برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید. |
یافته های حاصل از پرسشنامه نشان می دهد که معلمان متوسطه به وضوح دریافته اند که رفتار اخلاقی بعنوان یک عامل مهم در رشد شهروندان خوب، محسوب می شود. معلمان همچنین یک دغدغۀ بزرگی را بیان می کنند و آن عبارتست از اینکه چگونه مواد مخدر و الکل بواسطه الگوسازی منفی دانش آموزان، رشد مهارت شهروندی آنها را تحت تأثیر قرار داده است. سرانجام اینکه بیشتر معلمان در توافق با مفاهیمی دربارۀ آنچه شهروندی خوب ایجاب می کند، بودند و به استثنای برخی تفاوتهای جنسی[۳۸۰] روی گزینه های خاصی در پرسشنامه، هیچ الگو یا ساختار تئوریکی یافت نشد که نشان دهنده تفاوتهای عمده بین خرده گروه ها[۳۸۱] (گروه های فرعی) باشد.
مهارتهای اجتماعی مهارتهایی هستند که به دانش آموزان کمک می کند تا بر روی یادگیری:
مزایای ترکیب مهارتهای اجتماعی در داخل برنامه های درسی
وقتی مطالب و موضوعات درسی با زندگی واقعی دانش آموزان مرتبط باشد آنها علاقه و انگیزه بیشتری برای یادگیری موضوعات درسی نشان می دهند.
ترکیب مهارتهای اجتماعی در داخل برنامه درسی مدرسه از قبیل:
یک بخش اساسی در ایجاد محیط یادگیری مدنی[۳۸۸] و سالم، به منظور افزایش توانایی های شخصی دانش آموزان و به چالش کشاندن موانع موفقیت تحصیلی می باشد (همان منبع، ص ۷).
یک ویژگی منحصر به فرد این برنامه گردش علمی هفتگی[۳۹۴] جهت کمک به عملیاتی شدن آموزش می باشد. بدین ترتیب دانش آموزان آموزشهایی را در اردوگاههای محلی در زمینه هایی مانند نگهداری، شاخه زنی و کاشتن بوته ها[۳۹۵]؛ محوطه سازی[۳۹۶]؛ کاربرد ابزار؛ ساختمان سازی و خانه داری[۳۹۷] دریافت می کنند. گردش علمی بعد عملی اجرای برنامه است که موجب روشن شدن نقاط قوت و نقاط ضعف هر یک از دانش آموزان می شود. موفقیت در دنیای کار به طور قابل ملاحظه ای به شایستگی و توانایی در مهارتهای زندگی روزانه وابسته است (ریوی[۳۹۸]، ۱۹۷۸).
خلاصه این که برنامه مذکور در پی آن است که دانش آموزان را از طریق تجهیز به مهارتهای زندگی و شغلی برای زندگی در خارج از محیط مدرسه آماده کند. در برنامه درسی کلیه ایالت های آمریکا مفاهیم زیر در زمینه آموزش مهارتهای زندگی برای افزایش موفقیت شغلی آینده به دانش آموزان ارائه می شود:
منابع فارسی:
we r,J,(2009), Self-efficacy and acaedemic achivement in australian high
school seudents. The mediatiny effects of academic aspions and
delinquency.Journal of Adslescence ,vol 32(4),pp 717-817.
Chang, B.G & Solomon, J, (2010), Stereotype threat test Anxiety, and 5)
specific self-efficacy as predictors of promothion Exam
performance.Group& Organization management. Vol. 35, PP. 77-107.
6)Elizabeth. M,( ٢٠٠۶), What AreExtracurricular Activities. www.wisGgeek.org
7) Guest A,( ٢٠٠٩), Aschoolevel Analaysis of Adolescent ExtracuricularActivities delinquencyand depratyion. Journal of youth .
8) Lilian, K.Y,(2012),Astudy of the attitu de,self-efficacy,Effort andadademic achivement students towards research mothods andstatistics.Journal. Educational.studies.Vol(1), pp154-183.
9) Lopez, F.G, Lent, R.W, Brown, S.D & Gore, P. A. Jr, (1997), Role of social-cognitive expectations in high school students mathematics-related interest and performance. Journal of Counseling Psychology, 44, 44-52
10) Pintrich, P. R & De Groot, E. V, (1990), Motivational and self-regulated learning components of classroom academic performance. Journal of Educational Psychology, 82, 33-40.
11) Yazici, H, Seyis, S & Altun, F,(2011), Emotional intelligence and selfefficacy beliefs as predictors of academicachievement among high school students. Journal social and behavioral sciences,vol(15),pp2319-2323.
12) Yang, H. J, (2004), Factors affecting student burnout and academic achievement in multiple enrolment programs in Taiwan’s technical-vocational colleges . International Journal of Educational Development,24, 283-301.
13) Zimmerman, B.J,(2008), Invertigatingsehf-reglation and motivatiou historical packground method logical developments and furure propects, Journal research american educational, 45,p166-18.
ضمائم
، شباهت ها و تفاوت های اکراه در دو عنوان جداگانه بررسی می شوند .
اول – شباهتهای اکراه و اضطرار:
۱- مکره و مضطر هر دو تحت فشار، کاری را انجام می دهند.
۲- مکره و مضطر هر دو کاری را با قصد انجام می دهند.
۳- علت انجام کار، حکم عقل به دفع ضرر یا پذیرش ضرر کمتر است؛ مانند کسی که مجبور شود عضوی از اعضایش را قطع کند تا بیماری شدیدتری را تحمل نکند. پس هر دو اراده انجام کاری را دارند و این منافاتی با کراهت یعنی عدم رضای آنها ندارد.[۳۸]
۴- بر طبق نظر برخی از فقها، مکره و مضطر در مرحله اول کراهت دارند و بعد رضایت دارند. ولی به این معنا نیست که کراهت آن دو (به علت دفع ضرر) تبدیل به رضا شود. بلکه کراهت و رضا دو مرحله ای هستند که در طول هم قرار دارند. برای مثال فردی کراهت دارد منزل خود را بفروشد؛ اما اگر مبلغ زیادی به او بدهند رضایت خود را اعلام می کند؛ در این حالت کراهت تبدیل به رضا می شود.[۳۹]
مکره و مضطر، رضای به معنای «طیب نفس معاملی» ندارند؛ اما رضای عقلایی دارند و اگر رضا به معنای طیب نفس، معاملی باشد، باید بسیاری از معاملات، باطل باشند.[۴۰] در نهایت علت عدم نفوذ در معامله مکره، ادله خاصی است که در مورد مضطر وجود ندارد.
5- در هر دو مورد حکم تکلیفی رفع می شود؛ برای مثال مکره و مضطر در شرب خمر یا انعقاد بیع ربوی کار حرامی مرتکب نمی شوند.[۴۱]
۶- در صورت سوء استفاده از اضطرار، معامله اضطراری باید مانند معامله اکراهی غیرنافذ یا باطل (حسب مبانی مورد اختلاف) باشد.
۷- غرض مکره و مضطر، تجارت و منفعت نیست.
۸- اکراه همواره با تهدید خارجی همراه است؛ اضطرار هم گاهی می تواند همراه با تهدید باشد. برای مثال کسی تهدید می کند که مبلغ معینی می خواهد. تهدید شونده برای تهیه آن مبلغ، خانه خود را می فروشد. این مورد، مشمول اضطرار و نه اکراه است. تهدید در این حالت بهطور غیرمستقیم مربوط به معامله می شود.
۹- در هر دو، ضرر ممکن است نسبت به مکره و مضطر یا نزدیکان آنها باشد. در اضطرار مانند اکراه، مصادیق ضرر تنها شامل ضرر جانی و مالی نیست؛ بلکه حیثیت انسان نیز ممکن است در معرض خطر قرار گیرد .
دوم- تفاوتهای اکراه و اضطرار:
۱- اضطرار در موردی است که اجبار، خارجی نباشد؛ یعنی از فعل دیگری نشأت نگیرد. برای مثال، گرسنگی یا تشنگی موجب خوردن مردار شود؛ یا وضعیت خاص خود یا نزدیکان، مثل اوضاع و احوال اقتصادی، طبیعی و یا اجتماعی شخص را وادار به انجام معامله کند. در صورتی که بهخاطر بیماری یکی از نزدیکان، معامله ای انجام شود، یا فردی که دچار حادثه یا سانحه شده، قرارداد گزافی منعقد کند، که در حالت عادی این اشخاص به آن رضایت نمی دادند، مورد اضطرار تحقق می یابد.
بنابراین در اضطرار، انسانی شخص را به انعقاد قرارداد تهدید نمی کند؛ بلکه شخص تصمیم می گیرد که برای رهایی از وضعیت خاص ، دست به کاری زند که در حالت عادی به آن رضایت نمی دهد. اما در اکراه، تهدید از خارج و بهوسیله شخص یا اشخاصی به منظور عقد قرارداد صورت می گیرد.
۲- منشاء معامله مضطر، ضرورت است؛ آن هم ضرورتی که بیش از حد معمولی و متعارف باشد. ضرورتهای عادی معامله را اضطراری نمی کند؛ چون به هر حال اکثر معاملات در حال ضرورت و نیاز انجام می شوند. اما علت معامله مکره، تهدید خارجی است.
۳- داعی مستقیم مکره، رفع فشار؛ اما داعی مستقیم مضطر، به دست آوردن عوض است، هرچند که داعی غیرمستقیم او رفع فشار است.
۴- اکراه، رافع حکم وضعی است؛ در حالی که اضطرار، رافع حکم وضعی نیست. هرچند که حدیث رفع[۴۲] هر دو را به ظاهر شامل می شود؛ اما معامله اضطراری محکوم به بطلان نیست؛ چون در صورت بطلان معامله ناشی از اضطرار، شخص در حالت اضطرار باقی می ماند و این مخالف با امتنان و توسیع بر اشخاص است.[۴۳]
اگر معامله مضطر باطل اعلام گردد، باید بسیاری از معاملات عقلایی نیز باطل اعلام شوند؛ چراکه در زمان حاجت و نیاز انجام می شوند.[۴۴]
برای مثال کسی که برای پرداخت دین خود، مجبور به فروش خانه اش می شود، چنانچه معامله اش را صحیح تلقی نکنیم، در حالت اضطرار باقی می ماند؛ در حالی که در اکراه، رفع حکم وضعی نه تنها موجب مشقت نمی شود، بلکه موجب توسیع بر اشخاص است .
جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت abisho.ir مراجعه نمایید. |
پنج گانه باشد، چنانکه چیزى را دیده و یا شنیده است و خواه بخودى خود صورت شیئى در خیال پیدایش بیابد) مثلاً کسى اتومبیلى را که نزد کمپانى است تصور می کند، سپس میل به داشتن (ملکیت) آن پیدا می نماید و متوجه وسیلۀ آنکه خرید است می گردد. در این هنگام منافع وضررهای خرید اتومبیل را با یکدیگر می سنجد و پس از برترى داشتن منافع آن بر مضارش، اشتیاق به ایجاد ملکیت اتومبیل پیدا می گردد. این اشتیاق به ایجاد را رضا گویند.[۱۴]
پس از به وجود آمدن رضا طرف معامله مشتاق به انجام دادن آن عمل حقوقی گردیده و به دنبال راهی می گردد که آن رضایت درونی را با اظهار بیرونی آن به اطلاع طرف دیگر معامله رسانده و او را نیز از عدم وجود مانع برای انعقاد معامله آگاه کند و به تناسب حال ممکن است او را شفاهاً، کتباً، بوسیله اشاره و یا مستقیم و غیر مستقیم آگاه کرده و قصد خود را نیز به این شکل آشکار سازد.
۲٫۲٫۱٫۲ـ اهلیت طرفین
اهلیت به معنی عام عبارت است از صلاحیت شخص برای دارا شدن و اجرای حق و تکلیف. در این معنی اهلیت کامل مورد نظر است، اما گاهی از این کلمه فقط توانایی دارا شدن حق یا اجرای آن اراده می شود و این اهلیت به معنای خاص است. شایان ذکر است که چون اهلیت اجرای حق از نظر اعمال آن در نوشته های حقوقی غلبه دارد هنگامی که اهلیت به طور مطلق اراده می شود، منظور اهلیت اجرای حق است.[۱۵]
در قانون مدنی هم اهلیت بیشتر به همین معنی به کار رفته است، به ویژه در مواد ۱۹۰ و ۲۱۰ تا ۲۱۷ و مواد دیگری که درآنها اهلیت به عنوان یکی از شرایط اساسی معامله ذکر شده است، همین مفهوم مورد نظر قانون گذار بوده است.[۱۶]
بر همین اساس قابلیت اجرای حق را اهلیت استیفاء می نامند، قانونگذار شروطی را برای اینکه شخص چنین اهلیتی پیدا نماید قائل شده است، از آن جمله: عقل، بلوغ و رشد می باشد در بعضی مواقع شروط مرقوم در شخص وجود دارد ولی اهلیت از او گرفته شده است، مثل تاجر ورشکسته، بعضی اساتید حقوق اهلیت تصرف را به جای اهلیت استیفاء به کار برده اند.[۱۷]
۲٫۲٫۱٫۳ـ موضوع معین که مورد معامله باشد
در مورد که مبیع عین معین یا در حکم آن است، باید هنگام عقد موجود باشد، خرید فروش مال معینی که وجود خارجی ندارد باطل است، (ماده ۳۶۱ قانون مدنی) زیرا در این مورد عقد تملیکی است و مبیع باید موجود باشد تا بتواند مورد انتقال قرار گیرد. درباره بیعی که موضوع آن در حکم معین است، باید افزود که هنگام بسته شدن عقد، باید تمام شیء متساوی الاجزاء باشد، یا دست کم مقداری از آن که موضوع بیع قرار گرفته است موجود باشد.[۱۸]
برای مثال، اگر کشاورزی یک خروار از گندم های موجود در انبارهای گندم خود را بفروشد، بیع در صورتی درست است که این مقدار از گندم در انبار باشد، درست است که تملیک آنها با عقد انجام نمی شود و فروشنده باید گندم را انتخاب و تسلیم خریدار کند، ولی چون او در این انتخاب آزاد نیست و باید از گندم های انبار مبیع را برگزیند، اگر یک خروار گندم نداشته باشد، بیع به سبب نداشتن موضوع باطل است. برعکس، اگر فروشنده گمان کند که پنجاه خروار گندم دارد و یک خروار از آنها را بفروشد و بعد معلوم شود ۴۹ خروار آن در زمان عقد سوخته بوده است، بیع درست است. زیرا حق عینی بر گندمها نداشته؛ طلبکار از فروشنده بوده است که یک خروار از گندم انبار او را بگیرد. این طلب نیز قابل پرداخت است و با سوختن گندم ها خود به خود مالک بقیه خواهد شد.[۱۹]
۲٫۲٫۱٫۴ـ مشروعیت جهت معامله
جهت معامله عبارت است از آن چیزی است که به خاطر آن معامله انجام می شود، مثلاً خریداری گندم یک مرتبه برای کاشتن است، یک مرتبه برای درست کردن نان است یک مرتبه برای فروش است به هر حال لازم نیست در ضمن عقد جهت معامله تصریح شود اما اگر ذکر شد باید آن جهت مشروع باشد. پس اگر در موقع خرید سم خریدار تصریح نماید که این خرید برای استعمال طبی است معامله صحیح و اگر درآن ذکر شود که برای آدم کشی است معامله صحیح نیست . بنابراین در صحت معامله اگر جهت ذکر شده باشد مشروعیت آن شرط صحت است و مراد از مشروعیت جهت معامله این است که منع قانونی از آن نشده باشد و مخالف با نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز نباشد. و نباید جهت معامله را با جهت تعهد به همدیگر مشتبه نمود زیرا جهت تعهد هر یک از متعاهدین تعهد دیگری است و راجع به مشروع بودن مورد معامله است و شرط دیگری نیست.[۲۰]
جهت معامله انگیزه انجام معامله است وبا قصد انجام معامله که پیشتر گفته شد متفاوت است، قصد انجام معامله پس از آن بوجود می آید که فرد معامله گر عزم خود را بر به اجرایی کردن معامله جزم کرده است و در مورد انجام معامله تردید ندارد، اما جهت معامله امری منفک از آن است و ناظر بر خواسته درونی معامله گر است که او را در راستای دستیابی بر معامله از لحاظ انگیزه درونی مور توجه قرار می دهد.
عناصر چهارگانه صحت معامله را می توان عناصر حیاتی معامله نامید که اگر نباشند معامله پا به عرصه حیات نمی گذارد، این عناصر هم به شکل مستقیم و هم غیر مستقیم در مسئله مورد نظر در این رساله موثر است، اما آنچه که بیش از این عناصر در مورد محل مناقشه با ذهن مأنوس است بحث از شرایط عوضین در معاملات به صورت عام و عقد بیع به صورت خاص است که در بخش بعد به آن خواهیم پرداخت.
۲٫۲٫۲ـ شرایط عوضین و نقض آن
در هر معامله جزآنچه که مربوط به شرایط و شروط مورد نیاز در طرفین معامله است و به صورت معمول به ویژگی ها و مشخصات معامله کنندگان می پردازد و از آن به اهلیت تعبیر می شود؛ و همچنین فارغ از اینکه انگیزه انجام معامله که مشروع یا نامشروع باشد یا نباشد و همچنین دیگر ملزومات صحیح دانستن معامله مانند موضوع مورد معامله که در بررسی عناصر صحت معامله به لزوم معلوم بودن آن اشاره شد، در هنگامی که از عوضین سخن گفته می شود مسائلی دیگر نیز به صورتی خاص تر مورد نظر عالمان قرار گرفته است و ایشان را واداشته است که در این زمینه یعنی شرایط عوضین وارد در تتبع شوند.
بی تردید، عقد بیع سرآمد عقود معاوضی و بارزترین مصداق آن است و عوضین درآن یکی از ارکان عمده به شما می آیند. مبیع، مثمن یا کالا را معوض می گویند و ثمن، بها و قیمت را عوض می گویند. درست به جهت رکن بودن عوضین است که نمی توان در بیع، شرط عدم عوض نمود و چنین معامله ای، اساسا ًموسوم به بیع نخواهد بود. در… هر چند ممکن است در برخی از موارد مثل لزوم عین بودن معوض، شرایط یکسان نداشته باشند. بهتر است بگوییم عوضین یعنی مبیع و ثمن از ارکان تعهد به شمار می روند نه خود عقد. یعنی ازآنجا که عقد بیع برای هر دو طرف آن ایجاد التزام می کند و تعهدآور است، محل تعهدات بایع مبیع است و محل تعهدات و التزامات مشتری ثمن است. پس در حقیقت عقد بیع دو محل عمده دارد یکی مبیع و دیگری ثمن[۲۱].
بر این اساس معین و معلوم بودن عوضین و وقوف نسبت به ویژگی های موجود درآن و فقدان ویژگیهای مؤثر در به ثمر رسیدن معامله نقشی اساسی در بوجود آمدن و فسخ و انفساخ معامله دارد. این مسئله در صورتی که به یکی از شرایط صحت معامله برگردد و سبب مخدوش شدن آن شود بطلان معامله را در پی خواهد داشت.
در صورتی که اشکالات وارد شده بر عوضین مرتبط با شرایط عوضین باشد سبب ابطال عقد نمی شود، اما حالتی را پدید می آورد که از آن تحت عنوان خیار یاد می شود که در تعریف آن گفته شده است:
«خیار عبارت است از اختیار نقض و ابرام عقد لازم که لزوم آن از قواعد آمره نباشد.» لزوم عقد نکاح از قواعد آمره است و خیار شرط را در آن راه نیست.[۲۲]
بنابراین خیار حالتی است که خود به خود برای کسی که در معامله دچار زیان نامشروع شده است به وجود می آید که در پی آن صاحب خیار می تواند پس ازآگاه شدن نسبت به بوجودآمدن چنین حقی و یا اطلاع از وجود خیار متناسب یا ضرر، نسبت به رفع زیان اقدام نموده و خود را از ضرر موجود برهاند، همچنین خیار حقی است که برای شخص بوجود می آید و اختیار اسقاط و پیگیری آن برای او محفوظ است.
در فقه ما و قوانین مربوط به معاملات از انواع خیار نام برده شده است که هر کدام با نوع خاصی از ضرری که بر فرد وارد شده است متناسب است، چنین حالتی سبب می شود که فرد بتواند بر اساس حکم خود را محق دانسته و اقامه دعوا کند .طرح خیارات متنوع سبب شده است تا قوانین و احکام در این بخش پدید آید که از نقاط قوت فقه اسلام باشد، به طوری که مشابه آن در هیچ مکتب و نظام حقوقی وجود ندارد.
از جمله این خیارات خیار تأخیر است که به معنی تأخیر در دادن ثمن یا مثمن پس از گذشت سه روز است، پس اگر کسی چیزی را بخرد و یا بفروشد و نه ثمن به قبض طرف مقابل داده شود و یا بعد از سه روز مبیع تسلیم نشود و تأخیر هم از سوی دو طرف اشتراط نشده باشد خیار تأخیر جاری می شود.[۲۳] و یا خیار اشتراط که به معنای این است که یک طرف شرطی مشروع را در عقد لحاظ کند، و اگر این شرط حاصل نشد صاحب شرط بر فسخ و امضای شرط مخیر است و عقد را بر صاحب شرط واجب نمی کند، و فائده آن این است که در صورت صحت شرط بیع متزلزل می شود و اگر شرط محقق شود بیع لازم می شود.[۲۴]
همچنین است خیار تدلیس که به معنای تاریک کردن است چنانکه مدلس باعث تاریکی شرایط می شود به گونه ای که فرد دچار ابهام می شود و امر بر او مشتبه می شود و صفتی اشتراط شده است که در واقع وجود ندارد، چه از سوی خریدار و چه از سوی فروشنده، مانند اینکه شرط کمالی چون بکارت را در دختر شرط کنند و دختر فاقد آن باشد و یا سرخی ذاتی صورت او را تصور کنند در حالی که چنین نبوده است.[۲۵]
اما در این میان خیاری نیز وجود دارد که مربوط به بر هم خوردن تعادل عوضین است لیکن مبنای پرداختن به انواع تعدیل است، که در ادامه به آن می پردازیم.
۲٫۲٫۳ـ خیار غبن
خیار غبن از خیارات مسلّمه بین الإمامیّه است و کسى خلاف نکرده و نسبت خلاف هم نداده اند؛ مگر فاضل آبى ـ صاحب کشف الرموز که نسبت داده نفى خلاف غبن را به استادش محقّق.[۲۶] چنانکه آمد خیار غبن به قیمت عوضین مربوط می شود و در هنگامی به کار می رود که تعادل ضروری که باید میان قیمت عوضین معامله وجود داشته باشد از بین رفته باشد و یا بوجود نیامده باشد.
در اصطلاح فقها تملیک مال به دیگری به زیادتر از قیمتش با جهل طرف است، و در این صورت تملیک کننده را غابن، و طرف دیگر را مغبون می گویند. و در معنای اصطلاحی عنوان گول زدن تأثیری در تحقق آن ندارد، زیرا ممکن است متعاملین هر دو جاهل به قیمت باشند، در این صورت خدعه در کار نیست و حال آنکه کسی که مال را زیاد تر از قیمتش قبول کرده مغبون است و دارای خیار است.[۲۷]
برای تحقق غبن دو شرط ذکر شده است:اولاً، معامله کننده هنگام انعقاد قرارداد علم به قیمت عادله نداشته باشد. بنابراین اگر کسی با علم به قیمت و بر اثر اضطرار یا شتاب در معامله مالی را که یکصد هزار ریال قیمت دارد، به دویست هزار ریال بخرد خیار فسخ نخواهد داشت…ثانیاً، غبن باید فاحش باشد، یعنی بیش از اندازه ای که عرفاً قابل تحمل است. مثلاً اگر کسی مالی را که یکصد هزار ریال می ارزد یکصدوپنجاه هزار ریال بخرد، این مقدار غبن در عرف قابل مسامحه است و خیار فسخ برای خریدار ایجاد نمی کند؛ لیکن اگر مال صد هزار ریالی را به دویست یا سیصد هزار ریال خریده باشد، این غبن فاحش است و به مشتری خیار فسخ می دهد.[۲۸]
در این میان برخی نیز با رد ضرورت هم زمان بودن زمان عقد و وقوع زیان که پیش از آن در آرای برخی حقوقدانان اجمالاً به آن اشاره شده است.[۲۹] در اثبات توانایی خیار غبن حادث برای اعمال در موارد بر هم خوردن تعادل عوضین و ضرورت ایجاد تعدیل بر اساس آن چنین گفته اند:
» غبن حادث غبنی است که از برهم خوردن تعادل عوضین پس از عقد حاصل می شود بر خلاف غبن معمول که تعادل عوضین از ابتدا لحاظ نشده است، و در جایی کاربرد دارد که معوض کلی فی الذمه نباشد.غبن حادث نه تنها توسط ادله فقهی قابل اثبات است بلکه عرف و عقل نیز آن را تأیید می کند و در بسیاری از انواع مصادیق ادعایی غبن حادث در واقع تعادل عوضین برهم خورده و عدالت حقوقی مخدوش می گردد و چنین به نظر می آید که ملاکات غبن معمول قابلیت تعمیم به غبن حادث را دارد.[۳۰]»
بنابراین ممکن است خیار غبن و به طور خاص خیار غبن حادث می تواند آن نهادی باشد که در مورد برهم خوردن تعادل عوضین و نیاز به ایجاد عدالت ارزشی بین عوضین باشد که ریشه های آن در فقه ما نیز متصور است.
شایان توجه است که در حقوق فرانسه خیار غبن مطرح شده است و اما در حقوق رومی که فرانسه نمونه بارز آن است چنین نهادی وجود دارد.غبن توسط حقوقدانان فرانسوی در معنایی محدود به کار می رود برای نشان دادن ضرر نامتعادل بودن بین طرفین قرارداد (مانند دور از انتظار بودن یا کم بودن قیمت جنس خریداری شده) اما در یک معنای گسترده تر هر گونه بی عدالتی ماهوی در مقررات قرارداد را می گویند.[۳۱]
۳ ـ تعدیل قرارداد و انواع آن
۳٫۱ـ ضرورت تعدیل قرارداد
از مباحث جدیدی که در مورد معاملات مطرح می شود، سخن از تعدیل قراردادهاست. تعدیل قراردادها را نمی توان در مورد هر معامله ای به انجام رساند، بلکه معاملاتی با شرایط خاص و ویژه را می توان مشمول قرار گرفتن در زمره معاملات محتاج به تعدیل دانست. لزوم متعادل سازی قراردادها در عقود ساده و بسیط امری نامعقول است زیرا این عقود دارای پیچیدگی خاصی نیست و ممکن است در چند ثانیه معامله انجام شود و عوضین رد و بدل شوند.
لزومی ندارد ثمن برابر قیمت واقعی مبیع باشد. دنیای داد و ستد دنیای بی عدالتی و سودجویی است: آنچه بر عقد حکومت دارد اراده خریدار و فروشنده است و قانون به توافق آنها احترام می گذارد و آن را، چنانکه هست، اجرا می کند. در مواقعی هم که بین ارزش مبیع و ثمن تفاوت فاحش است، نه تنها شخص مغبون است که باید در مورد سرنوشت عقد تصمیم بگیرد. بلکه می تواند آن را به حال خود واگذارد یا با بهره گرفتن از خیار غبن بر هم زند. ولی هیچ گاه دادرس حق ندارد در نفوذ چنین عقدی تردید کند هر چند که نشانه سوء استفادده از بی تجربگی و نادانی طرف مقابل باشد.[۳۲]
چنانچه مشاهده شد عقود معین در حقوق اسلامی چنان است که به سادگی تکلیف اختلاف عوضین در آن روشن شده است و صدها سال است که با بهره گرفتن از همین راه کار انواع تفاوت ارزش عوضین در معاملات جبران شده است و همگان نیز آن را قبول کرده اند.
اما سؤالی که در اینجا مطرح است و محل مناقشه در این رساله است وجود معاملاتی است که بساطت معاملات سابق در آنها وجود ندارد و پیچیدگیهای زیادی در آنها وارد شده است و یا معاملاتی که چند معامله را در یک عنوان درآمیخته اند.
در قراردادهای نوین مهندسی که اصطلاحاً به [N.E.C]شهرت دارد، معامله ای به اسم [B.O.O.T] وجود دارد، که قرارداد ساخت، تملک، بهره برداری و واگذاری است؛ در این روش تسهیلات ساخته شده به صاحبان اصلی پروژه عودت داده می شود. روش [B.O.O.T] در سالهای اخیر مخصوصاً در کشورهای در حال توسعه در کشورهای در حال توسعه بطور روز افزون جهت تأمین مالی پروژه های بزرگ زیربنایی مورد استفاده قرار گرفته است. معمولاً در این روش بخش خصوصی سرمایه گذاری لازم جهت اجرای پروژه را تأمین نموده و بهره برداری از پروژه را برای مدت معین (معمولاً بین ۱۵ تا ۳۰ سال) بر عهده می گیرد و پس از آن تأسیسات احداثی را به صاحبان اصلی (ارگانهای دولتی) مربوطه منتقل می نماید. در این روش دولت ممکن است بهره برداری و نگهداری پروژه را به دستگاه سومی محول نماید. با فرض اینکه تضمین لازم به بخش خصوص تأمین کننده سرمایه اولیه در جهت حفظ منافع سرمایه گذار داده شده باشد.[۳۳]
ظهور چنین قراردادهایی که بسیار پر هزینه ، بیش از حدود معمول شناخته شده زمانبر، دارای اطراف قرارداد اصلی و فرعی متعدد، واجد پیچیدگی های نظری و عملی فراوان، دارای مراحل کاملاً متفاوت در شکل گیری و نکات فراوان بی سابقه نسبت به معاملات موجود در فقه و حقوق ماست سبب شده است در نحوه اجرای آنها و تطابق آنها با آنچه که مور نظر در فقه ماست به مسائلی دشوار برخورد کنیم، مانند بحث از امکان از دست رفتن برابری ارزش معوضتین معامله.
به عنوان مثال در قرارداد [B.O.O.T] که شرح چگونگی آن را آوردیم ممکن است در هر مرحله ای از اجرا، تعادل عوضین به راحتی بر هم بخورد، به این شکل که در مرحله ساخت به علت افزایش قیمت مصالح بر اثر نوسانات اقتصادی بهای مصالح به کار رفته و یا آنچه که قصد خرید و استفاده از آن در مراحل ساخت به کار می رود، افزایش یابد و پیش بینی های متصور در مورد قیمت تمام شده ساخت کاملاً دگرگون شود.
ممکن است در مرحله تملک و یا واگذاری ارزش عوضین بر هم خورد، که در این مورد دولت می تواند با وضع مالیاتهای سنگین بر تملک اموال و تأسیساتی که از حد قیمتی خاصی تجاوز می کند علاوه بر اینکه مشکل افزایش قیمت مصالح را بطرف نکند صرفا ًبه جهت جبران ضررهایی که بر اقتصاد مملکت وارد شده است چنین اقدام نامتعارفی را به اجراء گذارد.
حتی در مرحله بهره برداری نیز ممکن است به جهت دشواریهای پیش آمد کرده نتوان از منفعت مورد نظر به شکلی مناسب و دارای بازده معقول استفاده برد. اگر فردی در یکی از گمرکات مرزی با استفاده ازآخرین پیشرفت های ممکن در این حوزه افرادی خبره با دستمزد بالا را به کار گیرد و از سوی دیگر با به کار بردن و راه اندازی آخرین پیشرفت های موجود سخت افزاری سرمایه فراوانی را در این راه به کار بیندازد، اما به سبب اختلافات سیاسی بروز کرده میان دو کشور قوانین سخت گیرانه ای در مورد تجارت بین دو کشور بوجود آید و سود دهی پیش بینی شده از آنچه که تصور می شد افولی محسوس کند، که در واقع تعادل عوضین بر هم خورده است.
بنابراین یافتن راه چاره در مورد این موارد نوپیدا بسیار ضروری و حیاتی است و در صورتی که درباره این موارد چاره جویی مناسب صورت نگیرد چه بسا زیانهای فراوان و بزرگی بر اشخاص حقیقی و حقوقی وارد آید و حتی دولتها و حکومتها نیز از این تضررات در امان نخواهند بود. تجدید نظر در این گونه قراردادها ضرورت و واقعیت پیش روی تمام کسانی است که با این معضل سروکار دارند و پایه و بنای نظری مشروعیت دادن به این ضرورت انکار ناپذیر بر عهده فقها و حقوقدانان است.
۳٫۲ـ جواز و لزوم در عقود
عقود در اسلام بر سه دسته است دسته ای از معاملات چنان است که از سوی هر دو طرف قرارداد لازم الاجراست و هیچ یک از طرفین حق بر هم زدن معامله را ندارد و نمی توانند با دستاویز قرار دادن هر بهانه ای معامله را بر هم زند، نمونه شاخص این مورد عقد بیع است که بلافاصله پس از اتمام آن نه خریدار و نه فروشنده حق بر هم زدن معامله شکل گرفته را ندارند.
دسته دیگر از معاملات که مخالف با آن چیزی است که در نوع اول وجود دارد معاملاتی است که طرفین عقد حق بر هم زدن آن در هر زمانی را در طول انجام معامله یا پس از انجام آن دارند، یعنی بر هم زدن معامله درآنها منع شرعی و قانونی ندارد، به عنوان مثال در عقد جعاله که در آن فرد جاعل متعهد می شود در مقابل انجام کاری و یا عدم انجام فعلی به عمل کننده صیغه جعاله مالی و یا هرآنچه که منفعتی در پی دارد بدهد، عقد از سوی هر دو طرف جایز است یعنی هم جاعل می تواند آن را در اثنای انجام مورد جعاله ترک کند و هم عامل می تواند چنین کند.
دسته آخر تلفیقی از دو مورد پیشین است به این معنا که عقدد ممکن است از سوی یک طرف قرارداد لازم باشد و از طرف فرد مقابل او جایز باشد، مانند عقد رهن که در طی آن راهن مالی را در مقایل دین خود در نزد طلبکار خود گرو می گذارد تا در صورت رسیدن زمان سررسید پرداخت بدهی اگر دین اداء نشد با فروختن مال الرهن بدهکار به مال خود دست یابد، این عقد از سوی راهن لازم است زیرا مال الرهن را در مقابل دینی قرار داده است که شرط آزاد سازی مالش پرداخت ان بدهی است و بر همین اساس عقد از سوی او لازم است، اما از سوی طرف مقابل عقد جایز است زیرا او بر مال استیلاء دارد و اگر عقد رهن را بر هم بزند و ان را به حالت اولی که وجود داشته برگرداند و مال الرهن را به راهن برگرداند چون از حق خود گذشته است ایرادی بر او وارد نیست و میتواند به این شکل جواز عقد از سوی خود را عملی کند.
چنانکه آمد جواز عقد حق فسخ معامله را در یک معامله به کس یا کسانی که این حق برای آنها پیش بینی شده است می دهد، از سوی دیگر در صورت لزوم معامله و عدم امکان به کارگیری حق جواز معامله، با بهره گرفتن از خیارات می توان معاملاتی را که لازم هستند را نیز فسخ کرد.در این میان توافق طرفین قرارداد بر پایان دادن به عمر معاملات را نیز می توان از اسباب فسخ دانست که از آن به اقاله تعبیر کرده اند و در تعریف آن گفته شده است:
«اقاله همانند فسخ بوجود آمده از خیار است اما فرق این دو در آن است که اقاله متوقف بر تراضی طرفین است.»[۳۴]
در این میان تعدیل قرارداد که در حقوق اسلامی نهادی نه چندان آشنا و در مقابل جایز بودن عقد و خیارات که از نهادهای سنتی معاملات در فقه اسلامی است، ممکن است فارغ از لزوم و جواز عقد در قراردادها به کار رود زیرا لزوم و جواز عقد در زمان ما و با وجود معاملات پیچیده و سنگین تبدیل به امری نسبی شده است که با توجه به شرایط موجود در هر معامله باید نسبت به چگونگی به سرانجام رساندن آن تصمیم گیری شود.
۳٫۲٫۱ـ اصاله اللزوم
جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت abisho.ir مراجعه نمایید. |
جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت jemo.ir مراجعه نمایید. |