وبلاگ

– تعهد مدیون به باز پرداخت دین خود در اقساط معین ظرف مدت ۵ سال و در صورت تأخیر هر یک از اقساط، معادل ۱%مبلغ دین را به دائن بپردازد.
– تعهد پیمانکار به انجام پروژه ساختمانی ظرف مدت یکسال و در صورت تأخیر در آن،فلان مبلغ را به کارفرما بپردازد.
– تعهد بازیکن به پیوستن به جمع افراد تیم در نخستین بازی فصل نخست لیگ و در صورت تأخیر، فلان مبلغ از قیمت قرارداد وی کسر شود.
براین اساس می توان هر یک از شرط های جزایی نکول و تأخیر را از حیث تعیین مبلغ خسارت پرداختی یا کسر مبلغی از حقوق و دستمزد متعهد به شرط جزایی اثباتی و شرط جزایی سلبی تقسیم کرد.
علاوه بر شرط جزایی مربوط به خسارت مالی، انواع دیگری از این شرط نیز وجود دارد که نتیجه آن خسارت مالی نمی باشد بلکه متعهد، یک فعل یا ترک فعل یا نتیجه ای را برخود شرط میکند که مثال های ذیل مطلب را روشن تر می کند:
شرط جزایی فعل
– تعهد بایع به تحویل مبیع ظرف یک هفته و در صورت نکول یا تأخیر کالای معینی را به مشتری هدیه کند.
– تعهد مؤسسه کرایه اتومبیل یا مؤسسه مسافر بری به رساندن مسافر از اهواز به اصفهان در خلال ۱۲ ساعت و در صورت تأخیر، او را تا شهر تهران برساند.
شرط جزایی ترک فعل:
– تعهد بایع به تحویل مبیع ظرف سه روز و الا از فروش کالای معینی به غیر مشتری متعهد له خودداری کند.
شرط جزایی نتیجه
– تعهد زوج به عدم طلاق دادن زن خود و الا نصف دارایی او به تملک زن او در آید.
با توجه به مطلب فوق شایسته است که شرط جزایی را بطور کلی به شرح ذیل تعریف کرد که جامع کلیه موارد فوق باشد:
«شرط جزایی عبارتست از التزام احدی از طرفین عقد یا توافق آنان بر مقدار خسارت یا غرامت یا انجام یا ترک فعلی یا حصول نتیجه ای معین در اثر اخلال ملتزم به عقد یا شرط ضمن آن بواسطه تأخیر یا نکول در انجام تعهد.»
با عنایت به تعریف فوق به این نکته دقیق می رسیم که آنچه به عنوان عربون مرسوم است که به آن بیعانه نیز گفته می شود یک فرق اساسی با شرط جزایی دارد و آن این که عربون در اصطلاح حقوقی عبارت است از جواز عدول از وفای به عهد در قبال پرداخت مبلغ تعیین شده یا همان بیعانه به طرف مقابل و این بدان معناست که طرفین از چنین عدولی منع نشده اند اما در شرط جزایی، تأخیر یا نکول از تعهد یا عقد،مورد نفرت متعهدله است و در واقع وی تمایل ندارد که چنین تأخیر یا نکولی رخ دهد لذا شرط جزایی را برای پیشگیری از چنین رخدادی قرار میدهد.اما در عربون، از ابتدا طرفین حق نکول یا عدول را دارند النهایه مبلغی را به عنوان عربون در صورت نکول یا عدول برای طرفی که نکول یا عدول نکرده است تعیین می کنند. به همین دلیل است که عده ای در مورد صدق شرط جزایی بر عربون تأمل می نماید.[۳۹۰]
بلکه یکی از محققان شیعه صریحاً به فرق این دو اشاره کرده است. [۳۹۱]
البته غیر از این فرق اساسی، تفاوت های دیگری نیز بین شرط جزایی و عربون ذکر شده است که درذیل می آید:
الف- عدم جواز کاهش مبلغ عربون پس از نکول، بر خلاف شرط جزایی.
ب- عربون مصداق واجب تخییری در اصطلاح علمای اصول است یعنی متعهد مختار است که به عقد وفا کند یا عربون را در اثر عدم وفای به عهد، بپردازد، بر خلاف شرط جزایی که جنبه ترتبی دارد.[۳۹۲]
شرط جزایی یا تهدیدی؟!
علی رغم وحدت مؤدای شرط جزایی در تمامی مصادیق آن از حیث پرداخت غرامت یا خسارت یا انجام یا ترک فعل یا حصول نتیجه ای خاص در اثر تأخیر یا نکول از وفای متعهد به تعهد، اما باید توجه داشت که در حقوق وضعی و مباحث فقهی معاصر،غیر از شرط جزایی شرط دیگری به نام شرط تهدیدی نیز مطرح و مورد بحث قرار گرفته است.
شرط تهدیدی در حقوق وضعی
شرط تهدیدی یا تهدید مالی در اصلاح علمای حقوق عبارتست ازحکم دستگاه قضائی بر متعهد متخلف از انجام تعهد یا مرتکب تأخیر در آن.[۳۹۳]
حکم قضایی به محکومیت متعهدی که از انجام تعهد خود نکول یا در انجام آن تأخیر نموده باشد.
بنابراین حقوقدانان وجه تمایز شرط تهدیدی از شرط جزایی را در این می دانند که اولاً تهدید مالی، جنبه تحکم و مجازات صرفنظر از حصول یا عدم حصول ضرر دارد بنابراین گر چه امکان انجام تعهد بعد از نکول وجود دارد و اصلاً خسارتی متوجه متعهد له نشده است اما ناکل به پرداخت غرامت مورد توافق محکوم می گردد. ثانیاً انجام تعهد از جانب متعهد، مورد نظر طرفین بوده باشد. ثالثاً حتماً باید متعهد له مبلغ مورد توافق را در اثر نکول متعهد مطالبه کرده باشد. رابعاً تهدید مالی، محدود به یک یا چند مرحله پرداخت نمی باشد، بلکه وصول آن تدریجی است و با تکرار هر بار نکول، مبلغی جداگانه از متعهد دریافت می شود لذا ناکل احساس خطر خواهد داشت که مبادا با طولانی شدن مدت تأخیر بر مبلغ تهدید مالی افزوده شود.
بنابراین شرط تهدیدی یا تهدید مالی وسیله و اهرمی است برای فشار بر متعهد و کنترل یا مهار معاندت و سرکشی وی نسبت به انجام تعهد که همزمان با دریافت مبلغ تهدیدی از وی متعهد را به انجام متعهد خود ملزم می کنند.
بطور مثال بانک بر مشتریان تسهیلات خود شرط می کند که با تأخیر در پرداخت هر قسط، معادل ۴۸/۱ ریال به ازای هر سه هزار ریال در هر روز، از آن ها در یافت می شود که این خسارت یا غرامت صرف نظر از این که بانک در اثر این تأخیر دچار ضرر شده باشد یا خیر و مانع از این نیست که بطور همزمان مشتری را ملزم به پرداخت اقساط تأخیری بنمایند.
مثال ها و نمونه های شرط تهدیدی<

/em>
– تعهد شرکت هواپیمایی به استرداد درصد خاصی از مبلغ بلیت مسافر در صورت تأخیر پرواز.که علاوه بر پرداخت مبلغ فوق شرکت ملزم به انجام پرواز ولو با تأخیر خواهد بود .
– تعهد شرکت لیزینگ خودرو به تحویل اتومبیل سفارشی در وقت معینی و الا فلان مبلغ را ضمن تحویل اتومبیل به مشتری پرداخت کند.
گاه نیز شرط تهدیدی به نفع دولت علیه شهروندان به حکم قانون مصوب نمایندگان ملت تعیین می شود؛ نظیر این که قانون افراد را ملزم به اعلام واقعه ولادت یا وفات ظرف ۱۵ روز بکند و الا به فلان مبلغ جریمه خواهند شد[۳۹۴].
شرط تهدیدی و وجه تمایز آن در فقه شیعه
از نگاه فقهی شرط تهدیدی زیر مجموعه شرط جزایی یا همان شرط کیفری مالی است و تعریف شرط جزایی شامل آن نیز می باشد منتها رابطه منطقی شرط جزایی و تعریف آن با شرط تهدیدی، عموم و خصوص مطلق است چرا که شرط جزایی زمانی تهدید مالی تلقی می شود که شرط خسارت یا غرامت یا انجام فعل یا ترک آن و غیره، صرف نظر از وقوع ضرر یا عدم آن، مورد تعهد قرار گیرد که در این صورت هم شرط جزایی به معنای عام است و هم شرط تهدیدی. اما اگر تعیین موارد فوق با عنایت به وقوع ضرر تعیین شوند شرط جزایی به معنای خاص خواهد بود.با عنایت به مطلب فوق همان وجه تمایز مذکور در علم حقوق مطرح می شود اما به هر حال از لحاظ فقهی شرط تهدیدی خود از مصادیق شرط جزایی است.
تاریخچه شرط جزایی و منشأ شکل گیری آن
قبل از اشاره به تاریخچه شرط جزایی لازم به ذکر است که اصطلاح «شرط جزایی »یک اصطلاح وارداتی است که محققان معاصر فریقین آن را از حقوق وضعی غربی اقتباس کرده اند.مصطفی احمد زرقا از اقتصاددانان معاصر مسلمان در این باره می نویسد:« و مثل هذا الشرط یسمّی فی اصطلاح الفقه الاجنبی الشرط الجزایی » این گونه شرط در اصطلاح حقوق وضعی غربی شرط جزایی نامیده می شود.[۳۹۵] اما با مراجعه به فتاوای فقهای شیعه ملاحظه می شود که از آن تحت عنوان«وجه التزام» یاد کرده اند.
آیت الله صافی گلپایگانی در پاسخ به یک استفتاء می نویسد:
«اگر مقصود الزام مدیون بر ادای دین رأس مدت مقرر باشد که وجه التزام در مقابل عدم ادا باشد،ظاهراً اشکال ندارد.والله اعلم.»
عده ای نیز از شرط جزایی به جبران توافقی یا خسارت توافقی تعبیر نموده اند. [۳۹۶]
آیت الله تسخیری نیز شرط کیفری مالی را نیز اطلاق نموده است.[۳۹۷]
اما در مورد نحوه شکل گیری شرط جزایی و تأسیس آن بجاست که نخست به تاریخچه آن درحقوق وضعی اشاره نمود سپس سابقه مباحث آن در فقه سنتی را متعرض شویم:
سنهوری در کتاب الوسیط می نویسد:”چون قانون قدیم روم قائل به این قاعده بوده که”عقد نمیتواند برای شخص ثالث حقی بوجود آورد”واز طرفی موارد اضطراری و فوقالعاده پیش می آمد که مقتضی خروج از آن قاعده بود نظیر این که مدیون در حین فروش یک کالا به دیگری، قصد مینمود که همان مشتری ثمن را به جای مدیون به طلبکار وی که نسبت به عقد بیع اجنبی تلقی میشد،بپردازد تا هم ثمن کالا را پرداخته باشد و هم دین مدیون تسویه می شد و یا این که یک بایع هدفش آن بود که ثمن معامله از جانب مشتری در قالب اقساط تدریجی تا مادام العمر به پدرش پرداخت شود که این دو مورد، مصداق اشتراط ضمن عقد لازم به نفع شخص ثالث است، لذا چنین نیازی، قانونگذار غربی را به تشریع شرط جزایی به عنوان استثنایی بر قاعده فوق وادار نمود.”[۳۹۸]
در واقع بر اساس نقل محققان در اواخر دوران عثمانی،بدلیل گسترش روابط تجاری عثمانی ها با اروپا و پیشرفت تجارت داخلی و صنایع در کنار ظهور انواع گوناگون حقوق نظیر حق تألیف و حق اختراع و مالکیت معنوی و صنعتی که طبیعتاً گهگاهی اصحاب این حقوق تمایل به فروش و یا واگذاری آن ها پیدا می کردند، همچنانکه در اثر گسترش و رواج قراردادهای سفارش ساخت در سطح تجارت بین المللی که نیاز به اخذ تضمین های لازم از سازندگان جهت اتمام پروژه های ساخت و تولید در مدت زمان معین و مهم تر از آن بالارفتن ارزش زمان در فعالیت های اقتصادی، بطوری که ضرر و خسارت های جبران ناپذیری در اثر تأخیر در اجرای تعهدات بر طرف متعهد له وارد می شد. همین امر سبب شد که مردم نیاز حقیقی به اخذ تضمین های لازم در قرارداد های خود از طرف مقابل پیدا کنند، که بعد ها چنین تضمین هایی که غالباً جنبه مالی دارند به شرط جزایی معروف شد که البته این اصطلاح ابتدا در حقوق وضعی غرب رایج شد.[۳۹۹]
اما در فقه اسلامی خوشبختانه شرط جزایی بصورت مسائل مذکور در مباحث شروط ابتدایی و ضمن عقد، بدون تصریح به این عنوان، مطرح شده است و بلکه ریشه و منشأ مصادیق شرط جزایی یا تهدیدی را می توان در خلال روایات مصداقی شروط ملاحظه کرد. به عنوان نمونه به روایت ذیل توجه شود:
عن علی بن رئاب عن ابن الحسن موسی بن جعفر قال:”سئل وأنا حاضر عن رجل تزوج امرأه علی ۱۰۰ دینار علی أن تخرج معه إلی بلاده فإن لم تخرج معه فإن مهرها ۵۰ دیناراً؟ قال:إن أراد أن یخرج بهاإلی بلاد الشرک فلا شرط له علیها فی ذلک،و لها ۱۰۰ دینار التی أصدقها إیاها،وإن أراد أن یخرج بها إلی بلاد المسلمین و دار الإسلام فله ما اشترط علیهاو المسلمون عند شروطهم.”[۴۰۰]
همچنین صاحب جواهر نمونه ای بارز از شرط جزایی تأخیری سلبی آورده است.[۴۰۱]
در خصوص مسأله فوق نیز محقق کرکی در جامع المقاصد، قائل به بطلان شرط این چنینی شده است.[۴۰۲]
حکم فقهی شرط جزایی
در بررسی جواز یا عدم جواز شرط جزایی با لحاظ ت
مامی اقسام آن در نگاه فقه شیعه لازم است که در آغاز، بدلیل آن که چنین شرطی در واقع زیر مجموعه شرط به معنای عام است و ممکن است به نحو شرط ابتدایی یاشرط ضمن عقد واقع شود،لازم است که به حکم کلی شروط و حدود جواز آن در فقه شیعه با لحاظ مستندات آن در کتاب و سنت اشاره نماییم: