وبلاگ

 تحلیل عوامل و پیدایش مدل پنج عامل عمده شخصیت :

در سال ۱۹۶۳ مطالعه در تحلیل عاملی گزارش شد که پایه پژوهش های بعدی قرار گرفت . از پژوهش های آلپورت ، کتل و آیزنگ که از درجه بندی همسالان استفاده می شود پنج عامل عمده به دست آمد که امروزه به همین نام مشهور است . بعد از این پژوهش مشابهی انجام شد . فیسکه[۱] به منظور اصلاح کارهای کتل مطالعاتی را شروع کرد . او با بکارگیری بیست و یک مقیاس دوقطبی کتل نتوانست به بیشتر از پنج عامل ترکیبی دست یابد (چشم آذر،۱۳۷۹،۴۲).

در اواخر سال ۱۹۵۰ نیروی هوایی ارتش آمریکا تلاش نمود که کارایی کارکنان خود را پیش بینی نماید و این امر به عهده تیوپس (۱۹۵۷) گذاشته شد . تیوپس و کریستال (۱۹۶۱) تحلیل عوامل خود را بر اساس ۳۰ مقیاس دوقطبی به کتل گزارش نمودند . آنها کارهای قبلی کتل و فیسکه را دوباره مورد تحلیل قرار دادند و تمام آنها را در پنج عامل قابل قبول به نام های شاد خویی ، سازگاری ، قابلیت اطمینان ، ثبات هیجانی و فرهنگ طبقه بندی کردند . این مطالعه در یک گزارش ناشناخته نیروی هوایی منتشر شد .

نورمن[۲] در سال ۱۹۶۳ این گزارش را دید و ساخت پنچ عامل را دوباره تحت عنوان ( قدمی به سوی طبقه بندی مناسب صفات ویژه شخصیت ) پیشنهاد داد .

بورگاتا از مطالعه طولانی تعامل یک گروه کوچک پنج عامل پدیدار نمود و او عناوین معمولی را به این پنج عامل داد و تفسیر خاصی از آنها ارائه ننمود . اسمیت هم برای مطالعه درجه بندی دانشجویان دانشگاه فقط برای پنج عامل شواهدی پیدا کرد (چشم آذر،۱۳۷۹،۴۲).

در دهه گذشته علاقه فزاینده ای به مدل پنج عامل ایجاد شده است . گلدبرگ[۳] در نتیجه یک تحلیل واژگانی متوجه قدرت این مدل گردید و اظهار نمود که باید خاطرنشان ساخت که هر مدلی حائز اهمیت است ، این است که شخصیت تمامیت و وجود فرد است و تمامی وجود فرد شاید در صفت یا ویژگی که رویکرد اشاره می کند ، نگنجد .

شکل ۲-۱۱: پنج عامل عمده شخصیت و نمونه و ویژگی های مرتبط قطب مثبت و منفی

[۱] Fiske

[۲] Norman

[۳] Goldberge

رابطه ویژگی های شغلی و شخصیتی با میزان تعهد سازمانی در بین کارکنان مدیریت اکتشاف شرکت ملی نفت ایران

هدف فاکتورهای پیش بینی کننده در این تحقیق محاسبه درست آخرین احتمال ورشکستگی است. یک سری اطلاعات از ۲۴ شرکت که منجر به ورشکستگی بین سال های ۱۹۸۸ – ۱۹۸۰ شد به عنوان ماده تجربی اصلی برای انتخاب فاکتورهای پیش بینی ، ساختار الگوریتم پیش بینی و برآورد قابلیتهایشان مورد استفاده قرار گرفت.
صورتحساب سود و زیان و ترازنامه شرکت ها و اطلاعات درباره تاریخ احساس وضعیت ورشکستگی جمع آوری شد.اطلاعات برای هر شرکت شامل بیش از هفت ترازنامه و صورتحساب سود و زیان سالانه است.
آخرین نسبت به تاریخ کمتر از یکسال قبل از تاریخ ورشکستگی است.کارایی متغیرهای قواعد پیش بینی در این تحقیق توسعه پیدا کرد و نشان داده شد که در شرایط برابر ، آنها بسیار کاراتر از قاعده Z اسکور آلتمن و قواعد محاسباتی آزمون شده هستند.)رهنمای روپشتی،نیکومرام،شاهور دیانی ،۱۳۸۵: (۵۲۵
۱۸-وان هامن (۲۰۰۱)مشابه کارهای پیشین از مدل لوجیت استفاده کرده است .متغیرهای مورد مطالعه ایشان عبارت
بودند از:
جریان وجه نقد به کل بدهی ها
سود وزیان انباشته به کل داراییها
کل داراییها به کل بدهیها
دارایی جاری به غیر سهام به بدهی های جاری
متغیر کنترل دراین مطالعه اندازه شرکت تقریب زده شده کل داراییها می باشد همچنین صنعت رانیز به عنوان متغیر مصنوعی در مدل وارد کرده است که در شرکتهای ورشکسته یک و درشرکتهای غیر ورشکسته صفر می باشد
وبه این نتیجه رسیدند که شرکتهای که منحل نمی شوند وضعیتشان بهتر از شرکت هایی است که منحل می شوند
این قضاوت از روی نسبتهای مالی شان انجام می شود
۱۹-بارنیو (۲۰۰۲)شرکتها رابه سه دسته تقسیم بندی کرد
شرکتهایی که تحصیل شده اند
شرکتهای که علائم ورشکستگی دارند
شرکتهای که ورشکسته شده اند
بارنیو (۲۰۰۲)از ده متغیر استفاده کرد که نوع از انها متغیر های حسابداری وبقیه انها از متغیرهای غیر حسابداری تشکیل شده بودند نمونه ایشان مابین سالهای ۱۹۸۰الی ۱۹۹۵بود که از کمیسیون بورس اوراق بهادار امریکا تهیه شده بود ضمنا مدل مورد استفاده از لوجیت بود
متغیرهای حسابداری مورد استفاده
سود خالص به کل دارایی ها
کل دارایی هابه شاخص تولید ناخالص ملی
دارایی نامشهودبه فروش
کل هزینه بهره به کل بدهی
بدهی بهره دار به کل بدهی
متغیرهای غیر حسابداری مورد استفاده
تقلب .
استعفای مدیران
سود انباشته ۶۰روز قبل ورشکستگی
تعداد طبقات اصلی اوراق قرضه داران
زیانهای قبلی سرمایه گذاران
درنهایت به این نتیجه رسید که متغیرهای حسابداری قدرت پیش بینی کنندگی بالاتری نسبت به متغیرهای غیر حسابداری دارند
۲۰-سوزان هال وهمکاران (۲۰۰۲)تعداد ۱۴۹شرکت را درکشور نروژبین سالهای ۱۹۹۵الی ۲۰۰۰انتخاب وبا استفاده از مدل لوجیت به بررسی ورشکستگی انها پرداخت او چهار دسته متغیر استفاده کرد که عبارت بودند از
-بدهی به کل دارایی
-مالیات به سود قبل ازبهره ومالیات
-سود خالص +استهلاک به کل دارایی
-ln(size)
او نسبت اولی را جانشین بدهی ها ونسبت دومی را جانشین مالیات ونسبت سومی را جانشین وجه نقد مورد انتظار ونسبت اخر راجانشین هزینه های ورشکستگی می داند برای تعیین هزینه های ورشکستگی از اندازه شرکت استفاده کرد وبه این نتیجه رسید که بین متغیرهای بالا و ورشکستگی رابطه مثبت وجود دارد واندازه را جانشین هزینه های ورشکستگی می داند
۲۱-فورمان (۲۰۰۲)در صنایع مخابراتی امریکا به دلیل افزایش وتراکم ورشکستگی به پیش بینی ورشکستگی پرداخت به نظر او معیوب بودن طرحهای واحد تجاری واجرائیات ضعیف ریشه های انها می باشد . سلامتی این صنعت به حد بالایی وابسته به شرکای صنعت .سرمایه گذاران واستفاده کنندگان می باشد .درسالهای اخیر با پیشرفت تکنولوژی وبا افزایش اینترنت سرمایه گذاری کلانی انجام شده ولی با افزایش رقابت شرکتهای ورشکسته نیز بیشتر شده است احتمال ورشکستگی شرکتهای تازه تاسیس بسیار بالا بوده ولی شرکتهای که در صنعت اصلی بوده اند احتمال ورشکستگی بسیار کمتری دارند
وی زمینه تحقیق را این می داند که عواملی مانند ساختار مالکیت وخصوصیات تصمیم گیری در شرکت همچنین نوع عملکرد در ورشکستگی مهم می باشند
فورمان (۲۰۰۲)بین سالهای ۱۹۹۹الی ۲۰۰۱بااستفاده از مدل لوجیت به پیش بینی ورشکستگی پرداخت متغیرهای تحقیق عبارت بودند از :
-سود هر سهم
-ارزش بازار سهام به ارزش دفتری سهام
-سود (زیان )انباشته به کل دارایی ها
-بدهی ها به جمع حقوق صاحبان سهام
-سرمایه در گردش به کل فروش
در نهایت به این نتیجه می رسند که شرکت هایی تازه به کار شروع کرده اند وهمچنین شرکتهایی که از لحاظ تصمیم گیری وعملکرد شرکت دارای مشکل می باشند با وجود مشکلات اقتصادی کلان احتمال ورشکستگی شان بالاتر می رود
۲۲-تی سنگ(۲۰۰۵)از مدل لوجیت فاصله ای درجه دوم برای پیش بینی ورشکستگی استفاده کرد نمونه انتخابی ۳۲شرکت ورشکسته و۳۲شرکت غیر ورشکسته بود ونمونه انتخابی بین سالهای ۱۹۸۵الی ۱۹۹۴بود ضمنا اطلاعات یک سال قبل ورشکستگی مورد بررسی قرار گرفت .متغیرهای ایشان در این مطالعه عبارت بودند از:
-مخارج عملیاتی به سرمایه در گردش
-کل داراییها به سود بعد ازمالیات
-کل بدهی ها به تغییرات وجه نقد

در راستای مقایسه ی عملکرد شورای نگهبان با نهادهای مشابه در دیگر کشورها می بایست به نکات زیر توجه نمود:
۱-در برخی از کشورها انتخابات به معنای شرکت مردم در امر گزینش نمایندگان پارلمان وجود ندارد. به عنوان نمونه پارلمان آفریقا، ۳۰۰ عضو دارد که ۶۰ نفر از جانب رییس جمهور انتخاب می شود و ۲۴۰ عضو دیگر از بین تمامی کاندیداهای سراسر کشور که بیش از ۱۰ هزار نفر هستند بر اساس شرایط و به وسیله ی یک کمیته ی دولتی گزینش می شوند[۲۶] . در قانون اساسی کشور عربستان سعودی نیز حضور مردم به صورت انتخابات و شرکت در انتخابات مصداق ندارد تا جایی که در قانون اساسی این کشور، تعبیر بیعت با پادشاه استفاده شده است. متن ماده ی ۶ این قانون به این شرح است: «یبایع المواطنون الملک علی کتاب الله تعالی و سنه رسوله و علی السمع و الطاعه فی العسر و الیسر و المنشط و المکره»[۲۷].
۲-در کتب حقوقی، مجالس قانون گذاری به دو نوع مجالس عالی که تحت عناوینی مثل مجلس سنا، اعیان، لردها و… تشکیل می گردند و مجالس عادی که نمایندگان و مبعوثان تمام ملت در آن دور هم جمع می شوند، تقسیم گردیده است. برخی از کشورهای جهان مانند ژاپن، مجارستان، مصر، بلژیک، انگلستان، فرانسه، سوئد، نروژ، آمریکا، دانمارک و… دارای سیستم دو مجلسی و برخی مانند ایران از سیستم تک مجلسی برخوردار می باشند. از این رو نحوه ی انتخاب نمایندگان مجلس شورای ایران را می بایست با نوع دوم مجلس کشورهای دو مجلسی مقایسه نمود، چرا که در ایران مجلس عالی قانون گذاری وجود ندارد[۲۸].
بند۲: مراجع اعمال نظارت بر انتخابات در دیگر کشورها
به طور کلی نظارت بر انتخابات در کشورهای جهان توسط ۵ نهاد زیر انجام می پذیرد:

1. دادگاه قانون اساسی

در بسیاری از کشورهای دموکراتیک جهان، نظارت بر صحت انتخابات توسط دادگاه قانون اساسی انجام می پذیرد. در این راستا می توان به کشورهای زیر اشاره نمود:
اتریش:
در کشور اتریش دادگاه قانون اساسی که اعضای آن با پیشنهاد هیأت دولت و با حکم رییس جمهور و دیگران به وسیله ی مجلس ملی و شورای فدرال انتخاب می شوند، بر صحت انتخابات نظارت دارند.
فیلیپین:
در فیلیپین که دارای نظام دو پارلمانی است، هر یک از دو مجلس، دادگاه قانون اساسی مخصوص خود را دارند. هر دادگاه از ۹ نفر تشکیل می شود.۳ نفر قاضی از دیوان عالی کشور و دیگران از حزب اکثریت و اقلیت هر کدام ۳ نفر معرفی می کنند. از ۳ قاضی هر کدام که سابقه ی بیش تری دارد به ریاست دادگاه برگزیده می شود[۲۹]. دادگاه قانون اساسی وظیفه ی نظارت بر انتخابات و مصوبات مجلس را دارد.
بلغارستان:
مطابق ماده ی ۶۶ قانون اساسی بلغارستان، هرگاه صحت انتخابات مورد تردید باشد، موضوع می تواند طبق قانون به دادگاه قانون اساسی احاله گردد[۳۰] .
سوریه:
مطابق اصل ۶۲ قانون اساسی سوریه، در صورتی که طبق تحقیق و گزارش دادگاه عالی قانون اساسی، صحت انتخابات مربوط به نماینده ای مخدوش باشد، مراتب ظرف یک ماه به وی ابلاغ و از کار برکنار می شود[۳۱].
آلمان:
طبق قانون اساسی آلمان، رسیدگی به صحت انتخابات به ویژه از راه تصویب اعتبارنامه های نمایندگان، هم چنین سلب مصونیت و عزل آن ها از سمت نمایندگی از اختیارات مجلس نمایندگان می باشد. هر گاه به تصمیم های مجلس یاد شده در این موارد، یعنی تأیید یا رد اعتبارنامه ی نماینده یا نمایندگانی و یا سلب مصونیت و عزل وی یا آن ها اعتراضی وجود داشته باشد، رسیدگی به آن از اختیارات دادگاه قانون اساسی است[۳۲]. دادگاه قانون اساسی فدرال، عالی ترین دادگاه و یکی از قابل احترام ترین و قدرتمندترین نهادهای جمهوری فدرال آلمان است.
قرقیزستان:
طبق بند ۳ ماده ی ۸۲ قانون اساسی قرقیزستان، قانونی بودن انتخابات ریاست جمهوری را دادگاه قانون اساسی انجام می دهد[۳۳].
۲- شورای قانون اساسی
فرانسه:
طبق اصل ۵۸ قانون اساسی فرانسه، شورای قانون اساسی بر حسن اجرای قانون انتخابات ریاست جمهوری نظارت می کند. این شورا به اعتراض ها رسیدگی کرده و نتایج انتخابات را اعلام می کند[۳۴]. در دوره های گذشته رسیدگی به شکایت ها و اعتراض ها در خصوص انتخابات مجلس ملی و مجلس سنا با بهره گرفتن از مکانیسم «تصویب اعتبارنامه ها» بر عهده ی خود این مجالس بوده است. قانون اساسی ۱۹۵۸م. این صلاحیت را به شورای قانون اساسی واگذار کرده است. (اصل ۵۹) شورا پس از بررسی و رسیدگی می تواند بر حسب مورد، شکایت را رد کند؛ انتخابات را باطل نماید و یا این که نتایج اعلام شده را اصلاح کند.
به موجب اصل ۵۸ قانون اساسی، شورای قانون اساسی نظارت بر صحت انتخابات، رسیدگی به اعتراض ها و اعلام نتایج انتخابات ریاست جمهوری را بر عهده دارد. بنابراین، این نظارت در برگیرنده ی تمام مراحل انتخابات از ابتدا تا انتها است و اقدام به آن نیاز به طرح شکایت از طرف افراد ذی نفع ندارد، هر چند که از این رهگذر نیز شورا می تواند در موضوع وارد شود. در سیستم حکومتی فرانسه که بیش از همه ادعای دموکراسی دارد، کاندیداتوری منفرد برای حضور در رقابت انتخاباتی ریاست جمهوری مشروط به ارائه ۱۰۰۰ امضا از شخصیت های معتبر کشور است که در ضمن از چهره های حزبی و وابسته به حاکمیت هستند می باشد و در مورد کاندیداتوری منفرد برای مجلس، ارائه ۵۰۰ امضا کافی است[۳۵].
۳-نظارت توسط خود مجلس
هر چند در بسیاری از کشورها نظارت بر انتخابات توسط خود مجلس انجام می پذیرد، اما بر رسیدگی به اعتبارنامه های نمایندگان توسط خود مجلس ایراد وارد گشته است که رسیدگی به اعتبارنامه های نمایندگان مجلس چه از حیث واجد بودن شرایط انتخابات و چه از نظر مطابقت عملیات انتخاباتی با مقررات قانونی، یک امر قضایی است. از این رو با توجه به اصل تفکیک قوا مجالس مقننه اصولاً صلاحیت این کار را نداشته و فقط مقام های قضایی می توانند این وظیفه را انجام دهند. با این وجود در اکثر ممالک از جمله کشورهای ایالات متحده ی آمریکا، بلژیک و سوییس هر یک از مجالس مقننه، اعتبارنامه های اعضای خود را مورد رسیدگی قرار داده، آن ها را تصویب یا رد می نمایند.
در انگلستان چند نفر از اعضای دیوان عالی که به حکم قرعه انتخاب می شوند، اعتبارنامه های مجلس عوام را مورد رسیدگی قرار داده، گزارشی دائر بر تصویب یا عدم تصویب آن ها به مجلس تقدیم می کنند و مجلس نیز گزارش هیأت قضایی را بدون بحث تأیید می کند. اما برخلاف ترتیب معمول در سایر ممالک، در انگلستان اعتبارنامه های نمایندگانی بررسی می شود که انتخاب آن ها مورد اعتراض است، وگرنه انتخاب شده بدون تصویب اعتبارنامه، نماینده شناخته می شود. در آلمان به موجب ماده ی ۳۱ قانون اساسی ۱۹۱۹م. رسیدگی به اعتبارنامه های اعضای مجلس «رایشتاگ» به یک دادگاه مختلط مرکب از چند نفر نماینده ی مجلس رایشتاگ و چند نفر عضو دادگاه اداری واگذار گردیده بود. نمایندگان را خود رایشتاگ برای تمام دوره ی تقنینی و قضات را رییس جمهور انتخاب می نمودند. برای اخذ تصمیم، موافقت سه نفر نماینده ی رایشتاگ و دو نفر قاضی لازم و ضروری بود[۳۶].
ژاپن:
طبق اصل۴۲ قانون اساسی ژاپن، پارلماناین کشور از دو مجلس، یعنی مجلس نمایندگان (Chambre des representants) و مجلس مشاوران (Chambre des conseillers) تشکیل یافته است. تأیید انتخابات افراد منتخب و تصویب اعتبارنامه آن ها بر عهده مجلس مربوطه و با اکثریت ساده آرای حاضرین می باشد ، سلب نمایندگی از آنان نیز به همین ترتیب، اما با اکثریت دو سومِ آرای حاضرین امکان پذیر است. اصل ۵۵ قانون اساسی ژاپن در این زمینه اذعان دارد: «قضاوت در مورد صلاحیت اعضای هر کدام از مجالس به عهده ی همان مجلس خواهد بود. محروم کردن هر یک از نمایندگان از سمت نمایندگی، باید به تصویب حداکثر دو سوم از نمایندگان حاضر در جلسه برسد.»[۳۷]
ایتالیا:
پارلمان ایتالیا از دومجلس نمایندگان و مجلس سنا تشکیل یافته است. مطابق اصل ۶۶ قانون اساسی این کشور، هر یک از مجلسین هم در خصوص صحت اعتبارنامه ی اعضای خود و هم در مورد علل مغایرت یا عدم صلاحیت اعضا برای احراز سمت نمایندگی تصمیم گیری می نمایند[۳۸].
نروژ:
طبق اصل ۴۹ قانون اساسی نروژ، پارلمان یا مجلس بزرگ که مرکب از مجلس اعلی (لاگ تینگ Lagting) و مجلس سفلی ( اودل استینگOdelsting ) می باشد. اصل۶۴ نیز تأکید دارد «به نمایندگان منتخبی اعتبارنامه اعطا خواهد شد که توسط مجلس مورد بررسی و تصویب قرار خواهند گرفت.»[۳۹]
آمریکا:
مجلس نمایندگان، خود صلاحیت رسیدگی به صحت یا عدم صحت انتخابات نمایندگان و تعیین شرایط انتخاب شدن را دارد[۴۰].
دانمارک:
طبق اصل ۳۳ قانون اساسی دانمارک، مجلس خود، اعتبار انتخاب نمایندگان را تعیین می کند و در مورد صلاحیت نمایندگی و از دست دادن صلاحیت مزبور در خصوص هر یک از نمایندگان تصمیم گیری می کند[۴۱] .
رومانی:
به صراحت اصل ۲۵ قانون اساسی این کشور، دو مجلس با عنوان مجمع بزرگ ملی و شورای خلق وجود دارد. در مورد مرجع نظارت بر انتخابات، اصل ۴۷ قانون اساسی این کشور اظهار می کند: «مجمع بزرگ ملی در صحت یا عدم صحت انتخاب هر نماینده تصمیم می گیرد. این مجمع قانونی بودن انتخاب هر نماینده را بررسی می کند و نسبت به صحت یا ابطال انتخاب وی تصمیم می گیرد. در مورد ابطال انتخاب یک نماینده، حقوق و وظایف نمایندگی وی از لحظه ی ابطال قطع می گردد.»[۴۲]
مصر:
طبق اصل ۸۹ قانون اساسی مصر، رأی گیری با نظارت اعضای یک ارگان قضایی صورت می گیرد. برای رسیدگی به اعتبارنامه ی نمایندگان، تنها ارگان صالح خود مجلس است[۴۳] .
کانادا:
پارلمان کانادا از دو مجلس یعنی مجلس عوام و مجلس سنا تشکیل شده است. از مهم ترین اختیارات مجلس عوام کانادا، اختیار تأسیسی یعنی امکان تغییر و اصلاح بخش های انعطاف پذیر قانون اساسی، تأیید اعتبارنامه ی نمایندگان و برکناری آن ها می باشد[۴۴] .

1. وزارت کشور

در برخی از کشورها نیز وزارت کشور وظیفه ی نظارت بر انتخابات را بر عهده دارد:
انگلستان:
در انگلستان، نخست وزیر، وزیر کشور را تعیین می کند و وزارت کشور، طبق قانون، مسؤولیت نظارت عالی بر بررسی و تأیید و رد صلاحیت های نامزدهای نمایندگی مجلس را بر عهده دارد[۴۵] .

«عدهای از حقوقدانان معتقدند که نقص قانون هر کشوری در اثر عمل خارجی، در صورتی که انجام وظیفه یا اعمال آن را تجویز نکند و مستوجب مجازات هم باشد،جرم نامیده میشود»(تاج زمان،۱۳۸۳، ص ۴۳).
در تعریفی دیگر از جرم چنین آمده است: جرم انحرافی است که به طور قانونی و از طرف حکومت برای آن مجازات در نظر گرفته شده است.
دورکیم جامعه شناسی فرانسوی، جرم را چنین تعریف می کند«عملی که وجدان جمعی را جریحهدار می کند. به این ترتیب، جرم را به صورت عملی مشخص با طبیعتی خاص و خصوصیتی معین نشان نمی دهد. جرم را برخی به بیماری اجتماعی تشبیه کرده اند، اما بین جرم و بیماری حداقل این تفاوت وجود دارد که بیماری در عالم واقعیت، با نشانه ها و علایمی مشخص همراه است که قابل مشاهده و بررسی است، اما هیچ عملی نیست که به خودی خود جرم محسوب شود. زیان ها و صدمه فلان عمل، هر قدر زیاد و مهم باشد، مرتکب آن، هنگامی مجرم تلقی می شود که افکار عمومی و اعتقاد گروه اجتماعی، وی را مجرم بشناسد. به عبارت دیگر، آنچه عملی را جرم می سازد، جنبه عینی و بیرونی عمل نیست، بلکه تعیین کننده جرم قضاوتی است که جامعه در مورد آن دارد. این حقیقت به اندازه ای روشن است که اعمالی مانند پدرکشی که در جوامعی، منفی ترین اعمال محسوب می شود، در بعضی جوامع عقب مانده چنانچه در اوضاع و احوال خاصی صورت گیرد، اساساً جرم شناخته نمی شود، بر عکس در همین جوامع، نقض محرمات جنسی یا غذایی که در برخی کشورها امری کاملاً عادی است، ممکن است جنایتی نابخشودنی تلقی شود. پس جرم، تصوری کاملاً اجتماعی است، یعنی کاملاً نسبی است. جرم قضاوتی است که افکار عمومی، درباره عملی خاص انجام می دهد.بنابراین می توان گفت که ارزشیابی هر عمل، لزوماً بر حسب تغییر احساسات و معتقدات محیط اجتماعی که هیچ گاه کیفیتی ثابت ندارد، فرق می کند، با این وصف میتوان نتیجه گرفت که، عملی که در زمانی معین جرم تلقی می شود و مجازاتی شدید به دنبال دارد، ممکن است در زمانی دیگر نه تنها مجاز شناخته شود، بلکه افتخارآمیز هم جلوه کند. سقط جنین در برخی جوامع نظیر ژاپن، کاملاًمجاز شناخته شده و ممکن است در کشورهای دیگر بنابر مقتضیات جمعیتی مجاز شناخته نشود.
سهم دورکیم در نظریهپردازی درباره جرم و کیفر بسیار مهم است که بیشتر در کتاب «تقسیم کار در جامعه» و «قواعد و روش جامعهشناسی» منعکس میباشد..دورکیم معتقد است که هر عملی که درخور مجازات باشد،جرم است. به بیان دیگر،هر فعل یا ترک فعلی که نظم،صلح وآرامش اجتماعی را مختل سازد و قانون نیز برای آن مجازاتی تعیین کرده باشد،«جرم» محسوب میشود. به نظردورکیم «ما کاری را بخاطرجرم بودن محکوم نمیکنیم، بلکه از آنجایی که آن را محکوم میکنیم، جرم تلقی میشود».(سخاوت، ۱۳۷۹:ص ۲۶-۲۵).
جرم یک پدیده «معمولی» جامعه است، زیرا که بر حسب احساس تنفر و انزجاری که بزهکار در جامعه بر می انگیزد، معین میگردد.هدف از کیفر، بیشتر معطوف به افراد غیر مجرم است، زیرا که بیشتر احساس همبستگی و یگانگی افراد بیگناه را تقویت میکند،پیش از اینکه مجرمان را متنبه سازد. کیفر ممکن است نقش عدم ترغیب وتضعیف و دلسردی مجرمان را نیز فراهم آورد؛ لیکن احساس انزجار در قبال پارهای از اعمال کیفرپذیر در میان بعضی از مردم ضعیف است و در نتیجه آنان در معرض ارتکاب جرم قرار میگیرند. بنابراین کیفر نمیتواند از وقوع جرم پیشگیری کند. هیچ جرمی جرم محسوب نمیشود، مگر اینکه کیفری در کار باشد. در نتیجه کیفر قانونی نمیتواند اعمال شود، مگر اینکه در قبال اعمالی که قانوناً تعریف دقیق داشته باشند. اگر اعمال ناپسند و مذموم از سوی قانون دقیقاً تعریف نشده باشند، ولی در میان افراد احساس انزجار و تنفر پدید آورند، چنین اعمالی که از سوی قانون محکوم نشده باشند، جرم شمرده نمیشود.مثلا پدیده چند زنی در میان روشنفکران. شاید اغراق نباشد که بگوییم تئوری جامعه شناختی جرم درپی طرح و تاکید دورکیم،امروزه بدین پایه رسیده است
دورکیم معتقد است که جرم تا حدی یک پدیده طبیعی برای تمام جوامع است. چرا که در تمام زمانها وجود داشته و از فرهنگ و تمدن هر جامعه ناشی میشود. وی در تعریف جرم مینویسد: «جرم از نظر ما عملی است که حالت نیرومند و روشن وجدان جمعی را جریحهدار میکند».در بیان خصلت مشترک همه جرمها مینویسد: «جرمها اعمالی هستند که همه اعضای یک جامعه آنها را به صورت عام، محکوم میکنند».(نجفی ابرندآبادی،۱۳۸۴:ص ۴۳۵)
به صورت کلی،برای تعریف جرم هفت رویکرد در نظر گرفته شده است:
الف)رویکرد قانونی و حقوقی:جرم یک عمل عمدی و ارادی علیه قانون است.
ب)رویکرد قانونی و اجتماعی:جرم تخطی از معیارهای قانونی است که باعث رفتارهای ضد اجتماعی می گردد.
د)رویکرد آماری:به فراوانی وقوع هر رفتار در جامعه خاص توجه دارد.
هـ)رویکرد برچسب زدن:جرم رفتاری است که دیگران به آن برچسب زده اند و مجرم کسی است که برچسب خورده است.
و)رویکرد بی نظمی آرمانی:جرم از این دیدگاه تعارض بین ظالم و مظلوم است
علیرغم وجود دیدگاه ها و رویکردهای مختلف در زمینه بررسی پدیده جرم،هنوز تعریف جامع،کامل و روشنی از جرم ارائه نشده است که مورد تأیید همگان باشد. (ستوده،۱۳۸۶:ص ۶۵).

۲-۱-۱-رابطه جرم با امنیت و نظم اجتماعی

منتسکیو[۲].، جرم را اقدام علیه مذهب، اخلاق، آرامش عمومی و امنیت تلقی کرده و برای هر یک، مجازات جداگانهای را ضروری دانسته است. وی معتقد است که مجازات در واقع قصاص جامعه از مجرمی است که خواسته است افراد را از امنیت محروم سازد.
از این جهت، اولین شرط تحقق هر جرم یا پدیده جنائی( با کمی تساهل در کلام)آن است که بر خلاف نظم اجتماعی باشد. بنابراین هر جرم، خواه شدید و خواه ضعیف، لطمه و زیانی بر امنیت و نظم اجتماعی وارد میکند؛ و به علت همین اختلاف در نظم و امنیت است که جامعه به اشکال گوناگون، از خود واکنش نشان میدهد(محسنی ۱۳۷۵، ص ۱۸).
دومین شرط تحقق هر جرم آن است که توسط قانون بیان شود، چرا که نظم اجتماعی، امری ثابت و دائمی نیست و چون برداشت مردم از آن در حال تحول است، برای جلوگیری از افراط و تفریط و حمایت و صیانت از آزادی افراد، ضروری است که اعمال ممنوعه و مخل نظم و امنیت، توسط قانونگذار بیان شود و واکنش جامعه و ضمانت اجرای لازم نیز دقیقاً روشن گردد. چون پدیده جنائی از جمله اعمالی است که ایجاب میکند از طریق کیفری با آن مبارزه شود و موضوع مطالعه حقوق کیفری قرار گیرد.
خصوصیت مهم هر پدیده جنایی و یا جرم این است که جامعه را ناامن میکند و ترس از جرم را بر مردم مستولی میگرداند .در نتیجه امنیت در بخشهای گوناگون خود خصوصاً امنیت فردی و اجتماعی و بالمال نظم اجتماعی به مخاطره میافتد. در این حالت است که نظام کیفری که مجموعهای از نهادها و آیینهای معقول جامعه برای بیان واکنش علیه جرم و بزهکاری است، مداخله میکند تا امنیت از دست رفته و نظم از هم گسیخته اجتماع را به آن بازگرداند و آرامش خاطر را جایگزین ترس از جرم کند. حفظ آرامش همگانی در برابر بزهکاری و هدایت خشونت طبیعی انسانها به راه های قانونی و مشروع، از اهدافی است که دولتها در رسیدن به آن میکوشند و از نظام کیفری بهره میگیرند. خصوصاًکه روشها و شیوه های ضد بزهکاری، علاوه بر آن که تأمین امنیت را سر لوحه کار خود قرار میدهد، یک مسئله سیاسی است و تدبیر بهتر برای این مقصود، پایه های حاکمیت دولتها را نیز مستحکمتر میکند و ضعف در انجام این مهم، نشانه ضعف دولتها است.

۲-۱-۲- انواع جرایم

در قانون مجازات عمومی، جرایم ارتکابی را از لحاظ نوع مجازات به جنایت، جنحه مهم، جنحه کوچک (تقصیر) و خلاف تقسیم بندی شده است.
هگن[۳] انواع جرم را به چهار دسته تقسیم بندی نموده است:
جرایم جنایی است مانند قتل و تجاوز به عنف.
جرایم تعارضی مانند زیان رساندن گروهی به گروهی دیگر.
جرایم غیرجنایی مانند مزاحمت های اجتماعی.
رفتارهای غیراجتماعی مانند پوشیدن لباس نامناسب.
جرایم را در برخی از متون، به جرایم فردی و گروهی نیز طبقه بندی کرده اند.اهم اشکال جرایم شامل جرایم بدوی،جرایم سودجویی،جرایم شبه قضایی،جرایم سازمان یافته و تشکیلاتی میباشد. در جرایم بدوی شاهد غضب و خشم و ضرب و جرح بین افراد هستیم، در صورتی که در جرایم سودجویی، ممکن است علیه شخص یا اموال باشد،که نمونه بارز جرایم سودجوئی بر علیه اشخاص مانند کشتن شوهر به منظور ازدواج مجدد است و در حالت دوم آن می توان به سوزاندن انبار کالای تاجر ورشکسته توسط خودش اشاره کرد. قاچاق، تخلفات راهنمایی رانندگی، خراب کاری، تخریب وسایل عمومی و…از نوع جرایم شبه قضایی محسوب می گردد. (اشراقی و یزدانی،۱۳۸۳:ص ۱۷۲).
جرایم سازمان یافته در یک محیط و موقعیت بزهکارانه طراحی شده مانند حمله مسلحانه به بانک؛ در صورتی که جرایم غیرسازمان نیافته در یک محیط غیربزهکارانه مانند اختلاس،اخذ رشوه در یک اداره اتفاق می افتد که به نام جرایم«یقه سفیدها»معروف هستند.
در یک تقسیم بندی دیگر، جرایم به صورت زیر مطرح شده اند:
۱- جرم کیفری: جرم کیفری به معنای عام، عبارتست از هر فعلی که به موجب قوانین کیفری انجام دادن و یا ترک آن با مجازات مقرّر توأم باشد؛ مانند قتل، کلاهبرداری، سرقت، و غیره از حیث عنصر قانونی جرم کیفری بنا به اصل قانونی بودن جرایم، فعل خاصی است که در قانون تصریح شده است. و از حیث عنصر مادّی جرم کیفری ممکن است مستقل از زیان و خسارتهای مادّی تحقّق یابد(شامبیاتی،۱۳۸۴:ص ۲۲۶).
۲- جرم مدنی: به فعلی اطلاق می شود که من غیر حقٍ، زیانی به دیگری وارد و فاعل را به جبران آن ملتزم کند و ممکن است نصّ خاصّی در قانون نداشته باشد مثل مادۀ ۳۲۸ قانون مدنی: « هر کس مال غیر ار تلف کند ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آنرا بدهد اعمّ از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم از اینکه عین باشد یا منفعت و اگر آنرا ناقص یا معیوب کند ضامن نقص قیمت آن مال است».
۳- جرم انتظامی: تخلف انتظامی عبارت است از نقض مقررّات صنفی یا گروهی که اشخاص به تبع عضویت در گروه آن را پذیرفته اند. در واقع، جامعۀ کوچکی مانند کانونهای صنفی وکلا، سردفتران، پزشکان و….مانند جامعۀ بزرگ متّکی به اصول و مقرراتی است که حافظ نظم و بقای گروه یا اتحادیۀ صنفی و حرفه ای است(اردبیلی،۱۳۸۶:ص ۱۲۳).

۲-۱-۳- عناصر تشکیل دهندۀ جرم

۱- عنصر قانونی جرم:
منظور از عنصر قانونی، این است که برای تشخیص این که آیا عملی یا ترک عملی جرم است یا خیر؟ باید بلافاصله به مرجع تشخیص جرائم یعنی قانونگذار مراجعه کرد. پس عنصر قانونی حکایت دارد از اینکه هیچ عملی را هر چند زشت و ناپسند و مذموم باشد، نمی توان جرم دانست مگر آنکه قانونگذار آنرا جرم  شناخته باشد(شامبیاتی،۱۳۸۴:ص ۲۳۶).
۲- عنصر مادّی جرم:
برای اینکه جرمی وجود خارجی پیدا کند پیدایش یک عنصر مادّی ضرورت دارد و شرط تحقق جرم آنست که قصد سوء ارتکاب عمل خاصّی دست کم به مرحلۀ فعلیّت برسد؛ بنابراین قصد باطنی زمانی قابل مجازات است که تظاهر خارجی آن به صورت عملی مغایر با اوامر و نواهی قانونگذار آشکار شود. و عامل درونی ذاتی از قبیل فکر و طرح و قصد تا زمانی که در همین مرحله بماند از تعقیب جزائی مصون می مانند. (اردبیلی،۱۳۸۶: ص ۲۰۸).
۳- عنصر روانی جرم:
برای تحقق جرم نقض اوامر و نواهی قانونگذار به تنهائی کافی نیست. فعل مجرمانه باید نتیجه خواست و ارادۀ فاعل باشد به سخن دیگر، میان فعل مادّی و حالات روانی فاعل باید نسبتی موجود باشد تا بتوان مرتکب را مقصر شناخت ارتکاب جرم یا تظاهر نیت سوء است یا خطای مجرم، مشروط بر اینکه فاعل جنین فعلی را بخواهد یا دست کم وقوع آنرا را احتمال دهد و به نقص اوامر و نواهی قانونگذار آگاه باشد.

۲-۱-۴-مبانی نظری جرم

جرم نوعی هنجارشکنی در فضای قواعد و مقررات رسمی کشور است که در آن افرادبا نقض قوانین و مقررات جامعه مبادرت به انجام اعمال مجرمانه مانند دزدی، قتل،کلاهبرداری و فساد می نمایند. براساس قانون مجازات اسلامی هر عمل و یا ترک عملی که قانونگذار برای آن مجازات خاصی به دلیل نقض حقوق کیفری در نظر گرفته باشد، جرم محسوب میشود. از منظر ادبی در فرهنگ لغات جرم را نقض قوانین اخلاقی و مدنی جامعه تعریف کردهاند. همچنین از نظر جامعه شناسی جرم هر نوع عمل ضداجتماعی است که به اخلاق جامعه خلل وارد میکند. جرم همراه با شکستن قانون، بی نظمی و از بین رفتن امنیت و آسایش مردم است که از این نظر، وقوع آن آثار منفی برای جامعه در پی دارد. به عنوان مثال، انجام فعالیت های مجرمانه در هر منطقه، کیفیت زندگی را در آن منطقه کاهش داده و ریسک را در انجام فعالیت های اقتصادی و اجتماعی افزایش میدهد که به این ترتیب سطح رفاه کاهش وهزینه های زندگی افزایش می یابد. از سوی دیگر، وقوع جرم در هر منطقه دولت را مجبورمی سازد برای مقابله با آن و برقراری نظم و امنیت و تأمین حقوق شهروندان به توسعه کمی وکیفی نهادهای مبارزه با جرم بپردازد و هزینه هایی را جهت تعقیب، دستگیری و نگهداری مجرمان متحمل شود که انجام آن موجب کاهش منابع عمومی در دیگر امور اقتصادی واجتماعی مانند زیرساخت های اقتصادی، آموزش و بهداشت میشود. در واقع، با افزایش هزینه های مبارزه با جرم در جامعه نحوه تخصیص منابع و امکانات اقتصادی تحت تأثیر قرار می گیرد به گون های که با رشد این هزینه ها، منابع کمتری جهت سرمایه ­گذاری بر منابعانسانی و فیزیکی در اختیار دولت قرار میگیرد و این وضعیت در نهایت موجب کاهش سطح تولید و سرمایه گذاری در جامعه می شود. (تاج زمان،۱۳۸۳:ص ۸۵).

۲-۲-ویژگی های جرم

جرم دارای ویژگی هایی است که شناخت این ویژگی ها در شناخت راهکار های مقابله با آن موثر می باشد.

۲-۲-۱-نسبی بودن جرم نسبت به جامعه

جرم در هر جامعه ای براساس ویژگی های آن جامعه تعریف می شود. چنانکه برخی اعمال هستند که در یک جامعه مجاز شناخته شده در حالی که در جامعه دیگر ناشایست و انحراف محسوب می شوند، مانند این که ارتباط جنسی میان دو فرد قبل از ازدواج در جوامع غربی مجاز می باشد، در حالی که در جامعه ما مذموم بوده و جرم منکراتی می باشد که قابل پیگرد و مجازات است.

۲-۲-۲- نسبی بودن جرم از نظر مکان

انجام برخی اعمال و رفتارها در برخی مکان ها مجاز و پسندیده است. در حالی که اگر همان عمل و رفتار در مکان دیگری انجام شود، جرم محسوب می گردد، مانند نوع پوشش که در منزل و در اماکن عمومی با هم متفاوت است.

۲-۲-۳-نسبی بودن جرم از نظر زمان

برخی اعمال در حال حاضر جرم محسوب می شوند، در حالی که پیش از این، این گونه نبوده است. در جامعه ما قبل از پیروزی انقلاب اسلامی نوشیدن مشروبات الکلی و بی حجابی جرم به حساب نمی آمد، ولی اکنون با آن مبارزه می شود.

۲-۲-۴-نسبی بودن جرم از نظر پیامدها و نتایج

محسوب شدن یک عمل به عنوان انحراف، به نتایج و پیامدهای آن و به آگاهی دیگران از آن عمل و نتایجش بستگی دارد. به عنوان مثال رابطه سالم دختر و پسر اشکالی ندارد؛ ولی وقتی به انحراف و فساد کشیده می شود جرم محسوب می گردد.

۲-۲-۵-نسبی بودن جرم از نظر فرد

به طور کلی تعریف جرم و مجرم بستگی به این دارد که چه کسی یک عمل را انجام داده و چه کسانی در جامعه توان و قدرت برچسب زدن و تعیین هنجارهای قالبی را ندارند.شاید در منزل بسیاری از افراد متمول و ذی نفوذ اعمال خلاف اخلاق صورت پذیرد و امور مجاز محسوب شود. (تاج زمان،۱۳۸۳:ص ۸۵).

۲-۳-تبیین دیدگاه های کژرفتاری اجتماعی

۲-۳-۱- تبیین زیست شناختی

برخی از آسیب شناسان عوامل زیست شناختی مانند نقص جسمانی و وضعیت خاص ژنتیکی را علت کژ رفتاری می دانند و بر این باورند که جرم و جنایت، عادت های غیر قابل اجتنابی از پیامدهای حتمی یک ژن بد و یک خون بد هستند. نمونه این دیدگاه، نظریه جانی زادگان سزار لمبروزو، نظریه تباه زادگی و نظریه لذتت جویی و دردگریزی هانس آیزینک می باشد. (ستوده، ۱۳۸۲،ص۲۱۱).

و دلیل صدور حکم بر قلع درخت خرما اعلام فرمود و از این طریق زیان وارده بر مرد انصاری را مرتفع و جبران نمود لذا نمی­توان باور کرد که قاعده لاضرر نقشش تنها رفع احکام و افعال خاصه­ی وجودی است به همین جهت بسیاری از فقهای پیشین از جمله صاحب ریاض برای اثبات ضمان در مواردی به قاعده نفی ضرر تمسک نموده ­اند. به هر حال این­که با قاعده لاضرر حکم ضرری رفع می­گردد محل اختلاف نیست اما نسبت به وضع حکم از قبیل اثبات ضمان به وسیله این قاعده بین فقها اختلاف وجود دارد ولی به نظر حقوقدانان قاعده لاضرر می ­تواند به عنوان یکی از مبانی مسئولیت مدنی مورد استفاده قرار گیرد. (طاهری، ۱۳۷۵،ص۲۴۱)

۲-۵-ارکان مسئولیت مدنی داوران در حقوق ایران

در این قسمت شرایط تحقق مسئولیت مدنی داوران مورد بررسی قرار خواهد گرفت سپس حدود این مسئولیت بیان خواهد شد.

۲-۵-۱- داشتن سمت داوری

در ماده­ی ۵۰۱ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی به صراحت از واژه­ی داوران استفاده شده است و به نحوی تنظیم و تحریر شده که به صراحت می­توان گفت مقصود مقنن صرفا داوران در حین انجام وظیفه و ارتباط با موضوع داوری می­باشد به این ترتیب دارا بودن سمت داوری از شرایط اساسی جهت تحقق مسئولیت شغلی برای داوران می­باشد. این مستلزم این معناست که در بررسی موقعیت یک شخص احراز وجود شرایطی لازم می­باشد که در صورت عدم وجود آن­ها چنین شخصی داور شناخته نمی­ شود. شرایط مذکور عبارت است از این­که اولا قرارداد صحیح و معتبری که بر آن اساس شخصی به عنوان داور تعیین گردیده وجود داشته باشد، ثانیا می­بایست احراز شود که تشریفات انتخاب و انتصاب داور کاملا رعایت شده شخصی که انتخاب شده واقعا داور باشد.ثالثا معلوم گردد که موضوع محوله به شخص انتخاب شده فعالیت داوری تلقی گردد. (هاوس منینجر ،۱۳۷۰،ص۲۳۰) در نتیجه با جمع این شرایط می­توان بیان کرد شخص انتخاب شده دارای سمت داوری بوده و خطاهای شغلی او تابع قاعد خاص مسئولیت مدنی داوران خواهد بود.

۲-۵-۲- ارتکاب فعل زیان­بار

یکی از شرایطی که وجودش برای تحقق مسئولیت مدنی ضروری است، وجود فعل زیان­بار است زیرا بدون این­که عملی از شخص سر بزند نمی­توان وی را مسئول قلمداد نمود. مسئولیت بدون فعل مانند اعمال مجازات بدون ارتکاب جرم است اصولا خصیصه­ مهم این عمل این است که بدون مجوز قانونی است. (سپهوند، ۱۳۵۳،ص۱۴۷) به عبارت دیگر نباید پنداشت، هر فعلی که موجب بروز زیان می­ شود باعث تحقق مسئولیت مدنی خواهد بود بلکه عمل مزبور باید عرفا ناپسند و غیر قابل تحمل شمرده شود. یکی از حقوقدانان در این رابطه بیان داشته، پاره­ای از افعال با اینکه موجب زیان دیگری است چون لازمه اجرای دقیق حقی است که قانون به شخص داده است مسئولیتی به بار نمی­اورد و همه آن را مباه می­شمارند ولی گاه نیز به لحاظ طبیعت کاری که انجام شده است و یا به دلیل حکم قانون نمی­توان فعلی را که در شرایط عادی ممنوع و سبب ایجاد ضمان است نامشروع نامید یا تقصیر شمرد. در چنین مواردی مرتکب قابل سرزنش نیست و جبران خسارت از او خواسته نمی­ شود. (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۳۱۶) بدین ترتیب عامل زیان در صورتی مکلف به جبران خسارت وارده بر دیگری می­باشد که نه تنها خسارت در نتیجه­ فعل زیان­بار او باشد بلکه باید فعل مزبور نیز از نظر عرف غیرقابل اغماض و ناپسند باشد درغیر این صورت عامل زیان مسئولیت نخواهد داشت.

در حوزه­ مسئولیت مدنی داور نیز این قاعده جاری است و داور در صورتی مکلف به جبران خسارات ناشی از افعال زیان­بار خود می­باشد که فعل مزبور از نظر عرف خاص آنان نیز غیرقابل تحمل و اغماض باشد و تقصیر شغلی و یا حرفه­ای محسوب شود.

۲-۵-۲-۱- مفهوم تقصیر

از میان تعریفهای گوناگونی که در زمینه­ مسئولیت مدنی از تقصیر شده است، چند تعریف مشهور طرفداران بیشتری دارد. آنچه در همه تعریفها مشترک است و جوهر تقصیر را نشان می­دهد، نامشروع و ناصواب بودن آن است. (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۳۱۷) فقهای اسلام تعریف مشخصی از تقصیر ارائه نداده­اند بلکه در پاره­ای موارد تعدی، تفریط، اهمال و عدم تحفظ را برای بیان منظور خویش از واژه­ی تقصیر انتخاب کرده ­اند. برخی فقها تقصیر را اینگونه تعریف کرده ­اند، به انجام فعلی گفته می­ شود که ترک آن ضروری بوده و تفریط نقطه­ی مقابل آن است یعنی ترک نمودن فعلی که باید انجام شود. (قاسم­زاده، ۱۳۷۸،ص۶۰)

ماده­ی ۹۵۳ قانون مدنی مصوب ۱۳۰۷ مقرر می­دارد: تقصیر اعم است از تعدی و تفریط. تعدی در ماده ۹۵۱ و تفریط در ماده­ ۹۵۲ تعریف شده است. بنابراین با الهام از این دو ماده قانونی می­توان گفت، تقصیر عبارتست از انجام عملی که شخص نمی­بایست مرتکب شود( تعدی) یا ترک عملی که شخص می­بایست انجام دهد(تفریط). تبصره­ی ماده­ی ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی می­گوید تقصیر اعم است از بی­احتیاطی، بی­مبالاتی،­ عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی. (قاسم­زاده،۱۳۷۸،ص۳۳)

۲-۵-۲-۲- عناصر تقصیر

حقوقدانان عناصری برای تقصیر احصا نمویده­اند که با اختلافاتی چند در تعداد و اوصاف وجوه اشتراک زیادی دارند. این عناصر عبارتند از: عنصر مادی( فعل)، عنصر معنوی( اراده و تمییز)و عنصر اجتماعی ( غیرقانونی بودن). برخی از حقوقدانان عنصر مادی و عنصر اجتماعی ( غیرمشروع بودن) را تحت عنوان عنصر مادی مورد مطالعه قرار داده­اند و غیرمشروع بودن را صفت فعل شمرده­اند. درنتیجه عناصر تقصیر را عنصر مادی و عنصر معنوی دانسته ­اند. با اینکه برخی نویسندگان عنصر مادی را تحت عنوان تعدی و برخی آن را مترادف با غیر مشروع بودن در معنای وسیع کلمه مورد مطالعه قرارداده­اند، اما تفاوت چندانی در مباحث انجام شده ملاحظه نمی­گردد و غالب حقوقدانان عناصر مادی و معنوی را برای تحقق تقصیر ضروری دانسته ­اند. بنابراین صرف­نظر از عناوین انتخابی اکثر نویسندگان در وجود عناصر مادی و معنوی اتفاق نظر دارند. (قاسم زاده،۱۳۷۸،ص۷۷)

۲-۵-۲-۳- درجه تقصیر

در حقوق خارجی تقصیر را به سبک، بسیار سبک،سنگین و بسیار سنگین تقسیم کرده ­اند.این تقسیم را از حیث مسئولیت مقصر در حقوق ایران نمی­توان پذیرفت چه «تقصیر به هر درجه­ای که باشد ایجاد مسئولیت می­ کند». اما قانونگذار ایران گاه تقصیر سبک و بسیار سبک را (که از دید عرف قابل اغماض است ) در صورتی که جبران زیان موجب عسرت و تنگدستی وارد کننده زیان شود از موجبات تخفیف مسئولیت وی (مقصر) قرار داده است (بند ۲ ماده ۴ ق.م.م مصوب ۱۳۳۹). از طرف دیگر در پاره­ای از موارد کسانی را که از ابزار یا موقعیت خطرناکی استفاده می­ کنند در حکم عامد قرار داده است. (ماده ۲۰۶ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰) به علاوه هرگاه مال­التجاره بدون هیچ قیدی قبول و کرایه آن تادیه شود دیگر بر علیه متصدی حمل و نقل دعوی پذیرفته نخواهد شد مگر در مورد تدلیس یا تقصیر عمده (سنگین)(ماده ۳۹۱ ق.ت) که دعوی بر علیه او پذیرفته نمی­ شود.

از حیث نظری برخی از حقوقدانان عقیده دارند که اسباب متعدد حادثه زیان­بار به نسبت درجه تقصیر مسئولیت دارند و تقصیر سنگین را در حکم عمد می­دانند و قرارداد عدم مسئولیت یا بیمه آن را باطل و بی­اثر می­شمارند.

در عمل نیز رویه و قابل انتقاد افسران پلیس و کارشناسان راهنمایی و رانندگی بر این است که فقط مرتکب تقصیر سنگین را مسئول می­شمارند در صورتی که از این شیوه نادرست، که از رویه قضایی قدیم ایالت­های ایلینوی و کانزاس آمریکا اقتباس گردیده است، در حقوق آن کشور نیز انتقاد شده است. (قاسم­زاده، ۱۳۸۷،ص۴۴)

۲-۵-۲-۴- تقصیر عمدی و غیر عمدی

تقصیر خواه عمدی باشد خواه غیر عمدی، مسئولیت ایجاد می­ کند. تقسیم تقصیر به عمد و غیر عمد در مسئولیت فاعل تاثیری ندارد؛ اما بین دو تقصیرتفاوتهای بارزی وجود دارد که این تقسیم را توجیه می­ کند از جمله: باطل بودن بیمه خسارات عمدی به علت مغایر بودن با نظم عمومی، پذیرش شرط عدم مسئولیت در تقصیرهای غیر عمدی، اختصاص داشتن تقصیر عمدی به اشخاص ممیز و دارای اراده ( کارهای عمدی اشخاص غیر ممیز خطا محسوب می­ شود). با وجود این چون اثبات عمد کار بس دشوار است، و قصد اضرار به دیگران را به سختی را می­توان اثبات کرد، پیشنهاد شده است که سنگینی تقصیر، اماره بر قصد اضرار و عمدی بودن تقصیر باشد تا بتوان با به کارگیری آن گام موثری به سوی عدالت برداشت. اکنون می­توان پیشنهاد کرد که : ارتکاب هر کاری که عرفا به ورود خسارت منتهی گردد در حکم عمد است و شرایط شخصی مرتکب در آن دخالتی ندارد؛ مصلحت حمایت از زیان­دیده و پیش­گیری از هرگونه اقدام زیان­بار وجود چنین اماره­ای را توجیه می­ کند. (قاسم­زاده، ۱۳۸۷،ص۱۱۳)

۲-۵-۲-۵- انواع تقصیر

۲-۵-۲-۵-۱- تعدی

ماده ۹۵۱ قانون مدنی در تعریف واژه­ی تعدی می­گوید: تعدی تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری. تعدی در این مفهوم شامل هر نوع فعلی است که تقصیر به شمار می­آید. یعنی تعدی مذکور در ماده ۹۵۱ یک عنوان کلی است که نوعی از تقصیر( تقصیر با انجام فعل مثبت) بوده و اغلب مترادف با آن استعمال می­ شود چه در بیشتر مواقع شخص با انجام یک فعل مثبت موجب اضرار دیگران می­گردد. برخی از حقوقدانان تعدی را نوعی تخطی از نوع فعل می­دانند و تخطی را چنین تعریف می­ کنند: عملی است غیرقانونی که فاعل آن ( شخصا یا عرفا) قابل سرزنش باشد. این تخطی را تقصیر شخصی نامند و اگر عرفا قابل سرزنش باشد آن را تقصیر نوعی خوانده­اند با بهره گرفتن از این تعریف می­توان غیرقانونی بودن را در معنای وسیع کلمه از عناصر تقصیر به شمار آورد. (قاسم­زاده، ۱۳۷۸،ص۳۴)

۲- ۵-۲-۵-۲- تفریط

تفریط عنوان کلی ترک فعل است و در مقابل تعدی استعمال می­ شود. ماده ۹۵۲ قانون مدنی می­گوید: تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد برای حفظ مال غیر لازم است. بنابراین تفریط هم نوعی تقصیر است و جنس آن ترک فعل ( فعل منفی) است. (قاسم­زاده، ۱۳۷۸ ،ص۳۴)

۲-۵-۲-۶- گونه های تقصیر

۲- ۵-۲-۶-۱- بی احتیاطی

بی احتیاطی زمانی مصداق پیدا میکند که فاعل بر خلاف تکالیفی که بر عهده دارد و پرهیز از آنها در شرایط وقوع حادثه لازم است، عمل نماید. به جای این واژه معادلهای بی توجهی، رفتار نامنظم و از روی افراط هم بکار رفته است.بی احتیاطی هم در مقررات مدنی و هم در مقررات کیفری استعمال شده است. ماده اول قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ آن را در مقابل «عمدی» بکار برده است. تبصره ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی بی احتیاطی را در کنار بی مبالاتی و عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی آورده است و به این ترتیب بی احتیاطی نوعی تقصیر است و زمانی به وقوع می پیوندد که شخص کاری را که خطرناک و زیانبار است بدون رعایت احتیاط های لازم و از روی بی توجهی و پرهیز از افراط و تفریط انجام می­دهد. (قاسم­زاده، ۱۳۷۸ ،ص۳۵)

۲- ۵-۲-۶-۲- بی­مبالاتی

مبالات در لغت به معنی پاک داشتن، اندیشه کردن و التفات کردن است بنابراین بی­مبالات یعنی بی­تدبیر و بی­فکر و بی­اعتنا. در حقوق موضوعه بی­مبالاتی در مقابل بی­احتیاطی بکار رفته است( تبصره ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام و ماده ۷۱۴ قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات مصوب ۱۳۷۵) برابر تبصره ماده ۸ قانون راجع به مجازات اخلال­گران در صنایع نفت مصوب ۱۳۳۶: منظور از بی­مبالاتی اقدام به امری است که مرتکب نمی­بایست به آن اقدام نموده باشد اعم از اینکه منشا بی­مبالاتی یا غفلت عدم اطلاع و عدم مهارت یا عدم تجربه یا عدم رعایت قانون یا مقررات یا اوامر یا نظامات یا عرف و عادت باشد.

تعریفی که از بی­مبالاتی و غفلت شده است نشان دهنده عدم توجه قانونگذار و خلط مفاهیم حقوقی با یکدیگر است زیرا تعریف یاد شده همان بی­احتیاطی است که یک نوع فعل می­باشد در صورتی که واژه بی­مبالاتی به طور معمول در سایر قوانین و مقررات و همچنین در نوشته­های حقوقی از نوع ترک فعل محسوب شده است. (قاسم­زاده، ۱۳۷۸،ص۳۷)

۲-۵-۲-۶-۳-عدم مهارت

عدم مهارت در تبصره ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام از مصادیق تقصیر شمرده شده است. برای روشن شدن مفهوم آن یادآوری می­ شود که: هرنوع کار تخصصی به دانش و تخصص خاصی نیازمند است و شخصی که می­خواهد به کارهای تخصصی دست بزند باید واجد این اوصاف باشد در غیر این صورت یعنی در صورتیکه شخص غیر ماهری به یک کار غیر تخصصی مبادرت ورزد، نمی­تواند چنانکه باید از عهده آن برآید. برای مثال کاری را که می­بایست به موقع انجام دهد فراموش می­ کند(تفریط)و کاری که نباید انجام دهد، مرتکب می­ شود (تعدی)و بدین سان مرتکب تقصیر می­ شود. (قاسم­زاده، ۱۳۷۸،ص۳۹)

۲-۵-۲-۶-۴-عدم رعایت نظامات دولتی

منظور از رعایت نکردن هر دستوری است که ضمانت اجرا داشته باشد، خواه به صورت قانونی، خواه به صورت نظام­نامه باشد( جعفری لنگرودی،۱۳۹۳،ص ۴۴۵). نظامات مقرراتی است که مقام صلاحیت­دار وضع و در معرض اجراء قرار می­دهد.از قبیل تصویب­نامه، آئین­ نامه، بخشنامه، دستورالعمل که جهت دست­یابی به منظور خاصی از سوی مقامات ذی­صلاح تصویب می­گردد. در مورد داوران این نظامات شامل کلیه قوانین و مقرارت و آئین­نامه­ها و بخشنامه­های مربوط به موضوع داوری و وظایف داوران در جریان امر داوری است. بنابراین هرگاه داوران این نظامات را رعایت ننمایند، مرتکب خطا شده و در صورت بروز زیان مادی موجبات مسئولیت آنان را فراهم می­نماید.

۲-۵-۲-۷- تقصیر شغلی و حرفه ای

مقصود از این تقصیر، خطایی است که صاحبان مشاغل در اجرای کاری که حرفه آنان است مرتکب می شوند مانند خطای پزشک در معالجه بیمار،خطای وکیل در دفاع از حقوق موکل و داور در دادرسی و صدور حکم .

نکته مهمی که در تقصیر این اشخاص که از فنون و مهارتهای ویژه­ای برخوردار هستند باید در نظر داشت تفاوت معیار تمییز آن هست.یکی از حقوقدانان در این رابطه بیان می­دارد: در امور فنی و تخصصی نمی­توان رفتار انسان متعارف را به عنوان معیار تمییز خطا از صواب پذیرفت. داوری عرف که به طور معمول به یاری ذوق و از راه اشراق به دست می آید، گاه چنان با واقعیتهای علمی و فنی ناسازگار است که به ناچار باید در نفوذ و اعتبار آن تردید کرد. به ویژه از انسانی که با مفاهیم علمی و قواعد فنی ویژه خو گرفته است نمی توان انتظار داشت که در واکنشهای خود بسان مردم عادی باشد. زیرا به منزله انکار علم و ضررورتهای تمدن است. پس برای تمییز تقصیر یک پزشک رفتار یک پزشک متعارف و محتاط و برای تمییز تقصیر یک تکنسین رفتار یک تکنسین متعارف و محتاط را معیار قرار داد.) کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۳۶۶)

برای تشخیص و تمییز خطای شغلی از خطای شخصی، باید ابتدا نوع فعالیت شخصی را بررسی نمائیم. هر متخصصی در هر سطحی که باشد نوعی فعالیت حرفه­ای انجام می­دهد که به سبب تخصص و حرفه وی به او سپرده شده است. این وظیفه با توجه به اصول و ضوابط حاکم بر آن حرفه دارای قواعد و مقررات معینی است که متخصص در آن حرفه مکلف به رعایت آنهاست، به عبارت دیگر، تمام متخصصان در هر عرصه که مشغول ایفای وظیفه می­باشند باید اصول فنی مسلم و نظامات اصلی حرفه خویش و همچنین ضوابط متعارف آن حرفه را رعایت کنند. تخطی از اصول و قواعد مزبور، هرگاه منجر به وقوع زیان گردد، یک تقصیر شغلی زیان­بار رخ داده است.

یکی از حقوقدانان در تعریف تقصیر شغلی بیان داشته: « مقصود از این تقصیر، خطایی است که صاحبان مشاغل در اجرای کاری که حرفه آنان است مرتکب می­شوند.»(کاتوزیان، ۱۳۸۶ ،ص۳۶۶) طبق تعریف مزبور هرگاه متخصص مرتکب خطا یا تقصیری شود که مرتبط با موضوع و هدف فعالیت حرفه­ای او باشد، خطایی که مرتکب شده خطای شغلی محسوب می­ شود و در صورتی که هیچ­گونه ارتباطی با موضوع و هدف حرفه­ای متخصص نداشته باشد، خطای شخصی محسوب می­گردد.

۲-۵-۳-ورود ضرر

یکی دیگر از ارکان تشکیل مسئولیت مدنی داور بوجود آمدن ضرری غیرقانونی و توجه آن به طرفین دعوی و یا شخص ثالث دیگری است. در ادامه مفهوم ضرر و اقسام آن را بیان می­کنیم.

۲-۵-۳-۱- مفهوم ضرر

واژه ضرر یا خسارت در لغت به معنای آسیب، تباهی و از دست دادن دارایی و یا حق می­باشد. (معین، ۱۳۷۵،ص۵۷) صاحب قاموس و راغب اصفهانی ضرر را ضد نفی و به معنی سوء حال آورده­اند، اعم از اینکه سوء حال نفس به خاطر قلت علم و فضل یا سوء حال بدن بخاطر فقدان عضوی از اعضا و یا بخاطر قلت مال و آبرو باشد. (محقق داماد، ۱۳۶۳،ص۱۲۶)

اختلاف نظرها در مفهوم لغت به علت استعمال مختلف کلمه ضرر امری طبیعی است ولی در مجموع می­توان گفت: در مورد نفس و مال کلمه ضرر استعمال می­ شود اما در مورد احترام و تجلیل و آبرو کلمه ضرر کمتر استعمال می­ شود. در هرحال ضرر مفهومی عرفی است و شامل هرگونه زیان مادی، معنوی و بدنی می­ شود. نکته مهم در مفهوم ضرر مسئله « فوت منفعت می­باشد که آن را عدم­النفع نیز می­نامند. در عدم­النفع موجودی دارایی زیان­دیده بعد از وقوع عمل زیان­بار مانند قبل از آن است لکن حادثه زیان­آور مانع افزایش دارایی زیان­دیده شده است مثل خسارت طرف معامله از اینکه به اعتماد وقوع معامله فرصت انجام معامله دیگری را از دست داده باشد. (تقی­زاده، ۱۳۹۲، ص۶۸) برخی از حقوقدانان برای ضرر معنا و مفهوم عرفی قائلند و هرگونه تعریفی را در جهت درک معنای عرفی آن معرفی می­ کنند. آن­ها سعی کرده ­اند معانی عرفی ضرر رابیان کنند صاحب ترمینولوژی حقوق در تعریف خسارت دو معنای عمده برای آن قائل است:

مالی که باید از طرف کسی که باعث ایراد ضرر مالی به دیگری شده به متضرر داده شود.

زیان وارد شده را نیز خسارت می­گویند. (جعفری­لنگرودی،۱۳۷۲،ص۴۵)

برخی دیگر ضرر را به تفاوت بین دارایی کنونی متضرر و دارایی او در فرض عدم وقوع زیان تعریف نموده ­اند.(امیری­قائم­مقامی،۱۳۷۸،ص۱۳۸)

در مجموع به نظر می­رسد با توجه به اینکه ضرر یا خسارت یک مفهوم عرفی است لذا در تشخیص مصادیق آن نیز باید به عرف مراجعه کرد. البته عرف در قضاوت خود از ملاک­های نوعی در تشخیص مصادیق ضرر استفاده می­ کند، به همین جهت عرف امروزی برای ضرر مفهوم گسترده­ای قائل است که شامل هرگونه زیان مادی و معنوی و بدنی و از جمله عدم­النفع است.

۲-۵-۳-۱-۱- ضرر مادی

این ضرر به اقسام زیر تقسیم می­گردد:

ضرر موجود و آن ضرری است که وجود پیدا کرده است. مثل اینکه کارگری هنگام تحویل کالا آن را ناقص نماید.

ضرر آینده و آن ضرری است که در آینده به طور حتم واقع می­ شود مثل اینکه راننده عابری را مصدوم و زمین­گیر نماید و با توجه به مصدومیت او قدرت کسب و کار را از وی سلب کند و ضررهایی بر وی تحمیل شود.

ضرر احتمال و آن ضرری است که بالفعل موجود نیست و وقوع آن نیز در آینده قطعی نمی ­باشد. جبران این­گونه ضررها محل بحث است.

به ضرر مادی، ضرر مثبت و به ضرر عدم­النفع قطعی­الحصول ضرر منفی نیز می­گویند، اما در هر حال هر دو ضرر بوده و در صورت احراز شرایط می ­تواند موجب مسئولیت گردد. در ماده ۷۲۸ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی سابق مقرر شده بود: « ضرر ممکن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا به واسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می­شده است.» در جبران این گونه ضررها اشکالی نیست و قانون مدنی و قانون مسئولیت مدنی بر جبران این­گونه زیان­ها تاکید دارند. ضرر مادی در مسئولیت قراردادی نیز متصور است مثل اینکه بر اثر عدم انجام تعهد مصالح ساختمانی متعهدله تلف گردد. (تقی­زاده، ۱۳۹۲،ص۸۳)

۲-۵-۳-۱-۲- ضرر معنوی

در قانون مسئولیت مدنی از خسارت معنوی تعریفی به عمل نیامده است اما قانون­گذار در مواد مختلف این قانون ( از جمله مواد ۱،۲،۸،۱۰) ضرورت جبران این نوع از ضرر را مورد تاکید قرار داده است. قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ نیز در تبصره ۱ ماده ۱۴ ضمن اشاره به برخی از مصادیق آن به لزوم جبران خسارتهای معنوی تاکید کرده است. در حقوق خارجی اغلب خسارت معنوی را در مقابل خسارت مادی قرار می­ دهند و آن را عبارت از ضرری می­دانند که به دارایی معنوی شخص وارد می­ شود و متشکل از دو قسمت اجتماعی و عاطفی است. در تعریف خسارت معنوی می­توان گفت که عبارت است از ضرر و زیان وارد شده به شهرت، حیثیت و آبرو، آزادی، معتقدات مذهبی، حیات، زیبایی، احساسات و عواطف و علایق خانوادگی. (عاشوری، ۱۳۸۳،ص۲۶۱)

قانون مسئولیت مدنی هر دو نوع خسارت اجتماعی و عاطفی را در مواد مختلف خود پذیرفته و دادگاه را مکلف به صدور حکم به نفع زیان-دیده کرده است. علاوه بر آن در قوانین عادی و نیز در قانون اساسی خسارت معنوی پذیرفته شده است. اصل ۱۷۱مقرر می­دارد: « هرگاه بر اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا حکم یا در تطبیق حکم در مورد خاص ضرر مادی و معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر اینصورت خسارت به وسیله دولت جبران می­ شود و در هرحال از متهم اعاده حیثیت می­گردد.»

نظرات مطرح شده در مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان در جریان بررسی و تصویب تبصره ۱ ماده ۳۰ قانون مطبوعات مصوب ۱۳۶۴ و ماده ۹ قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ و ماده ۵۸ قنون مجازات اسلامی سابق موجب گردید که در دکترین حقوقی و آ راء محاکم نسبت به قابل جبران بودن خسارت معنوی اختلاف نظر پیش آید.در لابلای نوشته های کسانی که ضرر معنوی را قابل جبران نمی دانند دلایلی به شرح زیر ذکر شده است:

از لحاظ عملی و فنی تعیین غرامت و تقویم میزان خسارت معنوی امری مشکل است چرا که این خسارتها هیچ نوع سنخیت و ارتباطی با امور مادی ندارند تا امکان ارزیابی آنها مقدور باشد از سوی دیگر بعلت فقدان یک ظابطه و معیار معینی برای تقویم خسارت چه بسا در موارد مشابه دادگاههای مختلف تصمیمات کاملا مغایر و متعارض اتخاذ کنندو این امر باعث اختلاف آراء و عدم وحدت رویه در نظام حقوقی شده و باعث بی اعتمادی نسبت به دستگاه قضایی شود.

از لحاظ اخلاقی پرداخت پول برای ضرر وارده به احساسات و عواطف و حیثیت و شخصیت افراد امری کاملا ناپسند و غیر اخلاقی است و جبران آن با پول نوعی توهین به اشخاص و شخصیت انسانی است بعلاوه سودجویان ثروتمند در مقابل پرداخت پول بارها مرتکب چنین ضرر و زیانهایی می شوند و موجب گسترش ضررهای وارده از این نوع می­شوند.

علاوه از دلایل فوق عده ای از حقوقدانان و فقها سکوت شارع و قانونگذار را در مورد جبران ضرر معنوی یا عدم تصریح بر جایز بودن این نوع از ضررها در منابع فقهی دلیل بر نامشروع بودن جبران آن دانسته اند.

در مقابل عده ای نیز معتقد به قابل جبران بودن ضرر معنوی داشته و دلایلی به شرح زیر بیان داشته اند:

هدف از جبران ضرر همیشه اعاده به وضع سابق نیست و بعضی اوقات غیرممکن است تعیین و پرداخت پول به زیان دیده به معنی زدودن کامل آثار ضرر و اعاده به وضع سابق نبوده بلکه نوعی جبران معادل و تسکین آلام و وسیله خوشنودی زیان دیده است و گاهی موارد جبران کننده ضرر معنوی است مانند اعاده به وضع سابق چهره با جراحی پلاستیک.

طریق جبران ضرر فقط منحصر به پرداخت پول و جبران مالی نیست بلکه در هر مورد و بسته به اوضاع و احوال میتوان حکم به جبران ضرر به شیوه های خاص مانند اعلام حکم برائت، عذر خواهی داد و بدین طریق بطور نسبی از آثار زیان کاست.

مشکل ارزیابی خسارت معنوی و نبودن ضابطه مشخص در ارزیابی آن نباید موجب شود که جبران ضرر مورد تردید یا فراموشی واقع شود چون این مشکل تنها به ضرر معنوی اختصاص ندارد بلکه در ضررهای مادی نیز ارزیابی دقیق میزان ضرر بنا به دلایلی مانند استمرار زیان و یا دخالت عواملی دیگر ممکن نمی باشد. ولی این امر باعث تعطیل شدن جبران ضرر نمی شود و بر اساس نظر کارشناس یا عرف و یا حتی توافق طرفین حکم به جبران ضرر داده می شود.

پرداخت پول در قبال ضررهای معنوی غیر اخلاقی نمی باشد چون زیان دیده از تالمات روحی وآسیب های جسمی و حیثیت بر باد رفته خود بهره برداری مادی نمی کند بلکه هدف مطالبه خسارت به منظور جبران پاره ای از ضررهای وارده بر خود است و این امر هیچگونه مکافاتی با با ارزش های اخلاقی ندارد بلکه عدم امکان جبران ضرر معنوی یک امر غیر اخلاقی بوده و مغایر با ارزشهای جامعه است.

صرف اینکه حکمی در متون فقهی ذکر نشده دلیل بر مغایر بودن آن با فقه و شرع نیست که در اینصورت باب اجتهاد بسته می شود و دیگر فقه اسلامی جوابگوی مسائل و مشکلات جدید نخواهد بود. علاوه اینکه در منابع فقهی کلمه ضرر بطور مطلق بکار رفته و هیچ تفکیکی بین ضرر مادی و معنوی مشاهده نمی شود لذا نمی توان به بهانه عدم تصریح به جبران ضرر معنوی آن را امری مغایر با موازین شرع اعلام نمود در ضمن اینکه برخی فقها نیز این نوع از ضررها را در ردیف ضررهای قابل جبران دانسته اند

اصل قاعده لاضررکه قاعده ای فقهی و ریشه در اسلام دارد مقرر میدارد که هیچ ضرری (مادی یا معنوی ) نباید بدون جبران باقی بماند این اصل یکی از اصول عقلانی است که به مطلق ضرر اشاره دارد و فقها و حقوقدانان از آن برای نفی ضرر استفاده کرده اند علاوه بر آن قاعده اتلاف و تسبیب و عسر و حرج نیز به ضرورت جبرا ضرر بطور مطلق تاکید دارد .

طبق اصل تقصیر هرکسی در اثر رفتار نامتعارف و بدون مجوز باعث زیان دیگری شود در برابر زیان دیده مسئولیت دارد و باید جبران خسارت کند. حکم عقل و منطق حکومتی و عدالت و انصاف ایجاب میکند که هرکس باعث ضرر و زیان دیگری شود به طریق مناسب به جبران آن بپردازد که این ضرر وزیان می تواند بصورت مالی باشد یا معنوی.

در قوانین اکثر کشورها در خصوص جبران خسارت معنوی مقرراتی پیش بینی شده و در حقوق ما نیز قوانین مختلفی از جمله قانون اساسی، قانون مجازات اسلامی و قانون مسئولیت مدنی جبران ضرر معنوی را مورد توجه قرار داده است و حتی در برخی محاکم در خصوص ضرر معنوی حکم صادر شده است.

بنا بر این آنچه مسلم است ضررهای معنوی در حقوق ایران مغفول نمانده است بلکه بیشتر متروک مانده است و نحوه جبران آن تابع شرایط زمان و مکان و نوع ضرر و اوضاع و احوال و تشخیص دادگاه است و نیاز به تصریح قانونگذار یا شارع ندارد. عقل سلیمو منطق حقوقی ایجاب می­ کند که از تمام امکانات موجود در جهت جبران کامل و یا حداقل نسبی ضرر معنوی استفاده شود و تا حد امکان موجبات تسلی خاطر زیان دیده فراهم شود و رفتار زیانبار عامل بدون پاسخ و ضمانت اجرا باقی نماند چرا که در این صورت علاوه بر تضییع حقوق زیان دیده زمینه کستاخی و جرات بعضی افراد بر ارتکاب جرم و خطا و بی­مبالاتی در رفتار و در نتیجه اخلال در نظم و امنیت عمومی فراهم می­ شود.

در خصوص قابلیت جبران ضرر معنوی در رویه قضایی علی رغم مخالفت شورای نگهبان، محاکم به اهمیت این موضوع پی برده و در برخی از آراء به جبران این ضرر حکم صادر شده است:

در دعوای خانم …. علیه شرکت هواپیمایی آسمان به خواسته مبلغ پنج میلیون ریال ضرر مادی و معنوی ناشی از درگذشت فرزند خلبانش در جریان سانحه هوایی ۱۳۶۴ چنین حکم داده شده است: نظر به اینکه ضرر زیان علی الاصول مشتمل بر ضرر زیان معنوی و مادی است و خواهان با از دست دادن تنها فرزندش از نظر روحی و عاطفی شدیدا متاثر شده و ارکان قانونی مطالبه خسارت که همان تخلفات شرکت خوانده و توجه خسارت به خواهان و وجود رابطه علیت بین آنها می­باشد ثابت و محقق است علیهذا دعوی به نظر دادگاه ثابت تشخیص و مستندا به مواد یک و دو قانون مسئولیت مدنی حکم به محکومیت خوانده به پرداخت مبلغ پنج میلیون ریال از بابت ضرر و زیان مادی و معنوی صادر می­گردد.

شعبه دوم دیوان عالی کشور درحکم شماره۳۵۰۹-۱۲/۸/۱۳۳۴چنین مقرر کرده است: رای دادگاه در محکومیت هر یک از شرکت کنندگان در قتل علاوه بر حبس به پرداخت مبلغی خسارت به عنوان صدمات روحی به شاکی خصوصی ( پدر مقتول) به استناد شق ۲ ماده ۹ قانون اصلاح قسمتی از مواد قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۳۵ صحیح است. ( ناصر شاد آباد، ۱۳۸۵،ص ۱۳۵)

دادنامه شماره ۲۵۲-۲۵۱-۱۰/۲/۱۳۶۳ شعبه ۱۸۱ دادگاه کیفری ۲ تهران که در مورد استناد باکره نبودن همسر، شوهر را به پرداخت سیصد هزار ریال بابت ضرر و زیان معنوی در وجه خواهان ( زن) محکوم کرده است.(عاشوری ،۱۳۸۳،ص۲۶۳)

اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره ۵۹۴۷- ۳۰/۱۰/۶۵ در زمینه مسایل کیفری نظر داده است که مقررات مربوط به مطالبه ضرر و زیان معنوی از جمله ماده ۹ قانون آئین دادرسی کیفری نسخ نشده و اصل ۱۷۱ قانون اساسی به این قبیل خسارتها تصریح کرده است لذا مطالبه ضرر و زیان مادی و معنوی ناشی از جرم، جنبه قانونی دارد. ( ناصر شاد آباد، ۱۳۸۵،ص ۱۳۵)

در مجموع چنین استفاده می­ شود که خسارت وارده بر حیثیت و آبروی افراد یا اعتبار اجتماعی اشخاص از جمله خسارتهای معنوی قابل جبران است.

۲-۵-۳-۲- شرایط ضرری که قابل مطالبه است

ضرر تحت شرایطی قابل مطالبه می­باشد و عنوان کلی ضرر بدون در نظر گرفتن برخی شرایط نمی­تواند رکن مسئولیت تلقی گردد. مهم­ترین این شرایط عبارتند از :

۲-۵-۳-۲- ۱- قطعی بودن ضرر:

قانون مسئولیت مدنی دراین باره حکمی ندارد ولی ماده ۵۲۰ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی در مورد خسارت انجام ندادن تعهد مقرر میدارد که: « مدعی خسارت باید ثابت کند که ضرر به او وارد شده است از ظاهر عبارت چنین برمی­اید که ورود ضرر باید در گذشته مسلم باشد، پس به صرف اینکه احتمال ورود زیان می­رود نمی­توان کسی را به جبران خسارت محکوم کرد تردیدی که درباره­ امکان مطالبه عدم­النفع شده ناشی از ضرورت همین قاعده است والا درباره خسارت مسلم تفاوتی میان مال تلف شده و منفعت از دست رفته نیست. با وجود این اگر خسارتی که در آینده و به احتمال وارد می­ شود ادامه و نتیجه مسلم و مستقیم وضع فعلی زیان­دیده باشد، باید آن را در حکم خسارت مستقیم و کنونی شمرد یعنی خسارتی که وقوع آن به حکم عرف قابل پیش ­بینی در آینده است، در زمره خسارتهای حادثه ریانبار کنونی است و آن را نباید با خسارتی که امکان ورود آن می­رود مخلوط کرد به عنوان مثال هزینه­ های نگهداری و مواظبت از بیمار را در آینده می­توان خسارت فعلی شمرد نه محتمل. (کاتوزیان، ۱۳۸۷،ص۲۷۸)

۲-۵-۳-۲- ۲- مستقیم بودن ضرر:

منظور از مستقیم بودن ضرر این است که بین فعل مجرمانه و ضرر مورد ادعای مدعی خصوصی رابطه علیت وجود داشته باشد. در قانون مدنی و مسئولیت مدنی ( مبحث مسئولیت قراردادی و ضمان قهری) بحثی از مستقیم بودن ضرر در میان نیست. اساتید حقوق مدنی در این سکوت تقنینی به ماده ۵۲۰ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی در مبحث خسارات ناشی از عدم انجام تعهد (مسئولیت قراردادی) استناد کرده و آن را در مسئولیت غیرقراردادی نیز به کار می­بندند. (عاشوری، ۱۳۸۳،ص۲۷۳)

حقوقدانان خسارت را به دو قسم تقسیم می­ کنند، خسارت مستقیم و خسارت غیر مستقیم. در خسارت مستقیم، زیان ­زننده مسئول است اما در قبال خسارات غیرمستقیم مسئولیتی ندارد. ماده ۵۲۰ قانون آئین دارسی مدنی مقرر می­دارد: « در خصوص مطالبه خسارات وارده خواهان باید این جهت را ثابت کند که زیان وارده بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تاخیر آن و یا عدم تسلیم خواسته بوده است….» اگرچه این مقرری در مورد مسئولیت قراردادی است ولی با همان مبنای « وحدت» دو مسئولیت که ذکر شد تفاوتی نمی­کند که مسئولیت قراردادی باشد یا قهری. (تقی­زاده، ۱۳۹۲،ص۷۷)

البته گفته­اند مقصود از بی­واسطه بودن ضرر این نیست که هیچ علت دیگری در ورود ضرر دخالت نداشته باشد بلکه ملاک احراز «رابطه سببیت عرفی» بین فعل ضرری و خسارت وارده است. زیان­دیده در صورتی می ­تواند جبران خسارت وارده از زیان­زننده بخواهد که وی عرفا سبب ورود خسارت مزبور باشد ولی در ضرر غیرمستقیم رابطه سببیت عرفی وجود ندارد. (تقی­زاده، ۱۳۹۲،ص۷۷)