات یا حواله جات یاسهام و سایر اسناد واوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمان ها و موسسات فوق الذکر یا اشخاص که برحسب وظیفه به آن ها سپرده شده است ، به نفع خود یا دیگری برداشت یا تصاحب کرده به عنوان مختلس علاوه بر مجازات مقرر اداری و رد وجه یا مال مورد اختلاس به حبس از شش ماه تا پنج سال محکوم می‌شود.

تبصره – کارمندان و کارکنان قوای مقننه و قضاییه نیز مشمول این ماده خواهند شد»

چنانکه ملاحظه می‌شود . این ماده دامنه شمول جرم اختلاس را گسترده تر از قوانین سابق نموده ، در واقع مجموعه همه قوانین مصوب قبل از انقلاب در زمینه اختلاس می‌باشد و نیز این قانون (تعزیرات) برای اولین بار جرایم اختلاس و تصرف  غیر قانونی که تحت عنوان دو جرم لیکن با یک مجازات ودر یک ماده بیان شده و از حیث تفکیک عنوان و مصادیق  خالی از ابهام نبود ، کاملا از یکدیگر تفکیک و مصادیق آن ها نیز به نحو روشنی معلوم و معین کرد .

و بالاخره مجلس شورای اسلامی در مصوبه مورخه ۲۸/۶/۱۳۶۶ که در تاریخ ۱۵/۹/۱۳۶۷ به تأیید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید و ازتاریخ ۵/۱۰/۱۳۶۷ در سراسر کشور اجرا شد و همچنان ادامه دارد ، اختلاس اموال دولتی را در ماده پنج قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری ، جرم دانسته و مقرر داشته است ؛

«هر یک ازکارمندان و کارکنان اداری و سازمان ها یا شوراها یا شهرداری ها و موسسات و شرکت های دولتی که به کمک مستمر دولت اداره میشوند یا دارندگان پایه قضایی و به طور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و مامورین به خدمات عمومی اعم از رسمی یا غیر رسمی وجوه یا مطالبات یاحواله ها یا سهام و اسناد واوراق بهادار یاسایر اموال متعلق به هر یک از سازمان ها و موسسات فوق الذکر یا اشخاص را که به حسب وظیفه به آن ها سپرده شده است ، به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید ، مختلس محسوب و به ترتیب زیر مجازات خواهد شد …»

چنان که ملاحظه می‌شود این ماده اولا ، جامع تر از سایر قوانین گذشته درباره اختلاس می‌باشد و ثانیا ، اموال نهادهای انقلابی را جزو اموال عمومی و ماموران رسمی وغیر رسمی نهادها که بعد از انقلاب تحت عناوین واسامی مختلف تشکیل و فعالیت  می کنند را جزو ماموران دولتی تلقی کرده است و خلاهای موجود بالاخص در خصوص نهادهای انقلاب که با توجه به گسترش آن ها وتوسعه فعالیت آن­ها بالاخص در زمینه اقتصادی مثل بنیاد مستضعفان و در اختیار گرفتن اموال زیاد و داشتن اختیارات بی حد در زمینه های اقتصادی را پرنمود و آن ها را تابع ضوابط و شرایط مقرر قرار داد . تعدی چنین افرادی به اموال متعلق به این نهادها که در حقیقت متعلق به عموم مردم می‌باشد ، اختلاس محسوب و قابل مجازات می‌باشد .

به علاوه این قانون شامل نیروهای مسلح نیز شده است که با توجه به لایحه قانونی اعاده صلاحیت دادگاه های دادگستری مصوب ۱۱/۸/۵۸ که ضمن آن دادگاه های انتظامی صلاحیت خود را در رسیدگی به این جرایم از دست داده بودند و نیز به موجب قانون تشکیل دادگاههای عمومی و دیوان کیفر کارکنان دولت گردیده بود . با این کیفیت افسران و درجه داران و همردیفان نظامی و کادر مسلح درنیروهای انتظامی و نظامی را در ردیف ماموران رسمی و غیر رسمی دولت به حسب مورد و با توجه به مقتضای شغل و منصب آن ها قرار داده و آن ها را نیز با سایرین یکسان قابل مجازات دانسته و بر آن ها نیز عنوان مختلس را با داشتن شرایط مقرر قانونی اطلاق کرده ، به علاوه نسبت به ماده ۴۰۰ قانون آیین دادرسی و کیفرارتش این قانون دارای این مزیت است که ماده ۱۵۲ قانون مجازات عمومی و ماده ۷۵ قانون تعزیرات ، کادر نیروهای مسلح و کارکنان و پرسنل نظامی را ازحیث خیانت به اموال و وجوهی که متعلق به اشخاص بوده ، حسب وظیفه به آن ها سپرده شده باشند ، مشمول عنوان اختلاس دانسته و از این حیث اشخاص مذکور را قابل مجازات دانسته است ، درادامه در سال ۱۳۶۷ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری برای تشدید مبارزه با اختلاس به تصویب رسید .

با عنایت به قوانین کیفری قبل و بعد از انقلاب ، روشن شد که از هنگام شروع به تدوین قانون کیفری ایران و حکومت قانون مدون در این کشور تاکنون عمل اختلاس جرم تلقی گردیده ، مرتکبین به مجازات مقرر ، محکوم می‌گردیده اند .

 

ب) حقوق عراق

باب ششم قانون عقوبات عراق، مصوب ۱۹۶۹، با عنوان ((الجرائمالمخلهبواجباتالوظیفه )) ، از ماده ۳۰۷ تا ماده ۳۴۱ ، به جرایمی چون رشوه ، اختلاس، تصرف غیر قانونی در اموال دولتی و اضرار به اموال دولتی ، اختصاص دارد. در ماده ۳۱۵ قانون عقوبات عراق که ، جرم اختلاس، اینچنین تعریف شده است: « هر شخص موظف یا متعهد به خدمات عمومی، مال، متاع و اوراقی را که مثبت حقی برای غیر است، اختلاس و یا مخفی کند، به مجازات حبس محکوم می شود.»

این تعریف مختصر از اختلاس در قانون عقوبات عراق، از شفافیت کافی برخوردار نیست و شباهت چندانی با اصول و قواعد جرم انگاری ندارد.در این ماده، همان طور که ملاحظه می گردد هیچ اشاره ای به عنصر مادی و رفتار مجرمانه لازم برای تحقق جرم اختلاس نشده است. همچنین هیچ اشاره ای نیز به عنصر معنوی لازم برای این جرم نشده است و از این جهت قابل انتقاد می باشد.

 

 

گفتار دوم: رکن مادی

نیت و افکار افراد، هرچقدر هم که سوء و مضر برای دیگران و حتی کلیت جامعه باشد، از حیث حقوق کیفری ، جرم و قابل مجازات نیست.[۳]در نظام‌های جزایی کنونی، کسی را فقط به خاطر اندیشه مجرمانه ـ اگر با عمل و واکنشی توأم نباشد ـ مجازات نمی‌کنند، هرچند که در گذشته، افراد را با بهره گرفتن از انواع شکنجه‌های جسمانی و روانی وادار به بیان عقاید پنهانی خود می‌کردند و اگر این عقاید، مخالف و معارض اصول و نظرهای حکومت‌ها (به طور اخص کلیساها در دوران قرون وسطی) تلقی می‌شد، صاحب آن را به سختی مجازات می‌کردند. نمونه بارز و شگفت‌آوری که در موارد فوق وجود دارد، اعترافاتی بود که در ضمن آن زنان ساحره و جادوگر، خود را معاون و دستیار شیطان معرفی می‌کردند و چه بسا به علّت این اعترافات بر سر چوبه‌های دار، زنده زنده می‌سوختند.[۴] ‏ لذا عنصر مادی، صرف اندیشه و قصد مجرمانه نیست و می توان آن را تظاهر خارجی عملی ناشی از قصد مجرمانه ( اراده جهت یافته به مقاصد نهی شده در حقوق جزا) یا خطای جزایی (تقصیر کیفری) توسط فاعل جرم دانست.[۵]

در جرم اختلاس نیز عنصر مادی ، عمدتا، تصاحب و برداشت ، با لحاظ سایر شرایطی که در ماده ۵ قانون تشدید بیان شده است، می­باشد . به عبارت دیگر،  مرتکب نباید نسبت به مال و یا اشیاء دیگری که به حسب وظیفه به او سپرده شده خیانت کند ،لذا صرف قصد موجب تعقیب کیفری نیست وعمل ارتکابی است که عنوان جرم دارد . با مقایسه ماده پنج قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری با ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی ملاحظه می‌شود که مقنن در جرم اختلاس دو خصوصیت «مامور دولت» و «برحسب وظیفه» را به جرم خیانت در امانت به مفهوم اخص اضافه نموده است[۶]. به عبارت دیگر یکی از فروض جرم خیانت در امانت به معنای اخص ، جرم اختلاس می‌باشد که اختلاف آن با خیانت در امانت آن است که مرتکب آن مامور دولت بوده ، نسبت به اموال متعلق به دولت یا اموالی که از طرف اشخاص نزد دولت به امانت گذاشته شده ، به حسب شغل یا ماموریت نزد وی میباشد ، مرتکب خیانت می‌شود[۷].

 

الف) رفتار مرتکب

در گفتار نخست، بخش مربوط به واژه شناسی ،در خصوص تصاحب و ارتباط آن با برداشت، توضیحات مبسوطی ارائه گردید.لذا جهت پرهیز از تکرار مباحث به ذکر این نکات در خصوص رفتار مرتکب بسنده می کنیم که همان طور که از توضیحات پیشین مشخص شد، برای تحقق جرم اختلاس، باید رفتار مرتکب، فعل مثبت مادی باشد و جرم اختلاس با ترک فعل محقق نمی شود. واژه برداشت و تصاحب، مفید این معنا است و نمی توان تصور کرد که برداشت و تصاحب از طریق ترک فعل محقق گردد.اما اتلاف عمدی که در تبصره یک ماده ۵ در حکم اختلاس دانسته شده است ، با ترک فعل نیز قابل تحقق است و در صورت جمع سایر شرایط مذکور در ماده ۵ قانون تشدید،همچون اختلاس، قابل مجازات خواهد بود.

 

 

 

ب) سمت مرتکب

مرتکب جرم اختلاس می‏بایست از کارمندان و کارکنان دولت و یا مأموران به خدمت عمومی باشند. مستخدم رسمی کسی است که به موجب حکم رسمی در یکی از پستهای سازمانی وزارتخانه‏ها یا مؤسسات دولتی مشمول قانون استخدام کشوری شده باشد. کارمندان و یا کارکنان به ترتیب مقرر در قانون عبارتند از:

ـ کارمندان و کارکنان ادارات دولتی یا وابسته به دولت ـ کارمندان و کارکنان سازمانها یا شوراها یا شهرداریها ـ کارمندان و کارکنان مؤسسات دولتی یا وابسته به دولت ـ کارمندان و کارکنان شرکتهای دولتی یا وابسته به دولت ـ کارمندان و کارکنان نهادهای انقلابی نظیر کارکنان نهاد ریاست جمهوری ـ کارمندان و کارکنان دیوان محاسبات عمومی ـ کارمندان و کارکنان مؤسساتی که با کمک مستمر دولت اداره می‏شوند نظیر کارمندان و کارکنان سازمان بازنشستگی کشوری ـ دارندگان پایه قضایی ـ کارمندان و کارکنان قوای سه گانه مقننه، مجریه و قضاییه. در سمت مرتکب توجه به دو نکته ذیل حائز اهمیت می‏باشد.

نکته اوّل:چنانکه می‏دانیم کارکنان قوه قضاییه یا از اجزایی هستند که به عنوان قضات مشغول انجام وظیفه هستند و یا از اجزای اداری محاکم می‏باشند. کارکنان قوه مقننه نیز دارای دو ماهیّت کاملاً متفاوت می‏باشند، زیرا کارکنان این قوه نیز متشکل از نمایندگان ملت (اجزاء فنی) و اجزاء اداری نظیر کارکنان ثابت مجلس شورای اسلامی می‏باشند، بدیهی است اگر وجوه عمومی در اختیار هر یک از کارکنان فوق قرار گیرد و موظف به نگهداری آن باشند، ولی به نفع خود یا دیگری تصاحب کنند، می‏توان آنها را به عنوان «مختلس» تحت تعقیب و مجازات قرار داد.

نکته دوم :مقنن اعمال کارمند و مأموران نیروهای مسلّح را در صورتی که وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا سهام و اسناد یا… را به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید، مشمول ماده ۵ قانون تشدید مجازات جرایم ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری نموده، در حالی که همین مقررات در قانون مجازات جرایم نیروهای مسلّح جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۸/۵/۱۳۷۱ پیش بینی شده است. به موجب مقررات ماده ۹۴ قانون فوق الاشعار:

(( هر نظامی وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا اسناد و اشیاء و لوازمی را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده است به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید مختلس محسوب و حسب مورد به مجازات زیر محکوم می‏شود:

۱ـ هرگاه میزان اختلاس از حیث وجه یا بها تا پانصد هزار ریال باشد به یک تا سه سال حبس و تنزیل یک درجه یا یک رتبه

۲ـ در صورتی که از این مبلغ بیشتر باشد به حبس از سه تا پانزده سال و اخراج از نیروهای مسلّح محکوم می‏گردد

تبصره یک ـ در هر مورد علاوه بر ردّ وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی دو برابر آن محکوم می‏گردد. ))

بنابراین با توجه به این که دادگاه‏های نظامی به جرایم مربوط به وظایف خاص نظامی و انتظامی کلیه پرسنل ارتش، سپاه پاسداران، وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلّح و سازمانهای وابسته به آن و اعضای بسیج سپاه و غیره رسیدگی می‏ نمایند، لذا ذکر عبارت «همچنین نیروهای مسلّح» مندرج در ماده ۵ قانون تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام، سالبه به انتفاء موضوع است و عملاً قابلیت اجرا ندارد.[۸] به هر صورت مرتکب جرم اختلاس باید از کارمندان و کارکنان مذکور در ماده ۵ قانون تشدید باشد. بنابراین کارمندان شرکتهای خصوصی که در اموال شرکت مرتکب خیانت می‏شوند یا اشخاص عادی که به دلایلی اموال دولتی در اختیارشان قرار می‏گیرد و آنها را تصاحب می‏کنند از شمول این ماده خارج می‏باشند.

در تحقق اختلاس، خائن به سبب انجام وظیفه و سمتی که دارد مالی را که بر حسب وظیفه و بر اساس شرح وظایف و روش جاری معمول در ادارات و مؤسسات مأمور به خدمات عمومی به او سپرده و تحویل شده است تصاحب می‏نماید. لذا سپرده شدن مال و وجود وظیفه و سمت مرتکب از اجزاء اصلی عنصر مادی جرم اختلاس محسوب می‏شود و مناط اعتبار اختلاس و فارق آن از ربودن و خیانت در امانت همانا وظیفه و سمت مرتکب جرم است.

باید توجّه داشت که ادارات دولتی و کارکنان آن که مظهر قدرت حاکمه دولت هستند در مقابل مؤسات مأمور به خدمات عمومی و اعضای آن از نظر تشکیلات و سازمان و بودجه و نحوه استخدام یکسان نیستند.

کارمندان دولت افرادی هستند که طبق قانون استخدام کشوری با داشتن شرایط خاص به استخدام دولت در می‏آیند و از بودجه عمومی کشور استفاده می‏کنند و دارای سمت و عناوین رسمی سازمانی هستند در حالی که مؤسسات عمومی که مأموریت انجام کارهای عام المنفعه عمومی را به عهده دارند مانند شهرداری ­ها و سایر نهادها از نظر استخدامی و بودجه و تشکیلات به نحو خاصی اداره می‏شوند، اما اقدام آنها در انجام وظایف محوله نسبت به اموال سپرده شده به علت اعتماد عمومی به آنها در صورت تحقق خیانت، اختلاس شناخته می‏شود.

از نقطه نظر تطبیقی نیز قانونگذار عراق ، سمت مرتکب از جهت کارمند دولت بودن را یکی از ارکان اصلی جرم اختلاس می‏داند. یکی از حقوقدانان عراق درباره ارکان جرم اختلاس می‏گوید:

((جرم اختلاس بر پنج رکن استوار است: ۱ ـ صفت مرتکب ۲ ـ عمل اختلاس ۳ ـ نوع اشیاء اختلاس شده ۴ ـ تسلیم این اشیاء به جانی به سبب وظیفه ۵ ـ قصد بزهکاری. ))[۹]

بنابراین در حقوق عراق نیز، لازم است مختلس، کارمند عمومی دولت یا کسی که در حکم کارمند عمومی است باشد. و این افراد شامل کارمندان دولت مرکزی و محلی و همچنین اعضای مجالس و افراد نیروهای مسلّح و هر کسی که یک کار معین حکومتی به او سپرده شده است، می‏باشند و همچنین افرادی که در خدمات عمومی مشغول به کار می‏باشند.[۱۰]

 

ج) موضوع جرم

یکی دیگر از عناصر رکن مادی جرم اختلاس، مال موضوع اختلاس می‏باشد که شامل وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا سهام و اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلّق به هر یک از سازمانها و موسسات و یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به کارمند دولت سپرده شده است، می‏باشد.

بنابراین، متعلّق جرم اختلاس، (( حق مالکیت)) محسوب می‏شود که حسب مورد ممکن است به دولت یا اشخاص تعلّق داشته باشد و مختلس با ارتکاب جرم، به این حق، تعدی و تجاوز می‏کند و حرمت مالکیت غیر را که به موجب قانون محترم و معتبر شناخته شده زیر پا می‏گذارد. چنانکه گفته شد موضوع این جرم، بر اساس تعریفی که به عمل آمده (( مال )) است که در متن ماده ۵ قانون تشدید، از آن به (( وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا سهام یا اسناد و اوراق بهادار و یا سایر اموال )) تعبیر شده است.از نقطه نظر تطبیقی نیز، در حقوق عراق ، متعلق جرم اختلاس، اموال و متاع و اوراقی است که مثبت حقی برای دیگران باشد و از این رو مشابهت زیادی با قانون ایران دارد.

لفظ مال ، معانی گسترده ای دارد.به طور ساده، مال را چیزی دانسته اند که قابل داد و ستد باشد و از نظر اقتصادی، ارزش مبادله را داشته باشد.[۱۱]

همچنین در حقوق عراق نیز به چیزی مال می‏گویند که دارای دو شرط اساسی باشد:

۱-  مفید باشد و نیازی را برآورد خواه آن نیاز مادی باشد یا معنوی.

• قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملت معین باشد.[۱۲]

 

۱- اموال منقول

اموال منقول اموالی هستند که نقل آن از مکانی به مکانی دیگر، ممکن باشد.[۱۳] در اینکه متعلق جرم اختلاس شامل اموال منقول می شود،چه در حقوق ایران و چه در حقوق عراق ، تردیدی وجود ندارد.اشاره به اوراق و متاع در ماده ۳۱۵ قانون عقوبات عراق و همچنین وجوه و اسناد در ماده ۵ قانون تشدید، موید این نظر است. همان طور که از ماده ۵ قانون تشدید در ایران و ماده ۳۱۵ قانون عقوبات عراق بر می آید، موضوع اختلاس مالی است که در حیازت ناقص کارمند دولت به حکم وظیفه‏اش می‏باشد و مقصود از مال هر چیزی است که صلاحیت داشته باشد تا محلی برای حقی از حقوق قرار گیرد . بنابراین وقتی موضوع جرم اختلاس مال باشد دیگر ممکن نیست انسان به عنوان موضوع جرم اختلاس مطرح گردد.قیمت مال اختلاس شده، از حیث تحقق و عدم تحقق جرم ،  اهمیتی نداردو فرقی بین اموالی که دارای قیمت مادی بالایی می‏باشند و اموالی که دارای قیمت مادی پائین می‏باشند، وجود ندارد. بلکه اصلاً لازم نیست تا برای مال یک قیمت مادی باشد، همین که مال قیمت ادبی یا معنوی صرف هم داشته باشد، برای مال بودن و موضوع جرم اختلاس بودن، کفایت می‏کند. زیرا عبارت ۵ قانون تشدید و ماده ۳۱۵ قانون عقوبات عراق،  با الفاظ عامی ریخته شده است که در مدلول آن هر آنچه که تقویمش به مال ممکن است و هر آنچه که برای آن قیمت ادبی یا اعتباری وجود دارد، داخل می‏شود.

اما نکته ای که در ماده ۳۱۵ قانون عقوبات عراق، از ابهام برخوردار است، بحث حیازت است.در خصوص حیازت ، باید این نکته را ذکر کنیم که برای تحقق جرم اختلاس مشروع بودن حیازت مال موضوع اختلاس لازم نیست، بنابراین این جرم تحقق می‏یابد ولو حیازت مال نسبت به شخص عادی، غیر مشروع باشد. مثلاً کارمندی که مواد مخدر یا اسلحه‏ای که اجازه‏ای در حیازت آن نیست ولی به مقتضای وظیفه‏اش، موظف به نگهداری یا تسلیم یا ضبط آنها در مدت معینی می‏باشد، آنها را اختلاس کند، مرتکب جرم اختلاس شده است. در تحقق این جرم اهمیتی برای مالک مال نیست و مالک می‏تواند دولت یا یکی از اشخاص دیگر باشد . [۱۴]مهم آن است که این اموال به مقتضای وظیفه به مأمور دولت تسلیم شده باشد و هرگاه کارمند دولت مال یکی از افراد را تصاحب کرد، شناخت مالک مال برای تحقق جرم اختلاس، ضرورتی ندارد. چه آن که علت جرم دانستن این عمل، حمایت از مالکیت فرد بر اموالش نمی‏باشد بلکه هدف اصلی این است که این عمل (اختلاس) اطمینان افراد نسبت به دولت را از بین می‏برد.

 

[۱]- اردبیلی، محمد علی، جلد اول، نشر میزان، چاپ پنجم، ص ۱۳۸۲، ص ۱۲۶٫

۱ـ میر محمد صادقی، حسین : پیشین ، صص ۴۷ و ۴۸

[۲] نجفی ابرندآبادی، علی حسین، بادامچی، حسین، تاریخ حقوق کیفری بین النهرین انتشارات سمت، چاپ اول، تهران، ۱۳۸۳، ص ۹۷٫

[۳]- باهری، محمد: حقوق جزای عمومی، تهران: انتشارات رهام، چاپ اول، ۱۳۸۱، ص۱۵۶ـ ۱۵۵

[۴]- صانعی، پرویز: حقوق جزای عمومی، ج۱، تهران: انتشارات گنج دانش، چاپ ششم، ۱۳۷۴، ص۲۵۳

[۵]- نوربها، رضا: زمینه حقوق جزای عمومی، تهران: انتشارات دادآفرین، چاپ هشتم، ۱۳۸۲، ص۱۸۲٫ ‏

[۶]- شامبیاتی، هوشنگ: پیشین، ص ۱۳۳٫

[۷]-میرمحمد صادقی، حسین، جرایم علیه اموال و مالکیت، نشر میزان، چاپ دوم، ۱۳۷۶، ص ۱۶۰٫

[۸]- شامبیاتی، هوشنگ، پیشین، صص ۱۳۳،۱۳۴،۱۳۵٫

[۹]- احمد امین، پیشین، ص ۸۰٫

[۱۰]- رمسیس بهنام، الجرایم المضره بالمصلحه العمومیه، منشأه المعارف، بغداد،۱۹۹۶، ص ۶۸٫

[۱۱]- امامی، حسن، حقوق مدنی، جلد اول، انتشارات اسلامیه،چاپ ۲۳، ۱۳۸۲،ص ۲۶٫

[۱۲]- جندی عبد الملک: الموسوعه الجنائیه، ج ۱، الطبعه الثانیه، دار العلم للجمیع ،بغداد، ص ۴۳۴٫

[۱۳]- امامی، حسن، حقوق مدنی، پیشین، ص ۲۹٫

[۱۴]- عبدالرحمن الجورانی،جریمهاختلاس الاموال العامهفی التشریع والقضاءالعراقی، دراسه مقارنه،بغداد،١٩٧۵،ص۶٧.

۱-۳- مبحث سوم) مفهوم دعوای اضافی

در این قسمت، لازم است مفهوم دعوای اضافی را بیان داریم، باید خاطر نشان کرد که با توجه به عدم تعریف دعوای اضافی در قانون دادرسی مدنی و نحوه چیدمان مواد این قانون، در خصوص مفهوم دعوای اضافی بین حقوقدانان اتفاق نظر وجود ندارد. گذشته از مفهوم دعوای اضافی، به همان دلایلی که بیان کردیم در خصوص مصادیق دعوای اضافی نیز بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد؛ در حقیقت برخی از آن ها مواردی که را تحت عنوان دعوای اضافی بیان می شود؛ ذیل اختیارات اصحاب دعوا در جلسات دادرسی می آورند.

همچنین لازم است بین دعوای اضافی و سایر دعاوی تفکیک به عمل آید. در این میان عمده ترین این موارد که دعوای متقابل ودفاعیات موضوع ماده ۱۴۲ می باشند تشریح می گردند. اما قبل از همه این موارد، لازم است نگاهی اجمالی به تاریخچه دعاوی طاری در حقوق ایران داشته باشیم، امر مزبور از این جهت واجد اهمیت است که بر اساس نظر اکثر حقوقدانان دعوای اضافی داخل در دعاوی طاری دانسته شده است و همان احکام و مبانی بر آن مترتب می گردد.

۱-۳-۱- گفتار اول) تاریخچه دعاوی طاری

برای نخستین بار قانون موقت تصرفات در قانون اصول محاکمات حقوقی راجع به محاکم صلحّیه مصوب کمیسیون قوانین عدلیه جوزای ۱۳۰۲ شمسی به اصطلاح دعوای طاری اشاره می نماید ،به موجب این ماده واحد تعدادی از مواد قانون اصول محاکمات اصلاح میگردد : ماده ۴ این قانون بیان میدارد : ( هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای اصلی اقامه شود ، اعم از اینکه از طرف مدعی باشد یا مدعی علیه به عنوان دعوای متقابل یا شخص ثالث و یا دعوای اصلی از یک منشا ناشی شود ، یا مربوط به آن باشد ، راجع به همان صلحیّه  است که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است…)

علاوه براین ماده ی۱۵۹ این قانون ، که صرفا ناظر به دعوای متقابل بوده است نیز نسخ و به تعریف کلیه دعاوی طاری از جمله تقابل  می پردازد، برابر این: ( هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای اصلی اقامه  می شود و با دعوای اصلی ناشی از منشا بوده و مربوط به آن باشد ،اعم ازاینکه از طرف مدعی باشد یا بعنوان دعوای متقابل از طرف مدعی علیه و یا از طرف شخص ثالثی ، راجع به محکمه ای است که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است ، مگر اینکه خارج از صلاحیت ذاتی آن محکمه باشد.)

بعد از آن در ماده ۲۸ قانون اصول محاکمات تجاری و مدنی مصوب ۱۳۱۴ دعوای طاری را چنین تعریف نموده :  ( هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف مدعی یا مدعی علیه یا شخص ثالثی یا از طرف متداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود و  دعوای مزبور با دعوای اصلی ناشی از یک منشا باشد و یا با دعوای اصلی کامل داشته باشد ، در محکمه ای اقامه میشود که دعوای اصلی در انجا اقامه شده است… ) در این قانون برای اولین بار در تعریف دعوای طاری ، از قید ارتباط کامل استفاده شده است.

سپس نص ماده ۲۸ اصول محاکمات تجاری و مدنی در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ در قالب ماده ۲۸ آن قانون تکرار شد . با این تفاوت که ظاهر ماده بر می آید که هر دعوای مطروحه از جانب مدعی ، مدعی علیه یا ثالث در حین رسیدگی دیگر ، طاری می باشد و قید ارتباط کامل یا وحدت منشا موجب رسیدگی در دادگاهی است که دعوای اصلی در آن اقامه شده است یعنی بدون وجود این شرط نیز دعوا کماکان طاری خواهد بود و با این ایراد مواجه است که هر دعوایی که در حین دعوا دیگری اقامه می شود ، دعوای طاری نیست. (مقصودپور، ۱۳۸۹).

همچنین ماده ۲۸ قانون قدیم مقرر می داشت : «هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگری از طرف مدعی یا مدعی علیه یا شخص ثالثی یا از طریق یکی از متداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود ، دعوای طاری نامیده می شود و این دعوا اگر با دعوای اصلی ناشی از یک منشأ باشد و یا با دعوای اصلی ارتباط کامل داشته باشد ، در دادگاهی اقامه می شود که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است ، مگر اینکه دعوای طاری از صلاحیت ذاتی دادگاه خارج باشد . در این صورت ، اگر رسیدگی به دعوای اصلی متوقف بر رسیدگی به دعوای طاری باشد ، دعوای اصلی موقوف می ماند تا دعوای طاری در دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به آن را دارد خاتمه پذیرد . »

در ماده ۱۷ قانون جدید ، دعوای طاری چنین تعریف شده است : « هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف خواهان یا خوانده یا شخص ثالث یا از طرف متداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود ، دعوای طاری نامیده می شود . این دعوا ، اگر با دعوای اصلی مرتبط یا دارای یک منشأ باشد ، در دادگاهی اقامه می شود که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است . »

۱-۳-۲- گفتار دوم) تفکیک از سایر دعاوی

در ابتدا باید دانست که دعوای اضافی هر چند تعریفی از آن در قانون ارائه نشده است، اما با موارد مشابه خود یعنی دعوای متقابل کاملا متفاوت بوده و احکام خاص خود را دارد. همچنین دعوای اضافی با دفاعیات موضوع ماده ۱۴۲ که نه دعوای اضافی می باشند و نه دعوای متقابل، مجزا می باشد.

دعوای متقابل دعوایی فرعی است که در اثناء رسیدگی به دعوای اصلی از جانب خوانده علیه خواهان مطرح می‌گردد و یکی از انواع دعاوی طاری است. (مدنی، ۱۳۷۷).  شرط لازم دعوای متقابل این است که با دعوای اصلی از یک منشأ بوده یا با دعوای اصلی ارتباط کامل داشته باشد. پس هر گاه خوانده به عنوان دفاع در مقابل ادعاء خواهان اظهار نماید که دین یا تعهد او به یکی از طرق قانونی مانند تهاتر یا صلح ساقط شده است دادگاه آن را دفاع تلقی نموده و بدون این­که احتیاج به دادن دادخواستی باشد رسیدگی می‌کند. (متین دفتری، ۱۳۸۸). البته در این خصوص توضیح بیشتری لازم است.

دعوای متقابل شرایطی دارد که تنها در صورت وجود این شرایط می توان آن را اقامه نمود:

۱ - دعوای متقابل بایستی از جانب خوانده اقامه شود.

۲ - دعوای جدید، علیه خواهان اصلی دعوا طرح شود نه علیه خوانده اصلی پس اگر خواهان دعوای جدیدی بر دعوای سابق خود اضافه نماید. دعوای اضافی خواهد بود.

۳- با دعوای اصلی دارای منشأ واحد یا ارتباط کامل بین آن دو باشد. زمانی بین دو دعوا ارتباط کامل وجود دارد که اتخاذ تصمیم در هر یک در دیگری مؤثر باشد.

۴- دعوای متقابل، دادخواست مستقل می‌خواهد

۵- دعوای متقابل فقط در مرحله بدوی امکان پذیر است نه تجدید نظر.

اگر دعوایی شرایط بالا را داشته و نیز از صلاحیت ذاتی دادگاه خارج نباشد یا عدم صلاحیت نسبی داشته باشد در یک دادگاه به هر دو دعوا رسیدگی می‌شود. مگر در صورتی که دعوای اصلی در دادگاه بخش اقامه شده و رسیدگی به دعوای متقابل از صلاحیت دادگاه بخش خارج باشد. با عنایت به توضیحات مذکور تفاوت بین دعوای اضافی و دعوای متقابل روشن می گردد. دعوای اضافی دعوایی است که خواهان آن را به طور مستقل افزون بر دعوای قبلی خود اقامه می نماید. اما دعوای تقابل دعوایی است که فقط از سوی خوانده و در تقابل دعوای خواهان اصلی اقامه می گردد. بنابراین فرض اقامه دعوای اضافی از سوی خوانده امری محال و غیر ممکن است.

همچنین لازم است بدانیم که دعوای اضافی با دفاعیات موضوع ماده ۱۴۲ نیز متفاوت می باشد. در شناخت دعوای طاری از دفاع ماهوی در حقوق ایران معیار چندانی وجود ندارد؛ در این خصوص بین دادگاه ها اختلاف نظر جدی وجود داشته و به نظر می رسد یکی از مشکلات جدی رویه ی قضایی می باشد و دلیل اصلی این امر عدم وجود معیار مشخص و روشن جهت تشخیص دعوای طاری از دفاع ماهوی در قانون آیین دادرسی فعلی میباشد. ( بدریان، ۱۳۹۱).

در مقام تحلیل دقیق تر موضوع میتوان گفت : به موجب ماده ۱۸ ق.آ.د.م : عنوان احتساب تهاتر یا هر اظهاری که دفاع محسوب شود، دعوای طاری نبود مشمول ماده ۱۷ نخواهد بود و برابر ماده ۱۴۲ همین قانون : ( دعوای متقابل به موجب دادخواست اقامه میشود، لیکن دعاوی تهاتر، صلح، فسخ ، رّد خواسته و امثال آن که برای دغاع از دعوای اصلی اظهار می شود، دعوای متقابل محسوب نمیشود و نیاز به تقدیم دادخواست جداگانه ندارد).

مطابق ماده مذکور هرگونه اظهار در مقام دفاع مطرح و در ماهیت نیز دفاع محسوب شود؛ دعوای طاری نخواهد نبود این مطلب به مناسبت ماده دیگر در ماده ۱۴۲ قانون نیز بیان شده است . در این خصوص باید گفت این اظهار نه تنها عنوان دعوای طاری ندارد بلکه به طور کلی فاقد عنوان دعواست و اساسا طرح آن در مقام دفاع دعوا محسوب نمیشود. به عنوان مثال اگر در مقام دفاع رجوع از هبه مطرح شود این امر دعوا نیست هر چند دعوایی ایست که باید از طرف اظهارکننده ثابت شود. همین طور است در فرض که اقامه معامله مطرح شود در سایر مواردی که اظهار شخص دفاع محسوب شود دادگاه مجاز نخواهد بود استماع اظهار را به تقدیم دادخواست موکول کند ( مهاجری، ۱۳۸۸).

به نظر می رسد به عنوان یک دیدگاه نهایی باید گفت این ادعاها تحت دو حالت می توانند مطرح شوند: حالت اول این است که صرفا یک دفاع ساده محسوب شوند و احراز آن ها نیاز به رسیدگی قضایی نداشته باشد مثل موردی که ادعای تهاتر مستند به اسناد غیر قابل انکار یا مورد قبول خوانده باشد. (شمس،۱۳۸۶).

که در این صورت دادگاه بدون ورود در ماهیت امر و بدون نیاز به رسیدگی قضایی حکم به تهاتر می کند و در واقع در این حالت تهاتر قبلا با وجود شرایط رخ داده است و دادگاه صرفاً آن را اعلام می کند و طرح این نوع ادعا در دادگاه تجدیدنظر ادعایی جدید نخواهد بود. اما حالت دوم مربوط به موردی است که رسیدگی به آن ادعا و احراز آن نیاز به رسیدگی قضایی داشته باشد که در این صورت دفاعی صرف نخواهد بود و مشمول ادعای جدید قرار می گیرد. برای مثال در حالتی که خوانده ادعای تهاتر کند ولی مستند به اسناد غیر قابل انکار نباشد یا این که در مورد اصل دین، میزان آن و … بین طرفین اختلاف باشد که در این صورت احراز این شرایط نیاز به رسیدگی قضایی در ماهیت امر دارد (شمس، ۱۳۸۶ و مقصود پور، ۱۳۸۹).

۱-۳-۳- گفتارسوم)تبیین جایگاه دعوای اضافی در حقوق ایران

قبلا اشاره نمودیم که دعوای اضافی در قانون آیین دادرسی تعریف نشده و به همین جهت در این خصوص اختلاف نظر و ابهامات فراوانی وجود دارد. به عنوان یک قاعده جهانی هر یک از اصحاب دعوا حق دارد با اثبات علت موجه؛ ادعاها یا دفاعیات خود را تصحیح کند؛ مشروط بر این که بلافاصله این تغییرات به طرف مقابل ابلاغ شود؛ و در موقعی صورت گیرد که باعث تأخیر نامتعارف دادرسی یا از جهاتی دیگر موجب بی عدالتی نشود ( پور استاد، ۱۳۸۷).

به همین جهت امروزه در بسیاری از کشورهای دنیا، به خواهان اجازه می دهند که بعد از تقدیم دادخواست و اقامه دعوی، در صورت نیاز مبادرت به تصحیح یا تغییر و تکمیل ادعاهای قبلی و اصلی خود بنماید.در حقوق فرانسه، از این اختیار تحت عنوان دعوای اضافی یاد شده که ماده ۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی جدید این کشور آن را به صراحت یکی از دعاوی طاری شناخته است. مواد ۱۲۴ قانون مرافعات مدنی و تجاری مصر و ۱۱۵ قانون اصول محاکمات مدنی اردن و ۳۱ قانون اصول محاکمات مدنی لبنان هم با عنوان دعاوی اضافی«الطلبات الاضافیه»چنین اختیاراتی را برای خواهان پیش‌بینی نموده‌اند[۱].همچنین، قاعده پانزدهم از مجموعه قواعد فدرال دارسی مدنی آمریکا نیز، به تصحیح و تکمیل ادعاهای قبلی اختصاص پیدا کرده است. (مولودی، ۱۳۸۱).

در مورد مبنای دعوای اضافی در حقوق ما، اختلاف نظر وجود دارد، برخی از حقوقدانان ماده ۹۸ را مستند دعوای اضافی؛ دانسته اند؛ در حالی که به اعتقاد برخی دیگر این عقیده درست نیست و ماده ۱۷ قانون آیین دادرسی، مصداقی از دعوای اضافی است. لازم است در این راستا پیشینه تاریخی این دعوا را بررسی نمائیم.

‌ماده ۲۳۸ قانون اصول محاکمات حقوقی مقرر می داشت؛ مدعی می‌تواند تقاضای اولی خود را که در عرضحال تصریح کرده کم و کسر کند؛ ولی به هیچ وجه نمی‌تواند آن را زاید کند یا ماهیت‌ادعای خود را تغییر دهد ویا کلیتاً تقاضایی بکند که از عرضحال او مستقیماً مفهوم و حاصل نیست.‌ و بر اساس ماده ۲۳۹ همان قانون موارد مفصله تغییر ماهیت ادعاء یا تقاضا حساب نمی‌شود. ۱ـ وقتی که مدعی موضوع ادعای خود را واضح‌تر معین و محدود می‌کند. ۲ـ وقتی که مدعی اجرت‌المثل و خسارت خود را معین و علاوه می‌کند. ۳ـ  در صورت نقد یا فروش اموال مدعی که مشارالیه قیمت آن را از مدعی‌علیه می‌خواهد. ‌ماده ۲۴۰ نیز مقرر می داشت؛ در صورتی که مدعی بخواهد تغییر در ماهیت تقاضای خود بدهد باید مراتب را کتباً در همان جلسه به محکمه اظهار کند.

به دنبال آن؛ ماده ۲۳۸ قانون موقت تصرفات در قانون اصول محاکمات ۱۳۰۲ تصریح می کرد: مدعی می‌تواند تقاضای اولی خود را که در عرضحال تصریح کرده است کم وکسر کند و نیز می‌تواند آن را زیاد کند یا ماهیت ادعای خود را‌تغییر دهد یا تقاضایی کند که از عرضحال او مستقیماً مفهوم و حاصل نیست مشروط بر این که مدرک این دعاوی همان مدرک ادعای اولی باشد در این‌صورت باید تقاضای خود را کتباً به محکمه بدهد و مدعی‌علیه هرگاه برای جواب حاضر نباشد می‌تواند استمهال کند.

در قانون آیین دادرسی سال ۱۳۱۸؛ به موجب ماده ۱۱۷ این قانون مقرر شده بود؛ مدعی می‌تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده است زیاد کند و یا نحوه دعوی یا خواسته و یا درخواست خود را تغییر‌دهد مشروط بر اینکه منشأ آن همان منشأ دعوای اولی و مربوط به آن باشد.تغییر درخواست یا زیاد کردن خواسته و تغییر آن در دعوی عادی در لایحه‌پاسخنامه مدعی و در دعاوی اختصاری در جلسه اول دادرسی به عمل می‌آید و نیز مدعی می‌تواند در تمام مراحل دادرسی خواسته خود را کم کند.

این ماده با اندک تغییراتی در ماده ۹۸ قانون جدید مقرر کرد؛ خواهان می تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده در تمام مراحل دادرسی کم کند ولی افزودن آن یا تغییر نحوه دعوا یا خواسته یا درخواست در صورتی ممکن است که با دعوای طرح شده مربوط بوده و منشا واحدی داشته باشد و تا پایان اولین جلسه آن را به دادگاه اعلام کرده باشد.

در خصوص ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی اختلاف نظر وجود دارد؛ برخی از بزرگان آن را در مبحث تعیین خواسته ( بهشتی و مردانی، ۱۳۸۶)، برخی دیگر در ذیل اختیارات خواهان درجلسه دادرسی بحث کرده اند (مدنی، ۱۳۷۷ و ابهری، ۱۳۸۷). بعضی دیگر از حقوقدانان نیز در ضمن دعاوی طاری و به عنوان دعوای اضافی مورد بررسی قرار داده اند ( متین دفتری، ۱۳۸۹ و مولودی، ۱۳۸۱ و بدریان، ۱۳۷۴).

در این راستا  به عقیده بعضی از حقوقدانان، میان عنوان فصول و مطالب آن در قانون آیین دادرسی رابطه منطقی وجود ندارد، برای مثال در مبحث امور اتفاقی برخی از مواردی که یقینا جزء امور اتفاقی هستند؛ مطرح نشده اند؛  و بر همین اساس آوردن دعوای اضافی ذیل اختیارات اصحاب دعوا در جلسات دادرسی قابل انتقاد به نظر می رسد (مولودی، ۱۳۸۱). این دیدگاه مورد اعتراض برخی دیگر از حقودانان واقع شده و گفته شده است که ماده ۹۸ را ذیل جلسات دادرسی هم می توان مطرح نمود (مقصود پور، ۱۳۸۹). در تحلیل این قسمت می توان گفت که به نظر می رسد عقیده مزبور صحیح نباشد و ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی مدنی همان طور که خواهد آمد دقیقا دعوای اضافی در حقوق ما را بیان می دارد، البته ماده ۹۸ تنها مورد دعوای اضافی نیست، بلکه موارد دیگری ر ا هم می توان در این خصوص یافت که در ادامه شرح آن خواهد آمد.

۱-۳-۴- گفتار چهارم) تعریف دعوای اضافی

۱-۳-۴-۱- بند اول) در لغت

دعوای اضافی در لغت، به معنای بیشتر بودن، زیادی، افزونی، آمده است ( دهخدا،۱۳۷۲). همچنین دعوایی دانسته شده است که از طرف خواهان اقامه می شود (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸). در جای دیگر به عملی تکمیلی که امکان زمینه واقع شدن برای تعدیل و تصحیح عمل پیشین دانسته شده است، اضافی گویند (انصاری، ۱۳۸۴).

۱-۳-۴-۲- بند دوم) در اصطلاح حقوقی

دعوای اضافی در بین حقوقدانان به گونه های مختلفی تعریف شده است: عبارت است از هر تغییری که مدعی در دعوای اصلی خود می دهد؛ اعم از این که آن را محدود کند یا بر آن بیفزاید؛ البته مراد هر گونه افزایش نیست، منظور اضافه ای است که با اصل دعوای مدعی از یک منشأ و با آن مربوط باشد؛ اگر غیر از این باشد با یکی از اصول دادرسی تعارض پیدا می کند و آن اصلی است  که دعاوی را که منشأ و مبنای آن مختلف است نمی توان به موجب یک دادخواست اقامه نمود؛ مگر دادگاه بتواند ضمن یک دادرسی به همه آن ها رسیدگی نماید ( متین دفتری، ۱۳۸۹). تعریف مزبور از آن جایی که هر دو عامل وحدت منشأ و عنصر ارتباط را در خصوص دعوای اضافی لازم دانسته است، قابل انتقاد به نظر می رسد.

در جای دیگر آمده است. « دعوایی که خواهان در اثنای رسیدگی برای تصحیح، تکمیل یا تغییر دعوای اصلی خود اقامه می نماید» (مولودی، ۱۳۸۱). البته همان طور که مشهود است تعریف مزبور بسیار کلی  و مبهم است و تشریح امر را بیان نکرده است.  برخی دیگر از حقوقدانان گفته اند: به دعوایی گفته می شود که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر به علت ارتباط با آن، ازطرف خواهان … اقامه می شود و خواسته ای متفاوت از دعوای اصلی داشته باشد و باید در قالب دادخواست اقامه شود )صدرزاده افشار،۱۳۸۰).

زیرا تبادر، عدم صحت سلب و جدایی احکام اقتضا می کند؛ افزایش خواسته در تغییر دعوا منصرف به تغییر و تکمیلی شود که نوعی وحدت و یگانگی با خواسته دعوا داشته باشد ولی دعوای اضافی ناظر به موضوعی شود که خواهان خواسته ای جداگانه و مجزا از دعوای اصلی را مطالبه نماید. مانند آنکه خریدار پس از اقامه دعوای اعلام انفساخ عقد بیع علیه فروشنده، دعوای استرداد ثمن را علیه او اقامه می کند یا این که فروشنده بعد از عقد بیع و تحویل مبیع به خریدار متوجه می شود که در معامله دچار غبن فاحش شده است؛ بنابراین، بعد از طرح دعوای اعلام فسخ قرارداد، دادخواستی به خواسته رفع ید از ملک را می دهد.

 در بیانی دیگر نیز آمده است: این دعوا از جهت کلمه ای اضافی دارای دو معنای عام و خاص است. معنای عام آن شامل هرگونه تغییر در ارکان اساسی دعوا، خواسته و یا علت دعوا است که در حقیقت تحت عنوان تغییرات دعوا شناخته می شود. در معنای اصطلاحی به دعوایی اطلاق می شود که خواهان خواسته  جدیدی را با تقدیم دادخواست به دعوای اصلی نظر به ارتباطی که با آن دارد ضمیمه می کند ( امامی و دریایی و کربلائی، ۱۳۹۲).

به نظر می رسد با عنایت به ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی که مقرر می دارد :

 خواهان می تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده در تمام مراحل دادرسی کم کند ولی افزودن آن یا تغییر نحوه دعوا یا خواسته یا درخواست در صورتی ممکن است که با دعوای طرح شده مربوط بوده و منشا واحدی داشته باشد و تا پایان اولین جلسه آن را به دادگاه اعلام کرده باشد. دعوای اضافی، «اختیاری است که خواهان یک دعوا برای افزودن بر قلمروء دادرسی به شرط وجود عنصر ارتباط یا وحدت منشأ، تا پایان اولین جلسه دادرسی دارا می باشد».

[۱] . ماده ۳۱ قانون اصول محاکمات مدنی لبنان مقرر می دارد: للمدعی أن یتقدم بطلبات طارئه ترمی إلى تصحیح الطلب الأصلی أو إکماله أو تعدیل موضوعه أو سببه.