۳-۲-۳- گفتار سوم: شرایط مشترک با جرم رشا
۳-۲-۳-۱- در موضوع رشوه
شرط دیگر تحقق رشا و ارتشاء در قانون ایران، جنبه مالی داشتن آن چیزی است که داده یا گرفته می شود و بدین ترتیب مقنن از تصریح رد و بدل شدن امور غیر مالی که ممکن است وسوسه انگیزتر از پول یا دیگر اموال باشد خودداری نموده است. بدین لحاظ فایده مادی مثل دادن پول که می توان آن را یک فایده و نفع مادی مستقیم دانست یا خریدن ملک کارمند به قیمت بالاتر یا فروختن چیزی به او به قیمت کمتر از بازار که نفع مادی غیرمستقیم برای او دارد تنها موارد و موضوعات جرم ارتشا خواهند بود اما باید توجه داشت که اگر چه جنبه مادی و مالی داشتن آنچه که داده و گرفته می شود شرط تحقق این جرم در حقوق ایران است اما میزان وارزش اقتصادی مالی که به عنوان رشوه داده شده است تاثیری از لحاظ حقوق ایران در مسئولیت کیفری مرتکب ندارد و فقط در میزان مجازات وی طبق م ۳ قانون تشدید موثر می باشد[۱]. بر این اساس نمی توان تبانی طرفین را مبنی بر انجام عمل متقابل در دو اداره دولتی متفاوت را مصداق رشوه دانست اما اگر این خدمت جنبه مالی داشته باشد مثل اولویت در پرداخت وام دولتی می تون آن را به نحوی پرداخت غیر مستقیم دانست و از نگاه دکترولیدی برای تحقق جرم ارتشاء مانند رشاء موضوع جرم عبارت است از وجه یا مالی که به مرتشی داده می شود اعم است از این که آن مال یا وجه متعلق به راشی باشد و یا اینکه به نحو متقلبانه یا از راه سرقت آن را بدست آورده و به عنوان رشوه به مرتشی داده باشد می تواند از مصادیق جرم ارتشاء محسوب گردد.
۳-۲-۳-۲- مستقیم یا غیر مستقیم بودن
مسئله مهم دیگری که در مواد قانونی مربوط به ارتشاء در ایران به آن اشاره شده ، این است که دادن یا گرفتن وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مال و همچنین انجام معاملات صوری و یا با مبالغ غیر واقعی ضرورتاً لازم نیست بطور مستقیم توسط راشی یا مرتشی صورت گیرد بلکه قانونگذار کلیه طرق غیر مستقیم مثل واریز به حساب مرتشی یا همسر یا فرزندش و یا معامله با ثالث از طرف راشی یا مرتشی را جهت جلوگیری از سوءاستفاده های احتمالی بسته است. همینطور قبض و اقباض فیزیکی مال ضرورتی ندارد بلکه صرف اینکه مال در اختیار فرد قرار داده شود، مثلاً وجه به حساب او واریز یا ملک به نام او منتقل یا پول با رضایت او، در کشوی میزش گذاشته شود، کفایت می کند.
۳-۲-۳-۳- امکان ذینفع بودن شخص ثالث
در تحقق جرم رشا ذینفع بودن راشی شرط تحقق جرم نیست و شخص راشی می تواند برای انجام یا عدم انجام کار شخص ثالث مبادرت به پرداخت رشوه نماید. البته در حالت مقابل نیز همین مسأله قابل طرح است به اینصورت که انجام یا عدم انجام کارتوسط فرد مرتشی صورت گرفته اما مال الرشوه را برای شخص ثالثی گرفته باشد چه بسا هیچ فایده ای نیز برای شخص کارمند متصور نباشد و رشوه را برای شخص ثالثی گرفته باشد.
۳-۲-۴- گفتار چهارم: ما به ازای دریافت رشوه
این مساله که در مقابل دریافت رشوه از راشی وظیفه مرتشی به چه صورتی در قانون پیش بینی شده است جای بحث دارد آیا جهت تحقق عنوان ارتشا عمل مرتشی باید به صورت فعل ارتکاب یابد یا با ترک فعل (که از وظایف رسمی اش بوده) نیز قابل احقاق است در زیر بدان می پردازیم.
۳-۲-۴-۱- عمل مثبت مربوط به وظایف مرتشی
از آنجا که ارتشاء به عنوان یکی از مهمترین جرایم شغلی محسوب می گردد طبیعی است که نقش شغل و کار در آن مهم و اساسی می باشد به نحوی که اساساً برچسب مجرمانه تحت عنوان ارتشاء به این دلیل است که مستخدم دولت از طریق تحصیل رشوه مبادرت به قاچاق کار می نماید بدین مفهوم که مستخدم به واسطه رشوه، کاری را انجام می دهد که مطابق قانون مکلف بر انجام آن بوده است. منظور از کار آن کاری است که مطابق م ۳ قانون تشدید مربوط به سازمان متبوع مستخدم دولت بوده باشد[۲].
۳-۲-۴-۲- عمل صلبی (منفی) مربوط به وظایف مرتشی
مفهوم خودداری از انجام کار مطلق بوده است و شامل تأخیر، تعلل و وقفه ناصواب در امور مربوط به سازمان های موصوف در م ۳ نیز می شود بنابراین هرگاه ثابت شود کارمند دولت بدون توجیه قانونی و اداری از انجام کاری که مطابق قانون مکلف به انجام آن بوده، با دریافت رشوه از انجام آن تعلل می ورزد در اینصورت در تحقق جرم ارتشاء شبهه ای وجود نخواهد داشت.
۳-۲-۴-۳- عمل مرتبط با سازمان متبوع ولی خارج از حدود وظیفه
همانطورکه در ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ اشاره شده است، با تأمل در م ۳ قانون تشدید در می یابیم که اگرچه قید سازمان ها در م ۳ قانون تشدید عام بوده ولی با تعمق در سطر بعدی آن ماده به نظر ابهام فوق مرتفع گستر و قید ” آن سازمان ” در این ماده حکایت از این موضوع دارد که کار مورد نظر باید مرتبط با سازمان متبوع مستخدم رشوه گیرنده باشد لیکن این که آن کار وظیفه او در آن سازمان باشد یا خیر در تحقق جرم ارتشاء تأثیری ندارد اما اگر مستخدم کاری را که تعهد به انجام یا خودداری از انجام آن را به عهده گرفته است مربوط به سازمان متبوع وی نباشد در آن صورت امکان تحقق ارتشاء منتفی است و شاید با مواد دیگر قانون بتواند مورد بررسی قرار گیرد[۳]. م ۱ قانون مجازات اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانونی مصوب ۱۹ آذر ماه ۱۳۱۵ مقرر می دارد: هر کس به دعوی اعتبارات و نفوذ در نزد یکی از مستخدمین دولتی یا شهرداری یا کشور یا مأمورین به خدمات عمومی، وجه یا فایده دیگری برای خود یا شخص ثالث در ازاء نفوذ نزد مأمورین مزبور از کسی تحصیل کند یا وعده یا تعهدی از او بگیرد علاوه بر رد وجه یا مال مورد استفاده یا قیمت آن،به حبس جنحه ای از شش ماه تا ۲ سال و به جزای نقدی از ۰۰۰/۱ تا ۰۰۰/۱۰ ریال محکوم خواهد شد. هرگاه وجه نقد یا فایده یا تعهد را به اسم مأمورین مزبوره و به عنوان اینکه برای جلب موافقت آنها باید پرداخته شود گرفته باشد علاوه بر رد وجه یا مال مورد استفاده یا قیمت آن به حبس جنحه ای از یک سال تا ۳ سال و جزای نقدی از ۲۰۰۰ تا ۰۰۰/۱۵ ریال محکوم خواهد شد. برای تحقق جرایم رشا و ارتشاء باید اخذ یا اعطای وجه مال یا سند، و یا انجام معامله صوری برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمان های مزبور یعنی سازمان های مورد اشاره در م ۳ قانون تشدید است انجام گرفته باشد «اعم از اینکه امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا آن که مربوط به مأمور دیگری در آن سازمان باشد»[۴]. هرگاه کاری که کارمند انجام یا عدم انجام آن را بر عهده می گیرد ربطی به وظایف سازمانی که وی در آن کار می کند نداشته باشد حکم به ارتکاب رشا و ارتشاء ممکن نخواهد بود. از سوی دیگر همین که کار جزء وظایف سازمان محل اشتغال کارمند باشد حتی اگر وظیفه سازمانی مستقیم او را تشکیل ندهد کفایت می کند[۵].
۳-۲-۴-۴- ناهماهنگی مقررات مربوط به مابه ازای رشوه در مواد قانونی مربوط به رشاء و ارتشاء
درماده ۵۹۴ ق.م.الف، در تعریف بزه رشاء فقط ذکر شده که پرداخت رشوه برای هرکدام از وظایف اشخاص مذکور در ماده ۳ قانون تشدید به عنوان جرم رشاء شناخته می شود. به عبارت دیگر در جرم رشاء لازم است رشوه بابت انجام عملی پرداخت شود که از وظایف شخص دریافت کننده رشوه باشد. اما در جرم ارتشاء طبق قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، عمل وعده داده شده توسط مرتشی ممکن است از وظایف شخص او نبوده بلکه از وظایف مستخدم دیگری در همین سازمان یا اداره باشد در نتیجه بین تعریف جرائم رشاء و ارتشاع در میان این ۲ ماده قانونی از لحاظ تعیین مابه ازای رشوه ناهماهنگی وجود دارد. به نحوی که اگر شخصی به معاون فرهنگی یک سازمان رشوه بپردازد تا از نفوذ خود بر روی معاونت مالی استفاده کند تا معاون مالی قراردادی را با رشوه دهنده امضاء کند عمل پرداخت کننده رشوه ظاهراً جرم رشاء نیست چون رشوه را بابت وظایف شخص رشوه گیرنده پرداخت نکرده( معاون فرهنگی وظیفه ای در مسائل مالی نداشته است). اما معاون فرهنگی مرتکب جرم ارتشاء شده چون در این جرم کافی است دریافت رشوه برای یکی از امور مربوط به سازمان متبوع مستخدم دولت یا مقام عمومی دیگر باشد.
۳-۳- مبحث سوم : عنصر روانی ارتشاء
جرم ارتشاء در زمره جرائم عمدی است چرا که مرتکب با علم و اطلاع و به قصد سوء استفاده از موقعیت و سمت دولتی یا کشوری، مال یا وجه یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را قبول می کند. عنصر روانی آن مشتمل بر ۲ جزء است. از یک طرف رفتار مجرمانه مرتشی دایر بر اینکه می داند و عالم است عملی را که انجام می دهد طبق قوانین جزایی جرم است و به اعتبار و اعتماد عمومی نسبت به سازمان های دولتی لطمه وارد می سازد. و از طرف دیگر مرتشی عالم است که رشوه را برای انجام دادن یا عدم انجام امری که از وظایف او و یا یکی دیگر از مأمورین دولتی یا مملکتی یا خدمات عمومی است قبول می نماید[۶]. علی- رغم اینکه قانونگذار در م ۳ قانون تشدید راجع به ارتشا ذکری از قیود عالماً و عامداً نیاورده لیکن برای تحقق این جرم مرتکب باید از روی عمد و اختیار مالی را از دیگری گرفته باشد بنابراین هر گاه این کار در حال خواب و بی اختیار و مستی صورت گیرد مرتکب فاقد مسئولیت کیفری خواهد بود از طرف دیگر مرتکب باید از سمت خود به عنوان کارمند دولت مطلع باشد والا اگر بدان اطلاع آنها برای گیرنده وجه ابلاغ کارمندی دولت صادر شده باشد (مثلا مرتشی قبلا از خدمت دولت منفصل گشته و سپس به خدمت اعاده شده ولی خود از این حکم مطلع نباشد) فرد جاهل را نمی توان به ارتکاب جرم ارتشا محکوم کرد اما صرف این نکته که مرتکب از شمول قانون نسبت به خود ناآگاه است مثلاً نداند که کارکنان شهرداری ها نیز تحت شمول قوانین راجع به ارتشا قرار می گیرند نمی تواند موجب گریز وی از مسئولیت کیفری به استناد جهل به قانون گردد. ثانیاً مرتکب باید بداند که مال یا وجه یا سند را در قبال انجام دادن یا ندادن امری که مربوط به سازمان متبوع گیرنده آن است داده می شود والا اگر شخص تصور کند که مال به عنوان باز پرداخت دین یا ودیعه یا هدیه منزل تو به وی داده شده است مسئولیت کیفری نخواهد داشت. علی رغم عدم تصریح م ۳ قانون تشدید به نظر می رسد که احراز قصد مرتشی دایر بر این که در مقابل آنچه که می گیرد کاری را که مورد انتظار راشی است انجام دهد ضرورت نداشته باشد بنابراین حتی اگرکارمند قصد نداشته باشد که کار مورد انتظار را انجام دهد صرف اینکه مال را به این بهانه می گیرد کفایت می کند ولی اگر اساساً آن را به بهانه دیگری بگیرد مرتشی محسوب نمی شود[۷]. به نظر می رسد حتی با معاف دانستن فردی که تظاهر به دادن رشوه کرده است و در صورتی که مأمور وجه یا مالی را از فرد بگیرد مرتشی محسوب کردن بلا اشکال است، چنانچه اداره حقوقی قوه قضائیه در پاسخ به استعلامات مختلف سازمان قضائی نیروهای مسلح حتی در مواردی که پرداخت وجه از سوی مأمورین یا ضابطین مراجع قضایی به قصد ارزیابی کار مأموران انجام شده باشد، مأمور دریافت کننده را مرتشی دانسته، همچنین است وقتی گیرنده فاقد قصد اخذ رشوه ولی دهنده واجد قصد دادن رشوه است[۸].
۳-۳-۱- گفتار اول : علم به مقصود راشی
جهت تحقق جرم ارتشاء نیاز می باشد که مأمور دولتی از نیت و قصد رشوه دهنده آگاه باشد و بداند که مبلغ مزبور در جهت تحریک و تشویق وی به ارتکاب عمل غیر قانونی پرداخت می شود والا اگر ندانسته و به قصد دیگری مثلاً تسویه بدهی قبلی مبلغ رشوه را دریافت دارد در صورت وجود شرایط جرم در فرد راشی می توان وی را به مجازات رشاء محکوم نمود حال آن که مقام دولتی به دلیل تزلزل عنصر روانی جرم قابل مجازات نمی باشد. طبق م ۲۸ کنوانسیون مریدا، آگاهی، قصد و نیت به عنوان عناصرروانی جرم احراز شده براساس این کنوانسیون معرفی شده و ممکن است از وضعیت واقعی، اوضاع و احوال ویا شرایط عینی محیط بر ارتکاب جرم استنباط شود.
۳-۳-۲- گفتار دوم: قصد فعل یا سوءنیت عام
جهت تحقق جرم مزبور مرتکب با علم به ماهیت عمل خود که کاری خلاف قانون است و پیامدهای ناشی از ارتکاب آن تصمیم به انجام این جرم می گیرد و این مساله زمانی واقع شده و سبب مسئولیت کیفری وی خواهد شد که همراه با اراده آگاهانه صورت گیرد یا به عبارت دیگر در حالت مستی، خواب یا بیهوشی واقع نشود. مسئله مهم دیگری که باید بدان اشاره نمود این است که مرتکب قبل از دریافت مال و یا همزمان با دریافت واجد قصد مجرمانه و یا به نوعی مصمم به ارتکاب عملی غیر قانونی باشد و در صورتی که ابتداً مال را اخذ به دلایل دیگری(مثل پرداخت اجاره بها) اخذ نموده و پس از آن که به عدم استحقاق خود آگاه شده و از استرداد مال خودداری نماید نمی توان آن را تحت عنوان سوءنیت مورد نیاز در این جرم پذیرفت.
۳-۳-۳- گفتار سوم : عدم ضرورت قصد نتیجه
جهت تحقق عنوان ارتشاء نیازی به احراز سوءنیت خاص یا به عبارت دیگر قصد نتیجه نمی باشد. در واقع همین که مرتشی و مأمور دولت با علم به شرایط خود و به نوعی علم به جرم بودن عمل، به دریافت رشوه جهت انجام کار ارباب رجوع که از وظایفش بوده اقدام کرده است و یا به طریق اولی کاری که وجهه قانونی ندارد ولی مرتشی با دریافت رشوه آن را انجام می دهد، جهت تحقق جرم کفایت می کند و علی- رغم اینکه مرتشی جهت انجام یا عدم انجام فعل موردنظر رشوه را می پذیرد اما تحقق نتیجه مزبور ضرورتی ندارد.
۳-۴- مبحث چهارم : مقررات تکمیلی و مجازات ارتشاء
۳-۴-۱- گفتار اول: مجازات اصلی ارتشاء
م ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری برای مرتشی مجازات های حبس، جزای نقدی، شلاق و انفصال را تعیین کرده است[۹]. کیفر مرتکبین ارتشاء عام در ماده ۳ قانون تشدید با توجه به سمت مرتکب و متناسب با میزان رشوه دریافتی از ناحیه مرتشی را می توان به ترتیب زیر دسته بندی نمود:
اولاً: در صورتی که میزان ارتشاء (بیش از ۰۰۰/۲۰ ریال باشد)، در این حالت مجازات مرتشی انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال است و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم می شود.
ثانیاً: در صورتی که میزان ارتشاء (تا ۰۰۰/۲۰۰ ریال باشد)، در این حالت مجازات مرتشی انفصال موقت یک تا ۳ سال حبس و جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذه و انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال است و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به جای انفصال موقت به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم می شود.
ثالثاً: در صورتی که میزان ارتشاء (تا ۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال باشد) در این حالت مجازات مرتشی انفصال موقت ۲ تا ۵ سال حبس و جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذه و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا ۷۴ ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پائین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد.
رابعاً: در صورتیکه قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از ۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال باشد، در این حالت مجازات مرتشی انفصال موقت پنج تا ۱۰ سال حبس و جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذه و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا ۷۴ ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پایین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد مبالغ مذکور در بندهای (الف) و (ب) و (ج) و (دال) به موجب تبصره ۱ از م ۳ قانون تشدید از حیث تعیین مجازات و یا صلاحیت محاکم اعم است از اینکه جرم دفعتاً واحد و یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ مأخوذه بالغ بر نصاب مزبور باشد. در مورد اینکه آیا جزای نقدی مقرر در ماده ۳ قانون تشدید در مورد کسی که به عنوان رشوه چک دریافت کرده ولی وجه آن را وصول نکرده نیز جاری است یا خیر، از نظر برخی که طبق م ۳ قانون تشدید قبول سند پرداخت نیز موجب تحقق جرم تام است، دریافت چک که وسیله پرداخت وجه است دریافت کننده را در حکم مرتشی قرار می دهد النهایه چون وجهی اخذ یا وصول نشده نمی توان مرتکب را به پرداخت جزای نقدی محکوم کرد؛ لیکن مطابق نظر برخی دیگر با توجه به اینکه چک سند مالی است باید مرتکب را به پرداخت جزای نقدی معادل وجه چک نیز محکوم نمود. به نظر دکتر حسین میرمحمد صادقی با توجه به اینکه با دریافت چک جرم تام ارتشاء تحقق می یابد دلیلی بر محکوم نکردن گیرنده چک به پرداخت جزای نقدی وجود ندارد البته در صورت سفید امضاء بودن چک می توان گفت پرداخت جزای نقدی منتفی خواهد بود[۱۰]. مفهوم تبصره ۱ نا مفهوم است و معلوم نیست آیا منظور از آن ارتکاب چند جرم ارتشا توسط یک کارمند یا ارتکاب یک جرم و اخذ مال در چند نوبت مختلف می باشد بعید نیست که تبصره هر ۲ حالت را مد نظر داشته باشد یعنی اینکه در هر دو حالت باید جمع مبالغ یا اموال اخذ شده برای تعیین میزان مجازات کارمند در نظر گرفته شود همینطور با توجه به م ۱۲۵ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مجازات شریک مجازات فاعل مستقل جرم است و در صورت شرکت در جرم باید هر یک از شرکا را به پرداخت جزای نقدی معادل کل وجه یا مال ماخوذ محکوم کرد در ضمن باید توجه کرد که اخذ مال طی یک فقره ارتشا ولی در چند نوبت موجب شمول مقررات راجع تعدد جرم نخواهد شد[۱۱]. علاوه بر مجازاتهای مذکور مجازات دیگری نیز برای قاضی رشوه گیرد و م ۵۸۹ قانون تعزیرات پیش بینی شده است که برای شمول این ماده باید تعیین مجازاتی اشد از مجازات مقرر قانونی به واسطه دریافت رشوه انجام شده باشد والا هر قاضی استناد کیفیات مشدد قانونی مثل تکرار و تعدد جرم مجازات را تشدید نماید مشمول این ماده نخواهد شد[۱۲] . در مورد اینکه حتی اگر متهم به ارتشا و اختلاس به لحاظ عجز از معرض کفیل یا تودیع وثیقه به مدت یک ماه یا بیشتر یا کمتر بازداشت شده باشد نیز قرار صدور بازداشت موقت یک ماهه ضروری است[۱۳] .
۳-۴-۲- گفتار دوم: مجازاتهای تکمیلی و تبعی در ارتشاء
منابع قانونی جرم ارتشاء به صورت متعدد درقانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و قانون تعزیرات و سایر قوانین متفرقه دیگر پیش بینی شده و قانونگذار نوع مجازات و میزان جزای نقدی را با توجه به شخصیت اداری وسمت مرتشی و میزان رشوه برحسب مورد، در مواد قانونی متعدد پیش بینی کرده است. از جمله آثار دیگر جرم ارتشاء برای مرتشی بازداشت موقت او به مدت یک ماه از طرف مقام قضایی است. اختیار این امر را قانونگذار در تبصره ۴ م ۳ قانون تشدید بدین نحو پیش بینی کرده است. «هرگاه میزان رشوه بیش از ۰۰۰/۲۰۰ ریال باشد در صورت وجود دلایل کافی صدور قرار بازداشت موقت به مدت یک ماه الزامی است و این قرارداد در هیچ یک از مراحل رسیدگی قابل تبدیل نخواهد بود. همچنین وزیر دستگاه می تواند پس از پایان مدت بازداشت موقت کارمند را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهایی وی از خدمت تعلیق کند به ایام تعلیق مذکور در هیچ حالت هیچ گونه حقوق و مزایایی تعلق نخواهد گرفت. با توجه به حق وزیر دستگاه مربوط جهت تعلیق کارمند که در تبصره ۴ م۳ پیش بینی شده سوالی که پیش می آید امکان رفع تعلیق توسط وی است. اداره حقوقی قوه قضائیه طی یک نظریه مشورتی اظهار نظر داشته چون قسمت اخیر تبصره ۴ ذیل م ۳ قانون تشدید به وزیر دستگاه اختیار تعلیق کارمند متهم به اخذ رشوه مشمول تبصره یاد شده را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهایی داده است و اختیار فسخ تعلیق را به وی نداده است لذا حق رفع تعلیق و صدور حکم اشتغال به خدمت را ندارد[۱۴] .معلق شدن کارمند پس از صدور کیفر خواست نیز در م ۷ قانون تشدید پیش بینی شده است که به موجب آن در هر مورد از بزه های مندرج در این قانون که مجازات جبس برای آن مقرر شده در صورتی که مرتکب از مامورین مذکور در این قانون باشد از تاریخ صدور کیفر خواست از شغل خود معلق خواهد شد و دادسرا مکلف است صدور کیفر خواست را به اداره یا سازمان زیربط اعلام دارد. در صورتی که متهم به موجب رأی قطعی برائت حاصل کند اما تعلیق جزء خدمت او محسوب و حقوق و مزایای مدتی را که به علت تعلیقش نگرفته دریافت خواهد کرد و در مورتیکه هر گاه کارمندی که به موجب این کاده معلق شده است در دادگاه محکوم اما اجرای مجازات او تعلیق گردد آیا این محکومیت مانع رفع تعلیق کارمند است یا خیر اداره حقوقی قوه قضائیه طی یک نظریه مشورتی اظهار داشته است چون بر حکم تعلیقی اثری مترتب نیست و چون تعلیق متهم از سوی کارگزینی مستند ب م ۷ قانون تشدید تا رسیدگی نهایی و صدور حکم است بنابراین رفع تعلیق موضوع حکم کارگزینی و اشتغال مجدد محکوم علیه منع قانون ندارد[۱۵].علاوه بر تبصره ۴ م ۳ قانون تشدید حکم دیگری در مورد لزوم صدور قرار بازداشت موقت در م ۲۳۷ قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ پیش بینی شده است که هر گاه دلایل قرائن را امارات کافی بر توجه اتهام به متهم دلالت کند و متهم دارای یک فقره سابقه محکومیت قطعی باشد قراربازداشت موقت خواهد شد .
۳-۴-۳- گفتار سوم: مجازات شروع به ارتشاء
قوانین ایران شروع به جرم ارتشاء را در تبصره ۳ م ۳ قانون تشدید و نیز در م ۵۹۴ قانون تعزیرات پیش بینی و در هر مورد «حداقل مجازات مقرر» در جرم تام برای شروع کننده در نظر گرفته شده است مگر آنکه بگوییم واژه ارتشاء در م ۵۹۴ اعم از رشا و ارتشاء باشد که از آن رو که عنوان فصل یازدهم قانون که م ۵۹۴ ذیل آن آمده تنها به واژه ارتشاء اشاره کرده در حالیکه مواد این فصل به رشا نیز پرداخته است. البته به نظر می رسد که این برداشت با اصل تفسیر مضیق نصوص جزایی و اصل تفسیر به نفع متهم درتعارض باشد. به علاوه تبصره ۳ مذکور، در صورتیکه نفس عمل انجام شده جرم باشد، مرتکب به مجازات آن جرم نیز محکوم خواهد شد. با توجه به اینکه مجازات کردن مرتکب هم بر مجازات شروع به ارتکاب جرم و هم به مجازات جرم خاصی که مرتکب آن شده با اصول پذیرفته شده حقوق کیفری و نیز با مفاد ماده ۱۲۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در تعارض به نظر می رسد و با توجه به اینکه مادۀ مؤخر التصویب ۵۹۴ فقط به تحمیل مجازات شروع به جرم بر مرتکب اشاره کرده سخنی از تحمیل مجازات جرم خاص ارتکاب یافته از سوی او به میان نیاورده است. بهتر بود در مواردی که عمل انجام یافته از سوی مرتشی عنوان مجرمانه خاصی ندارد وی را براساس ماده ۵۹۴ به تحمل حداقل مجازات مقرر برای جرم تام ارتشاء و در مواردی که اعمال انجام شده از سوی او عنوان مجرمانه خاصی دارد وی را براساس ماده ۱۲۲ قانون مجازات اسلامی تنها به تحمل مجازات مقرر شده برای همان جرم خاص محکوم و در این حالت او را از تحمل مجازات شروع به جرم ارتشاء (یعنی حداقل مجازات مقرر برای جرم تام) معاف بدانیم[۱۶]. لیکن آنچه که این برخورد را مشکل می سازد آن است که تبصره ۳ م ۳ قانون تشدید مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام و غیر قابل نسخ از سوی مصوبات مجلس شورای اسلامی از جمله ماده ۵۹۴ قانون تعزیرات است.در تعیین حداقل مجازات حبس قابل اعمال در مورد شروع کننده مشکلی وجود ندارد ولی در مواردی که برای جرم تام مجازات انفصال دائم پیش بینی شده است نمی توان حداقلی را برای آن تعیین و همان را بر شروع کننده تحمیل نمود. به همین دلیل تبصره ۳ م ۳ قانون تشدید اشعار داشته است که در مواردی که در اصل ارتشاء انفصال دائم پیش بینی شده است در شروع به ارتشاء به جای آن ۳ سال انفصال تعیین می شود و از نظر دکتر میرمحمد صادقی در صورت عدم تعیین این موضوع در قانون، حداقل این مجازات همان انفصال دائم می بود. مواردی که مجازات جرم تام (یا یکی از مجازات های آن) جزای نقدی معادل وجه مأخوذ تعیین شده است (م ۳ قانون تشدید) معمولاً در شروع به جرم مشکل زا نخواهد بود زیرا در شروع به جرم هنوز وجهی مأخوذ نشده است تا بتوان میزان آن را تعیین و به عنوان جریمه بر مرتکب تحمیل نمود بنابراین چنین مجازات هایی در شروع به جرم مورد پیدا نمی کنند تا قابل بحث باشند. در مواردی که یکی از مجازات هایی که باید همراه با مجازات حبس بر مرتکب تحمیل گردد تا ۷۴ ضربه شلاق تعیین شده است (م ۳ قانون تشدید) شاید که حداقل مجازات را بتوان یک ضربه شلاق دانست هر چند که در این مورد می توان تردیدهایی ابراز داشت. با توجه به اینکه قانون ایران فقط اخذ یا گرفتن را ارتشاء می داند (درخواست پیشنهاد را عنصر مادی جرم نمی داند) بعید به نظر می رسد که بتوان صرف بیان درخواست را به منزله شروع به ارتکاب ارتشاء دانست[۱۷].
۳-۴-۴- گفتار چهارم: کیفیات مخففه
چون اعمال تخفیف مجازات در صورت احراز جهات مخففه در خصوص مجازات های تعزیری و بازدارنده قانوناً به اختیار دادگاه صادرکننده حکم است و در مورد جرم ارتشاء که مستلزم کیفر تعزیری است در صورت وجود جهات تخفیف مجازات مانعی برای اعمال آن حتی در صورتی که دادگاه مواجه با جهات تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء گرد در بین نیست و اصولاً جمع بین تشدید و تخفیف مجازات ممکن خواهد بود مع هذا قانونگذار به جهت خطرات ناشی از جرم ارتشاء در تبصره ۶ از ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء،اختلاس و کلاهبرداری؛ قانونگذار اختیار اعمال تخفیف دادگاه را بدین نحو محدود کرده است؛ در کلیه موارد مذکوره در صورت وجود جهات تخفیف دادگاه مکلف به رعایت مقررات تبصره یکم از لحاظ حداقل حبس و نیز در مورد حداقل انفصال موقت یا انفصال دائم خواهد بود و بر این اساس بر طبق مقررات تبصره ۱ موصوف در صورت وجود جهات و کیفیات مخففه در جرم ارتشاء دادگاه می- تواند مجازات مرتشی را فقط از لحاظ حبس تا حداقل مجازات مقرر در ماده یک و از لحاظ انفصال ابد از خدمات دولتی تقلیل دهد ولی اختیار تعلیق اجرای کیفر ارتشاء را ندارد[۱۸].در مورد اینکه آیا انفصال از خدمت اعم از دائم یا موقت مشمول عضو قرار می گیرد یا خیر اداره حقوقی قوه قضائیه طی یک نظریه مشورتی اظهار داشته است «قوانین جاریه اصل مسلم این است که حکم قطعی لازم الاجر است و تا زمانیکه یکی از موجبات سقوط مجازات مانند عضو تحقق نیافته است نمی توان از اجرای حکم خود واری نمود بنابراین چون عضو امری استثنایی است باید به متن زمان و خصوصیات منعکس در آن توجه ود و به قدر متیقن اکتفا گردد . اصولا فرمان های عضو مجازات های مشمول عضو را به تفصیل احصا نموده و اگر در آنها از انفصال از خدمت نامی قبرده نشده باشد نمی توان آن را مشمول عفو دانست[۱۹].
۳-۴-۵- گفتار پنجم : کیفیات مشدده
یکی از جهات تشدید مجازات در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری که موردتوجه قانونگذار قرار گرفته موضوع تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری برای ارتکاب جرم ارتشاء است[۲۰].
به موجب م ۴٫ ق تشدید کسانی که با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به ارتکاب جرم ارتشاء و …. مبادرت ورزند علاوه بر ضبط کلیه اموال منقول و غیر منقول که از طریق رشوه کسب کرده اند به نفع دولت و حبس از ۱۵ سال تا ابد محکوم می شوند و در صورتیکه مصداق مفسد فی الارض باشند مجازات آنها مجازات مفسد فی الارض خواهد بود. تردیدی وجود ندارد که برای شمول ماده فوق شبکه باید منسجم بوده برای ارتکاب هر یک از جرایم تشکیل شده باشد (تبصره ۱-۱۳۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲). نکات قابل ذکر در خصوص این ماده را میتوان به شرح زیر بیان نمود:
۱) مراد از تشکیل شبکه چند نفری از نظر تعداد اعضاء با توجه به رویه قضایی و شیوه قانونگذاری تدوین کنندگان قانون تعزیرات ۱۳۷۵ حداقل ۳ نفر خواهد بود.
۲) منظور از تشکیل شبکه نیز ناظر به مواردی است که حداقل ۳ نفر یا بیشتر با تبانی و مواضعه قبلی با داشتن هدف مشترک مجرمانه مبادرت به تأسیس سازمان و تشکیلات خاصی با تعیین وظایف رهبر و هر یک از اعضا با تنظیم برنامه مشخص برای فعالیت های مجرمانه مستمر خود که غالباً مخفیانه خواهد بود مبادرت به ارتشاء بنمایند. بنابراین هرگاه ۲ یا چند نفر بدون داشتن تشکلات و رهبری اقدام به رشوه خواری نمایند مورد از شمول حکم این ماده خارج خواهد بود.برخی معتقدند که حداقل سه نفر از اعضای شبکه باید مستخدم دولت باشند[۲۱]. لیکن به نظر می رسد حتی اگر یک کارمند دولت با تشکیل یا رهبری شبکه ای متشکل از افراد غیرکارمند به امر ارتشا مبادرت ورزد شمول م ۴ فوق الذکر بر وی بالاشکال است هر چند که در این حالت سایر اعضای شبکه بدلیل کارمند دولت نبودن مرتشی محسوب نمی شوند البته شاید بتوان در صورت وجود شرایط لازم آنها را معاون ارتشاء است[۲۲].
۳) از طرف دیگر قانونگذار مجازات رهبری کردن باند ارتشاء را در این ماده مانند کیفر کسانی که با مشارکت یکدیگر باند ارتشاء را تشکیل داده اند به یک اندازه خطرناک و قابل مجازات اعلام کرده است به نظر می رسد که این اقدام مقنن به جهت این بوده است که خطرات ناشی از نقش رهبر و سازماندهی و برنامه ریزی او برای ارتکاب ارتشاء کمتر از خطرات فعالیت اعضاء باند نیست.
۴) تشدید مجازات، کسانی که با تشکیل باندی که اعضاء آن سه نفر یا بیشتر باشند برای ارتشاء عبارت است از ضبط کلیه اموال منقول و غیر منقول که رهبر یا اعضاء شبکه از طریق رشوه خواری بدست آورده اند به نفع دولت خواهد بود به علاوه میزان کیفر حبس تعزیری آنها نیز از ۱۵ سال تا ابد می باشد و در صورتی که عملیات مجرمانه آنها در انجام جرم ارتشاء از مصادیق مفسد فی الارض باشد به مجازات مفسد- فی الارض بر طبق مواد ۲۸۲ و ۲۸۳ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ باب حد محاربه و افساد فی الارض محکوم خواهند شد. در این ماده تشکیل یا رهبری گروه برای ارتشاء از کیفیات مشدده قلمداد شده است و حتی در مواردی آن را مصداق مفسد فی الارض دانسته است[۲۳]. در مورد دادگاه صالح برای رسیدگی جرم ارتشا در حالت اخیر (م ۴ ق تشدید) رأی وحدت رویه زیر از هیأت عمومی دیوان عالی کشور قابل توجه است. جرم ارتشا که مجازات آن در م ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و… و تبصره های مربوط به تناسب قیمت مال یا وجه مأخوذ معین شده از جرایم عمومی می باشد و رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه های عمومی دادگستری است ماده ۱۴ این قانون ناظر به تشدید مجازات کسانی می باشد که با تشکیل یا رهبری شبکه چندنفری به امر ارتشا مبادرت نماید و تشدید مجازات تأثیری در صلاحیت دادگاه عمومی ندارد اما چنانچه دادگاه تشخیص دهد که تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری برای اخلال در نظام جمهوری اسلامی ایران باشد مورد مشمول ذیل ماده مرقوم می گردد و رسیدگی با دادگاه های انقلاب اسلامی خواهد بود[۲۴].
[۱] - میر محمد صادقی حسین، ماخذ پیشین صص ۴۳۳-۴۳۱
[۲] - فولادی سوادکوهی، ر، ۱۳۸۱، “بررسی ماهیت جرم ارتشاء در حقوق کیفری ایران"، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا، دانشکده علوم انسانی، دانشگاه مازندران، ص۴۵
[۳] - فولادی سوادکوهی، ر، ماخذ پیشین، ص ۴۷
[۴] - میرمحمد صادقی ، ماخذ پیشین، ص۳۸۱
[۵] - ماخذ پیشین ،ص۳۸۱
۳- ولیدی، محمدصالح، ماخذ پیشین، ص ۶۸
[۷] - میرمحمد صادقی، حسین، مأخذ پیشین، ص۴۴۴
[۸] - مأخذ پیشین، ص۴۴۶
[۹] - مأخذ پشین، ص۴۴۶
[۱۰] - مأخذ پیشین ص۴۴۸
[۱۱] - رای شماره ۴۶۹، مورخ ۲۶/۲/۱۳۱۹ شعبه پنجم دیوان عالی کشور مذکور در متین مجموعه رویه قضایی ص۱۲
[۱۲] - مأخذ پیشین، ص۴۴۹
[۱۳] - نظریه مشورتی شماره ۸۸۴۷/۷ مورخ ۷/۱۲/۱۳۷۲ اداره حقوقی قوه قضائیه
[۱۴] - نظریه مشورتی شماره ۱۸۹/۷ مورخ ۱۵/۱/۱۳۷۲ اداره حقوق قوه قضائیه
[۱۵] - نظریه مشورتی شماره ۱۸۹/۷ مورخ ۱۵/۱/۱۳۷۲ اداره حقوقی قوه قضائیه
[۱۶] - ولیدی، محمدصالح، مأخذ پیشین، ص ۶۸
۱ - برای نظر مخالف، ر. ک. احمد مظفری، (بررسی جرم ارتشاء در حقوق ایران، روزنامه اطلاعات مورخ ۸/۶/۱۳۷۵، به نظر ایشان هنگامی که مستخدم تقاضای وجه یا مال و ……. به منظور انجام امری (فعل و ترک فعل) را از مراجعه کننده می نماید ولی وی این درخواست را رد می نماید در این صورت شروع به جرم از ناحیه مرتشی به عمل آمده است.
۲ - ولیدی، محمد صالح، ماخذ پیشین، ص ۸۰
[۱۹] - نظریه مشورتی شماره ۲۸۸۸۴/۷ مورخ ۲۹/۴/۱۳۷۳ اداره حقوقی قوه قضائیه
[۲۰] - ماخذ پیشین، ص۷۸
[۲۱] - برای مثال ر.ک جزوه شماره ۱۸ از متون آموزشی ویژه قضات سازمان قضایی نبردهای مسلح ص۲۸
[۲۲] - میرمحمد صادقی، حسین، مأخذ پیشین، ص۴۵۲
[۲۳] -ولیدی، محمد صالح، مأخذ پیشین، ص۷۹
[۲۴] - رای وحدت رویه شماره ۵۷۱ مورخ ۱/۱۱/۱۲۷۰ منتشره در روزنامه رسمی شماره ۱۳۶۹۲ مورخ ۱۹/۱۲/۱۳۷۰
فرم در حال بارگذاری ...
