وبلاگ

و دلیل صدور حکم بر قلع درخت خرما اعلام فرمود و از این طریق زیان وارده بر مرد انصاری را مرتفع و جبران نمود لذا نمی­توان باور کرد که قاعده لاضرر نقشش تنها رفع احکام و افعال خاصه­ی وجودی است به همین جهت بسیاری از فقهای پیشین از جمله صاحب ریاض برای اثبات ضمان در مواردی به قاعده نفی ضرر تمسک نموده ­اند. به هر حال این­که با قاعده لاضرر حکم ضرری رفع می­گردد محل اختلاف نیست اما نسبت به وضع حکم از قبیل اثبات ضمان به وسیله این قاعده بین فقها اختلاف وجود دارد ولی به نظر حقوقدانان قاعده لاضرر می ­تواند به عنوان یکی از مبانی مسئولیت مدنی مورد استفاده قرار گیرد. (طاهری، ۱۳۷۵،ص۲۴۱)

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت jemo.ir مراجعه نمایید.

 

۲-۵-ارکان مسئولیت مدنی داوران در حقوق ایران

در این قسمت شرایط تحقق مسئولیت مدنی داوران مورد بررسی قرار خواهد گرفت سپس حدود این مسئولیت بیان خواهد شد.

۲-۵-۱- داشتن سمت داوری

در ماده­ی ۵۰۱ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی به صراحت از واژه­ی داوران استفاده شده است و به نحوی تنظیم و تحریر شده که به صراحت می­توان گفت مقصود مقنن صرفا داوران در حین انجام وظیفه و ارتباط با موضوع داوری می­باشد به این ترتیب دارا بودن سمت داوری از شرایط اساسی جهت تحقق مسئولیت شغلی برای داوران می­باشد. این مستلزم این معناست که در بررسی موقعیت یک شخص احراز وجود شرایطی لازم می­باشد که در صورت عدم وجود آن­ها چنین شخصی داور شناخته نمی­ شود. شرایط مذکور عبارت است از این­که اولا قرارداد صحیح و معتبری که بر آن اساس شخصی به عنوان داور تعیین گردیده وجود داشته باشد، ثانیا می­بایست احراز شود که تشریفات انتخاب و انتصاب داور کاملا رعایت شده شخصی که انتخاب شده واقعا داور باشد.ثالثا معلوم گردد که موضوع محوله به شخص انتخاب شده فعالیت داوری تلقی گردد. (هاوس منینجر ،۱۳۷۰،ص۲۳۰) در نتیجه با جمع این شرایط می­توان بیان کرد شخص انتخاب شده دارای سمت داوری بوده و خطاهای شغلی او تابع قاعد خاص مسئولیت مدنی داوران خواهد بود.

۲-۵-۲- ارتکاب فعل زیان­بار

یکی از شرایطی که وجودش برای تحقق مسئولیت مدنی ضروری است، وجود فعل زیان­بار است زیرا بدون این­که عملی از شخص سر بزند نمی­توان وی را مسئول قلمداد نمود. مسئولیت بدون فعل مانند اعمال مجازات بدون ارتکاب جرم است اصولا خصیصه­ مهم این عمل این است که بدون مجوز قانونی است. (سپهوند، ۱۳۵۳،ص۱۴۷) به عبارت دیگر نباید پنداشت، هر فعلی که موجب بروز زیان می­ شود باعث تحقق مسئولیت مدنی خواهد بود بلکه عمل مزبور باید عرفا ناپسند و غیر قابل تحمل شمرده شود. یکی از حقوقدانان در این رابطه بیان داشته، پاره­ای از افعال با اینکه موجب زیان دیگری است چون لازمه اجرای دقیق حقی است که قانون به شخص داده است مسئولیتی به بار نمی­اورد و همه آن را مباه می­شمارند ولی گاه نیز به لحاظ طبیعت کاری که انجام شده است و یا به دلیل حکم قانون نمی­توان فعلی را که در شرایط عادی ممنوع و سبب ایجاد ضمان است نامشروع نامید یا تقصیر شمرد. در چنین مواردی مرتکب قابل سرزنش نیست و جبران خسارت از او خواسته نمی­ شود. (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۳۱۶) بدین ترتیب عامل زیان در صورتی مکلف به جبران خسارت وارده بر دیگری می­باشد که نه تنها خسارت در نتیجه­ فعل زیان­بار او باشد بلکه باید فعل مزبور نیز از نظر عرف غیرقابل اغماض و ناپسند باشد درغیر این صورت عامل زیان مسئولیت نخواهد داشت.

در حوزه­ مسئولیت مدنی داور نیز این قاعده جاری است و داور در صورتی مکلف به جبران خسارات ناشی از افعال زیان­بار خود می­باشد که فعل مزبور از نظر عرف خاص آنان نیز غیرقابل تحمل و اغماض باشد و تقصیر شغلی و یا حرفه­ای محسوب شود.

۲-۵-۲-۱- مفهوم تقصیر

از میان تعریفهای گوناگونی که در زمینه­ مسئولیت مدنی از تقصیر شده است، چند تعریف مشهور طرفداران بیشتری دارد. آنچه در همه تعریفها مشترک است و جوهر تقصیر را نشان می­دهد، نامشروع و ناصواب بودن آن است. (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۳۱۷) فقهای اسلام تعریف مشخصی از تقصیر ارائه نداده­اند بلکه در پاره­ای موارد تعدی، تفریط، اهمال و عدم تحفظ را برای بیان منظور خویش از واژه­ی تقصیر انتخاب کرده ­اند. برخی فقها تقصیر را اینگونه تعریف کرده ­اند، به انجام فعلی گفته می­ شود که ترک آن ضروری بوده و تفریط نقطه­ی مقابل آن است یعنی ترک نمودن فعلی که باید انجام شود. (قاسم­زاده، ۱۳۷۸،ص۶۰)

ماده­ی ۹۵۳ قانون مدنی مصوب ۱۳۰۷ مقرر می­دارد: تقصیر اعم است از تعدی و تفریط. تعدی در ماده ۹۵۱ و تفریط در ماده­ ۹۵۲ تعریف شده است. بنابراین با الهام از این دو ماده قانونی می­توان گفت، تقصیر عبارتست از انجام عملی که شخص نمی­بایست مرتکب شود( تعدی) یا ترک عملی که شخص می­بایست انجام دهد(تفریط). تبصره­ی ماده­ی ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی می­گوید تقصیر اعم است از بی­احتیاطی، بی­مبالاتی،­ عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی. (قاسم­زاده،۱۳۷۸،ص۳۳)

۲-۵-۲-۲- عناصر تقصیر

حقوقدانان عناصری برای تقصیر احصا نمویده­اند که با اختلافاتی چند در تعداد و اوصاف وجوه اشتراک زیادی دارند. این عناصر عبارتند از: عنصر مادی( فعل)، عنصر معنوی( اراده و تمییز)و عنصر اجتماعی ( غیرقانونی بودن). برخی از حقوقدانان عنصر مادی و عنصر اجتماعی ( غیرمشروع بودن) را تحت عنوان عنصر مادی مورد مطالعه قرار داده­اند و غیرمشروع بودن را صفت فعل شمرده­اند. درنتیجه عناصر تقصیر را عنصر مادی و عنصر معنوی دانسته ­اند. با اینکه برخی نویسندگان عنصر مادی را تحت عنوان تعدی و برخی آن را مترادف با غیر مشروع بودن در معنای وسیع کلمه مورد مطالعه قرارداده­اند، اما تفاوت چندانی در مباحث انجام شده ملاحظه نمی­گردد و غالب حقوقدانان عناصر مادی و معنوی را برای تحقق تقصیر ضروری دانسته ­اند. بنابراین صرف­نظر از عناوین انتخابی اکثر نویسندگان در وجود عناصر مادی و معنوی اتفاق نظر دارند. (قاسم زاده،۱۳۷۸،ص۷۷)

۲-۵-۲-۳- درجه تقصیر

در حقوق خارجی تقصیر را به سبک، بسیار سبک،سنگین و بسیار سنگین تقسیم کرده ­اند.این تقسیم را از حیث مسئولیت مقصر در حقوق ایران نمی­توان پذیرفت چه «تقصیر به هر درجه­ای که باشد ایجاد مسئولیت می­ کند». اما قانونگذار ایران گاه تقصیر سبک و بسیار سبک را (که از دید عرف قابل اغماض است ) در صورتی که جبران زیان موجب عسرت و تنگدستی وارد کننده زیان شود از موجبات تخفیف مسئولیت وی (مقصر) قرار داده است (بند ۲ ماده ۴ ق.م.م مصوب ۱۳۳۹). از طرف دیگر در پاره­ای از موارد کسانی را که از ابزار یا موقعیت خطرناکی استفاده می­ کنند در حکم عامد قرار داده است. (ماده ۲۰۶ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰) به علاوه هرگاه مال­التجاره بدون هیچ قیدی قبول و کرایه آن تادیه شود دیگر بر علیه متصدی حمل و نقل دعوی پذیرفته نخواهد شد مگر در مورد تدلیس یا تقصیر عمده (سنگین)(ماده ۳۹۱ ق.ت) که دعوی بر علیه او پذیرفته نمی­ شود.

از حیث نظری برخی از حقوقدانان عقیده دارند که اسباب متعدد حادثه زیان­بار به نسبت درجه تقصیر مسئولیت دارند و تقصیر سنگین را در حکم عمد می­دانند و قرارداد عدم مسئولیت یا بیمه آن را باطل و بی­اثر می­شمارند.

در عمل نیز رویه و قابل انتقاد افسران پلیس و کارشناسان راهنمایی و رانندگی بر این است که فقط مرتکب تقصیر سنگین را مسئول می­شمارند در صورتی که از این شیوه نادرست، که از رویه قضایی قدیم ایالت­های ایلینوی و کانزاس آمریکا اقتباس گردیده است، در حقوق آن کشور نیز انتقاد شده است. (قاسم­زاده، ۱۳۸۷،ص۴۴)

۲-۵-۲-۴- تقصیر عمدی و غیر عمدی

تقصیر خواه عمدی باشد خواه غیر عمدی، مسئولیت ایجاد می­ کند. تقسیم تقصیر به عمد و غیر عمد در مسئولیت فاعل تاثیری ندارد؛ اما بین دو تقصیرتفاوتهای بارزی وجود دارد که این تقسیم را توجیه می­ کند از جمله: باطل بودن بیمه خسارات عمدی به علت مغایر بودن با نظم عمومی، پذیرش شرط عدم مسئولیت در تقصیرهای غیر عمدی، اختصاص داشتن تقصیر عمدی به اشخاص ممیز و دارای اراده ( کارهای عمدی اشخاص غیر ممیز خطا محسوب می­ شود). با وجود این چون اثبات عمد کار بس دشوار است، و قصد اضرار به دیگران را به سختی را می­توان اثبات کرد، پیشنهاد شده است که سنگینی تقصیر، اماره بر قصد اضرار و عمدی بودن تقصیر باشد تا بتوان با به کارگیری آن گام موثری به سوی عدالت برداشت. اکنون می­توان پیشنهاد کرد که : ارتکاب هر کاری که عرفا به ورود خسارت منتهی گردد در حکم عمد است و شرایط شخصی مرتکب در آن دخالتی ندارد؛ مصلحت حمایت از زیان­دیده و پیش­گیری از هرگونه اقدام زیان­بار وجود چنین اماره­ای را توجیه می­ کند. (قاسم­زاده، ۱۳۸۷،ص۱۱۳)

۲-۵-۲-۵- انواع تقصیر

۲-۵-۲-۵-۱- تعدی

ماده ۹۵۱ قانون مدنی در تعریف واژه­ی تعدی می­گوید: تعدی تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری. تعدی در این مفهوم شامل هر نوع فعلی است که تقصیر به شمار می­آید. یعنی تعدی مذکور در ماده ۹۵۱ یک عنوان کلی است که نوعی از تقصیر( تقصیر با انجام فعل مثبت) بوده و اغلب مترادف با آن استعمال می­ شود چه در بیشتر مواقع شخص با انجام یک فعل مثبت موجب اضرار دیگران می­گردد. برخی از حقوقدانان تعدی را نوعی تخطی از نوع فعل می­دانند و تخطی را چنین تعریف می­ کنند: عملی است غیرقانونی که فاعل آن ( شخصا یا عرفا) قابل سرزنش باشد. این تخطی را تقصیر شخصی نامند و اگر عرفا قابل سرزنش باشد آن را تقصیر نوعی خوانده­اند با بهره گرفتن از این تعریف می­توان غیرقانونی بودن را در معنای وسیع کلمه از عناصر تقصیر به شمار آورد. (قاسم­زاده، ۱۳۷۸،ص۳۴)

۲- ۵-۲-۵-۲- تفریط

تفریط عنوان کلی ترک فعل است و در مقابل تعدی استعمال می­ شود. ماده ۹۵۲ قانون مدنی می­گوید: تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد برای حفظ مال غیر لازم است. بنابراین تفریط هم نوعی تقصیر است و جنس آن ترک فعل ( فعل منفی) است. (قاسم­زاده، ۱۳۷۸ ،ص۳۴)

۲-۵-۲-۶- گونه های تقصیر

۲- ۵-۲-۶-۱- بی احتیاطی

بی احتیاطی زمانی مصداق پیدا میکند که فاعل بر خلاف تکالیفی که بر عهده دارد و پرهیز از آنها در شرایط وقوع حادثه لازم است، عمل نماید. به جای این واژه معادلهای بی توجهی، رفتار نامنظم و از روی افراط هم بکار رفته است.بی احتیاطی هم در مقررات مدنی و هم در مقررات کیفری استعمال شده است. ماده اول قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ آن را در مقابل «عمدی» بکار برده است. تبصره ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی بی احتیاطی را در کنار بی مبالاتی و عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی آورده است و به این ترتیب بی احتیاطی نوعی تقصیر است و زمانی به وقوع می پیوندد که شخص کاری را که خطرناک و زیانبار است بدون رعایت احتیاط های لازم و از روی بی توجهی و پرهیز از افراط و تفریط انجام می­دهد. (قاسم­زاده، ۱۳۷۸ ،ص۳۵)

۲- ۵-۲-۶-۲- بی­مبالاتی

مبالات در لغت به معنی پاک داشتن، اندیشه کردن و التفات کردن است بنابراین بی­مبالات یعنی بی­تدبیر و بی­فکر و بی­اعتنا. در حقوق موضوعه بی­مبالاتی در مقابل بی­احتیاطی بکار رفته است( تبصره ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام و ماده ۷۱۴ قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات مصوب ۱۳۷۵) برابر تبصره ماده ۸ قانون راجع به مجازات اخلال­گران در صنایع نفت مصوب ۱۳۳۶: منظور از بی­مبالاتی اقدام به امری است که مرتکب نمی­بایست به آن اقدام نموده باشد اعم از اینکه منشا بی­مبالاتی یا غفلت عدم اطلاع و عدم مهارت یا عدم تجربه یا عدم رعایت قانون یا مقررات یا اوامر یا نظامات یا عرف و عادت باشد.

تعریفی که از بی­مبالاتی و غفلت شده است نشان دهنده عدم توجه قانونگذار و خلط مفاهیم حقوقی با یکدیگر است زیرا تعریف یاد شده همان بی­احتیاطی است که یک نوع فعل می­باشد در صورتی که واژه بی­مبالاتی به طور معمول در سایر قوانین و مقررات و همچنین در نوشته­های حقوقی از نوع ترک فعل محسوب شده است. (قاسم­زاده، ۱۳۷۸،ص۳۷)

۲-۵-۲-۶-۳-عدم مهارت

عدم مهارت در تبصره ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام از مصادیق تقصیر شمرده شده است. برای روشن شدن مفهوم آن یادآوری می­ شود که: هرنوع کار تخصصی به دانش و تخصص خاصی نیازمند است و شخصی که می­خواهد به کارهای تخصصی دست بزند باید واجد این اوصاف باشد در غیر این صورت یعنی در صورتیکه شخص غیر ماهری به یک کار غیر تخصصی مبادرت ورزد، نمی­تواند چنانکه باید از عهده آن برآید. برای مثال کاری را که می­بایست به موقع انجام دهد فراموش می­ کند(تفریط)و کاری که نباید انجام دهد، مرتکب می­ شود (تعدی)و بدین سان مرتکب تقصیر می­ شود. (قاسم­زاده، ۱۳۷۸،ص۳۹)

۲-۵-۲-۶-۴-عدم رعایت نظامات دولتی

منظور از رعایت نکردن هر دستوری است که ضمانت اجرا داشته باشد، خواه به صورت قانونی، خواه به صورت نظام­نامه باشد( جعفری لنگرودی،۱۳۹۳،ص ۴۴۵). نظامات مقرراتی است که مقام صلاحیت­دار وضع و در معرض اجراء قرار می­دهد.از قبیل تصویب­نامه، آئین­ نامه، بخشنامه، دستورالعمل که جهت دست­یابی به منظور خاصی از سوی مقامات ذی­صلاح تصویب می­گردد. در مورد داوران این نظامات شامل کلیه قوانین و مقرارت و آئین­نامه­ها و بخشنامه­های مربوط به موضوع داوری و وظایف داوران در جریان امر داوری است. بنابراین هرگاه داوران این نظامات را رعایت ننمایند، مرتکب خطا شده و در صورت بروز زیان مادی موجبات مسئولیت آنان را فراهم می­نماید.

۲-۵-۲-۷- تقصیر شغلی و حرفه ای

مقصود از این تقصیر، خطایی است که صاحبان مشاغل در اجرای کاری که حرفه آنان است مرتکب می شوند مانند خطای پزشک در معالجه بیمار،خطای وکیل در دفاع از حقوق موکل و داور در دادرسی و صدور حکم .

نکته مهمی که در تقصیر این اشخاص که از فنون و مهارتهای ویژه­ای برخوردار هستند باید در نظر داشت تفاوت معیار تمییز آن هست.یکی از حقوقدانان در این رابطه بیان می­دارد: در امور فنی و تخصصی نمی­توان رفتار انسان متعارف را به عنوان معیار تمییز خطا از صواب پذیرفت. داوری عرف که به طور معمول به یاری ذوق و از راه اشراق به دست می آید، گاه چنان با واقعیتهای علمی و فنی ناسازگار است که به ناچار باید در نفوذ و اعتبار آن تردید کرد. به ویژه از انسانی که با مفاهیم علمی و قواعد فنی ویژه خو گرفته است نمی توان انتظار داشت که در واکنشهای خود بسان مردم عادی باشد. زیرا به منزله انکار علم و ضررورتهای تمدن است. پس برای تمییز تقصیر یک پزشک رفتار یک پزشک متعارف و محتاط و برای تمییز تقصیر یک تکنسین رفتار یک تکنسین متعارف و محتاط را معیار قرار داد.) کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۳۶۶)

برای تشخیص و تمییز خطای شغلی از خطای شخصی، باید ابتدا نوع فعالیت شخصی را بررسی نمائیم. هر متخصصی در هر سطحی که باشد نوعی فعالیت حرفه­ای انجام می­دهد که به سبب تخصص و حرفه وی به او سپرده شده است. این وظیفه با توجه به اصول و ضوابط حاکم بر آن حرفه دارای قواعد و مقررات معینی است که متخصص در آن حرفه مکلف به رعایت آنهاست، به عبارت دیگر، تمام متخصصان در هر عرصه که مشغول ایفای وظیفه می­باشند باید اصول فنی مسلم و نظامات اصلی حرفه خویش و همچنین ضوابط متعارف آن حرفه را رعایت کنند. تخطی از اصول و قواعد مزبور، هرگاه منجر به وقوع زیان گردد، یک تقصیر شغلی زیان­بار رخ داده است.

یکی از حقوقدانان در تعریف تقصیر شغلی بیان داشته: « مقصود از این تقصیر، خطایی است که صاحبان مشاغل در اجرای کاری که حرفه آنان است مرتکب می­شوند.»(کاتوزیان، ۱۳۸۶ ،ص۳۶۶) طبق تعریف مزبور هرگاه متخصص مرتکب خطا یا تقصیری شود که مرتبط با موضوع و هدف فعالیت حرفه­ای او باشد، خطایی که مرتکب شده خطای شغلی محسوب می­ شود و در صورتی که هیچ­گونه ارتباطی با موضوع و هدف حرفه­ای متخصص نداشته باشد، خطای شخصی محسوب می­گردد.

۲-۵-۳-ورود ضرر

یکی دیگر از ارکان تشکیل مسئولیت مدنی داور بوجود آمدن ضرری غیرقانونی و توجه آن به طرفین دعوی و یا شخص ثالث دیگری است. در ادامه مفهوم ضرر و اقسام آن را بیان می­کنیم.

۲-۵-۳-۱- مفهوم ضرر

واژه ضرر یا خسارت در لغت به معنای آسیب، تباهی و از دست دادن دارایی و یا حق می­باشد. (معین، ۱۳۷۵،ص۵۷) صاحب قاموس و راغب اصفهانی ضرر را ضد نفی و به معنی سوء حال آورده­اند، اعم از اینکه سوء حال نفس به خاطر قلت علم و فضل یا سوء حال بدن بخاطر فقدان عضوی از اعضا و یا بخاطر قلت مال و آبرو باشد. (محقق داماد، ۱۳۶۳،ص۱۲۶)

اختلاف نظرها در مفهوم لغت به علت استعمال مختلف کلمه ضرر امری طبیعی است ولی در مجموع می­توان گفت: در مورد نفس و مال کلمه ضرر استعمال می­ شود اما در مورد احترام و تجلیل و آبرو کلمه ضرر کمتر استعمال می­ شود. در هرحال ضرر مفهومی عرفی است و شامل هرگونه زیان مادی، معنوی و بدنی می­ شود. نکته مهم در مفهوم ضرر مسئله « فوت منفعت می­باشد که آن را عدم­النفع نیز می­نامند. در عدم­النفع موجودی دارایی زیان­دیده بعد از وقوع عمل زیان­بار مانند قبل از آن است لکن حادثه زیان­آور مانع افزایش دارایی زیان­دیده شده است مثل خسارت طرف معامله از اینکه به اعتماد وقوع معامله فرصت انجام معامله دیگری را از دست داده باشد. (تقی­زاده، ۱۳۹۲، ص۶۸) برخی از حقوقدانان برای ضرر معنا و مفهوم عرفی قائلند و هرگونه تعریفی را در جهت درک معنای عرفی آن معرفی می­ کنند. آن­ها سعی کرده ­اند معانی عرفی ضرر رابیان کنند صاحب ترمینولوژی حقوق در تعریف خسارت دو معنای عمده برای آن قائل است:

مالی که باید از طرف کسی که باعث ایراد ضرر مالی به دیگری شده به متضرر داده شود.

زیان وارد شده را نیز خسارت می­گویند. (جعفری­لنگرودی،۱۳۷۲،ص۴۵)

برخی دیگر ضرر را به تفاوت بین دارایی کنونی متضرر و دارایی او در فرض عدم وقوع زیان تعریف نموده ­اند.(امیری­قائم­مقامی،۱۳۷۸،ص۱۳۸)

در مجموع به نظر می­رسد با توجه به اینکه ضرر یا خسارت یک مفهوم عرفی است لذا در تشخیص مصادیق آن نیز باید به عرف مراجعه کرد. البته عرف در قضاوت خود از ملاک­های نوعی در تشخیص مصادیق ضرر استفاده می­ کند، به همین جهت عرف امروزی برای ضرر مفهوم گسترده­ای قائل است که شامل هرگونه زیان مادی و معنوی و بدنی و از جمله عدم­النفع است.

۲-۵-۳-۱-۱- ضرر مادی

این ضرر به اقسام زیر تقسیم می­گردد:

ضرر موجود و آن ضرری است که وجود پیدا کرده است. مثل اینکه کارگری هنگام تحویل کالا آن را ناقص نماید.

ضرر آینده و آن ضرری است که در آینده به طور حتم واقع می­ شود مثل اینکه راننده عابری را مصدوم و زمین­گیر نماید و با توجه به مصدومیت او قدرت کسب و کار را از وی سلب کند و ضررهایی بر وی تحمیل شود.

ضرر احتمال و آن ضرری است که بالفعل موجود نیست و وقوع آن نیز در آینده قطعی نمی ­باشد. جبران این­گونه ضررها محل بحث است.

به ضرر مادی، ضرر مثبت و به ضرر عدم­النفع قطعی­الحصول ضرر منفی نیز می­گویند، اما در هر حال هر دو ضرر بوده و در صورت احراز شرایط می ­تواند موجب مسئولیت گردد. در ماده ۷۲۸ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی سابق مقرر شده بود: « ضرر ممکن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا به واسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می­شده است.» در جبران این گونه ضررها اشکالی نیست و قانون مدنی و قانون مسئولیت مدنی بر جبران این­گونه زیان­ها تاکید دارند. ضرر مادی در مسئولیت قراردادی نیز متصور است مثل اینکه بر اثر عدم انجام تعهد مصالح ساختمانی متعهدله تلف گردد. (تقی­زاده، ۱۳۹۲،ص۸۳)

۲-۵-۳-۱-۲- ضرر معنوی

در قانون مسئولیت مدنی از خسارت معنوی تعریفی به عمل نیامده است اما قانون­گذار در مواد مختلف این قانون ( از جمله مواد ۱،۲،۸،۱۰) ضرورت جبران این نوع از ضرر را مورد تاکید قرار داده است. قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ نیز در تبصره ۱ ماده ۱۴ ضمن اشاره به برخی از مصادیق آن به لزوم جبران خسارتهای معنوی تاکید کرده است. در حقوق خارجی اغلب خسارت معنوی را در مقابل خسارت مادی قرار می­ دهند و آن را عبارت از ضرری می­دانند که به دارایی معنوی شخص وارد می­ شود و متشکل از دو قسمت اجتماعی و عاطفی است. در تعریف خسارت معنوی می­توان گفت که عبارت است از ضرر و زیان وارد شده به شهرت، حیثیت و آبرو، آزادی، معتقدات مذهبی، حیات، زیبایی، احساسات و عواطف و علایق خانوادگی. (عاشوری، ۱۳۸۳،ص۲۶۱)

قانون مسئولیت مدنی هر دو نوع خسارت اجتماعی و عاطفی را در مواد مختلف خود پذیرفته و دادگاه را مکلف به صدور حکم به نفع زیان-دیده کرده است. علاوه بر آن در قوانین عادی و نیز در قانون اساسی خسارت معنوی پذیرفته شده است. اصل ۱۷۱مقرر می­دارد: « هرگاه بر اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا حکم یا در تطبیق حکم در مورد خاص ضرر مادی و معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر اینصورت خسارت به وسیله دولت جبران می­ شود و در هرحال از متهم اعاده حیثیت می­گردد.»

نظرات مطرح شده در مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان در جریان بررسی و تصویب تبصره ۱ ماده ۳۰ قانون مطبوعات مصوب ۱۳۶۴ و ماده ۹ قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ و ماده ۵۸ قنون مجازات اسلامی سابق موجب گردید که در دکترین حقوقی و آ راء محاکم نسبت به قابل جبران بودن خسارت معنوی اختلاف نظر پیش آید.در لابلای نوشته های کسانی که ضرر معنوی را قابل جبران نمی دانند دلایلی به شرح زیر ذکر شده است:

از لحاظ عملی و فنی تعیین غرامت و تقویم میزان خسارت معنوی امری مشکل است چرا که این خسارتها هیچ نوع سنخیت و ارتباطی با امور مادی ندارند تا امکان ارزیابی آنها مقدور باشد از سوی دیگر بعلت فقدان یک ظابطه و معیار معینی برای تقویم خسارت چه بسا در موارد مشابه دادگاههای مختلف تصمیمات کاملا مغایر و متعارض اتخاذ کنندو این امر باعث اختلاف آراء و عدم وحدت رویه در نظام حقوقی شده و باعث بی اعتمادی نسبت به دستگاه قضایی شود.

از لحاظ اخلاقی پرداخت پول برای ضرر وارده به احساسات و عواطف و حیثیت و شخصیت افراد امری کاملا ناپسند و غیر اخلاقی است و جبران آن با پول نوعی توهین به اشخاص و شخصیت انسانی است بعلاوه سودجویان ثروتمند در مقابل پرداخت پول بارها مرتکب چنین ضرر و زیانهایی می شوند و موجب گسترش ضررهای وارده از این نوع می­شوند.

علاوه از دلایل فوق عده ای از حقوقدانان و فقها سکوت شارع و قانونگذار را در مورد جبران ضرر معنوی یا عدم تصریح بر جایز بودن این نوع از ضررها در منابع فقهی دلیل بر نامشروع بودن جبران آن دانسته اند.

در مقابل عده ای نیز معتقد به قابل جبران بودن ضرر معنوی داشته و دلایلی به شرح زیر بیان داشته اند:

هدف از جبران ضرر همیشه اعاده به وضع سابق نیست و بعضی اوقات غیرممکن است تعیین و پرداخت پول به زیان دیده به معنی زدودن کامل آثار ضرر و اعاده به وضع سابق نبوده بلکه نوعی جبران معادل و تسکین آلام و وسیله خوشنودی زیان دیده است و گاهی موارد جبران کننده ضرر معنوی است مانند اعاده به وضع سابق چهره با جراحی پلاستیک.

طریق جبران ضرر فقط منحصر به پرداخت پول و جبران مالی نیست بلکه در هر مورد و بسته به اوضاع و احوال میتوان حکم به جبران ضرر به شیوه های خاص مانند اعلام حکم برائت، عذر خواهی داد و بدین طریق بطور نسبی از آثار زیان کاست.

مشکل ارزیابی خسارت معنوی و نبودن ضابطه مشخص در ارزیابی آن نباید موجب شود که جبران ضرر مورد تردید یا فراموشی واقع شود چون این مشکل تنها به ضرر معنوی اختصاص ندارد بلکه در ضررهای مادی نیز ارزیابی دقیق میزان ضرر بنا به دلایلی مانند استمرار زیان و یا دخالت عواملی دیگر ممکن نمی باشد. ولی این امر باعث تعطیل شدن جبران ضرر نمی شود و بر اساس نظر کارشناس یا عرف و یا حتی توافق طرفین حکم به جبران ضرر داده می شود.

پرداخت پول در قبال ضررهای معنوی غیر اخلاقی نمی باشد چون زیان دیده از تالمات روحی وآسیب های جسمی و حیثیت بر باد رفته خود بهره برداری مادی نمی کند بلکه هدف مطالبه خسارت به منظور جبران پاره ای از ضررهای وارده بر خود است و این امر هیچگونه مکافاتی با با ارزش های اخلاقی ندارد بلکه عدم امکان جبران ضرر معنوی یک امر غیر اخلاقی بوده و مغایر با ارزشهای جامعه است.

صرف اینکه حکمی در متون فقهی ذکر نشده دلیل بر مغایر بودن آن با فقه و شرع نیست که در اینصورت باب اجتهاد بسته می شود و دیگر فقه اسلامی جوابگوی مسائل و مشکلات جدید نخواهد بود. علاوه اینکه در منابع فقهی کلمه ضرر بطور مطلق بکار رفته و هیچ تفکیکی بین ضرر مادی و معنوی مشاهده نمی شود لذا نمی توان به بهانه عدم تصریح به جبران ضرر معنوی آن را امری مغایر با موازین شرع اعلام نمود در ضمن اینکه برخی فقها نیز این نوع از ضررها را در ردیف ضررهای قابل جبران دانسته اند

اصل قاعده لاضررکه قاعده ای فقهی و ریشه در اسلام دارد مقرر میدارد که هیچ ضرری (مادی یا معنوی ) نباید بدون جبران باقی بماند این اصل یکی از اصول عقلانی است که به مطلق ضرر اشاره دارد و فقها و حقوقدانان از آن برای نفی ضرر استفاده کرده اند علاوه بر آن قاعده اتلاف و تسبیب و عسر و حرج نیز به ضرورت جبرا ضرر بطور مطلق تاکید دارد .

طبق اصل تقصیر هرکسی در اثر رفتار نامتعارف و بدون مجوز باعث زیان دیگری شود در برابر زیان دیده مسئولیت دارد و باید جبران خسارت کند. حکم عقل و منطق حکومتی و عدالت و انصاف ایجاب میکند که هرکس باعث ضرر و زیان دیگری شود به طریق مناسب به جبران آن بپردازد که این ضرر وزیان می تواند بصورت مالی باشد یا معنوی.

در قوانین اکثر کشورها در خصوص جبران خسارت معنوی مقرراتی پیش بینی شده و در حقوق ما نیز قوانین مختلفی از جمله قانون اساسی، قانون مجازات اسلامی و قانون مسئولیت مدنی جبران ضرر معنوی را مورد توجه قرار داده است و حتی در برخی محاکم در خصوص ضرر معنوی حکم صادر شده است.

بنا بر این آنچه مسلم است ضررهای معنوی در حقوق ایران مغفول نمانده است بلکه بیشتر متروک مانده است و نحوه جبران آن تابع شرایط زمان و مکان و نوع ضرر و اوضاع و احوال و تشخیص دادگاه است و نیاز به تصریح قانونگذار یا شارع ندارد. عقل سلیمو منطق حقوقی ایجاب می­ کند که از تمام امکانات موجود در جهت جبران کامل و یا حداقل نسبی ضرر معنوی استفاده شود و تا حد امکان موجبات تسلی خاطر زیان دیده فراهم شود و رفتار زیانبار عامل بدون پاسخ و ضمانت اجرا باقی نماند چرا که در این صورت علاوه بر تضییع حقوق زیان دیده زمینه کستاخی و جرات بعضی افراد بر ارتکاب جرم و خطا و بی­مبالاتی در رفتار و در نتیجه اخلال در نظم و امنیت عمومی فراهم می­ شود.

در خصوص قابلیت جبران ضرر معنوی در رویه قضایی علی رغم مخالفت شورای نگهبان، محاکم به اهمیت این موضوع پی برده و در برخی از آراء به جبران این ضرر حکم صادر شده است:

در دعوای خانم …. علیه شرکت هواپیمایی آسمان به خواسته مبلغ پنج میلیون ریال ضرر مادی و معنوی ناشی از درگذشت فرزند خلبانش در جریان سانحه هوایی ۱۳۶۴ چنین حکم داده شده است: نظر به اینکه ضرر زیان علی الاصول مشتمل بر ضرر زیان معنوی و مادی است و خواهان با از دست دادن تنها فرزندش از نظر روحی و عاطفی شدیدا متاثر شده و ارکان قانونی مطالبه خسارت که همان تخلفات شرکت خوانده و توجه خسارت به خواهان و وجود رابطه علیت بین آنها می­باشد ثابت و محقق است علیهذا دعوی به نظر دادگاه ثابت تشخیص و مستندا به مواد یک و دو قانون مسئولیت مدنی حکم به محکومیت خوانده به پرداخت مبلغ پنج میلیون ریال از بابت ضرر و زیان مادی و معنوی صادر می­گردد.

شعبه دوم دیوان عالی کشور درحکم شماره۳۵۰۹-۱۲/۸/۱۳۳۴چنین مقرر کرده است: رای دادگاه در محکومیت هر یک از شرکت کنندگان در قتل علاوه بر حبس به پرداخت مبلغی خسارت به عنوان صدمات روحی به شاکی خصوصی ( پدر مقتول) به استناد شق ۲ ماده ۹ قانون اصلاح قسمتی از مواد قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۳۵ صحیح است. ( ناصر شاد آباد، ۱۳۸۵،ص ۱۳۵)

دادنامه شماره ۲۵۲-۲۵۱-۱۰/۲/۱۳۶۳ شعبه ۱۸۱ دادگاه کیفری ۲ تهران که در مورد استناد باکره نبودن همسر، شوهر را به پرداخت سیصد هزار ریال بابت ضرر و زیان معنوی در وجه خواهان ( زن) محکوم کرده است.(عاشوری ،۱۳۸۳،ص۲۶۳)

اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره ۵۹۴۷- ۳۰/۱۰/۶۵ در زمینه مسایل کیفری نظر داده است که مقررات مربوط به مطالبه ضرر و زیان معنوی از جمله ماده ۹ قانون آئین دادرسی کیفری نسخ نشده و اصل ۱۷۱ قانون اساسی به این قبیل خسارتها تصریح کرده است لذا مطالبه ضرر و زیان مادی و معنوی ناشی از جرم، جنبه قانونی دارد. ( ناصر شاد آباد، ۱۳۸۵،ص ۱۳۵)

در مجموع چنین استفاده می­ شود که خسارت وارده بر حیثیت و آبروی افراد یا اعتبار اجتماعی اشخاص از جمله خسارتهای معنوی قابل جبران است.

۲-۵-۳-۲- شرایط ضرری که قابل مطالبه است

ضرر تحت شرایطی قابل مطالبه می­باشد و عنوان کلی ضرر بدون در نظر گرفتن برخی شرایط نمی­تواند رکن مسئولیت تلقی گردد. مهم­ترین این شرایط عبارتند از :

۲-۵-۳-۲- ۱- قطعی بودن ضرر:

قانون مسئولیت مدنی دراین باره حکمی ندارد ولی ماده ۵۲۰ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی در مورد خسارت انجام ندادن تعهد مقرر میدارد که: « مدعی خسارت باید ثابت کند که ضرر به او وارد شده است از ظاهر عبارت چنین برمی­اید که ورود ضرر باید در گذشته مسلم باشد، پس به صرف اینکه احتمال ورود زیان می­رود نمی­توان کسی را به جبران خسارت محکوم کرد تردیدی که درباره­ امکان مطالبه عدم­النفع شده ناشی از ضرورت همین قاعده است والا درباره خسارت مسلم تفاوتی میان مال تلف شده و منفعت از دست رفته نیست. با وجود این اگر خسارتی که در آینده و به احتمال وارد می­ شود ادامه و نتیجه مسلم و مستقیم وضع فعلی زیان­دیده باشد، باید آن را در حکم خسارت مستقیم و کنونی شمرد یعنی خسارتی که وقوع آن به حکم عرف قابل پیش ­بینی در آینده است، در زمره خسارتهای حادثه ریانبار کنونی است و آن را نباید با خسارتی که امکان ورود آن می­رود مخلوط کرد به عنوان مثال هزینه­ های نگهداری و مواظبت از بیمار را در آینده می­توان خسارت فعلی شمرد نه محتمل. (کاتوزیان، ۱۳۸۷،ص۲۷۸)

۲-۵-۳-۲- ۲- مستقیم بودن ضرر:

منظور از مستقیم بودن ضرر این است که بین فعل مجرمانه و ضرر مورد ادعای مدعی خصوصی رابطه علیت وجود داشته باشد. در قانون مدنی و مسئولیت مدنی ( مبحث مسئولیت قراردادی و ضمان قهری) بحثی از مستقیم بودن ضرر در میان نیست. اساتید حقوق مدنی در این سکوت تقنینی به ماده ۵۲۰ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی در مبحث خسارات ناشی از عدم انجام تعهد (مسئولیت قراردادی) استناد کرده و آن را در مسئولیت غیرقراردادی نیز به کار می­بندند. (عاشوری، ۱۳۸۳،ص۲۷۳)

حقوقدانان خسارت را به دو قسم تقسیم می­ کنند، خسارت مستقیم و خسارت غیر مستقیم. در خسارت مستقیم، زیان ­زننده مسئول است اما در قبال خسارات غیرمستقیم مسئولیتی ندارد. ماده ۵۲۰ قانون آئین دارسی مدنی مقرر می­دارد: « در خصوص مطالبه خسارات وارده خواهان باید این جهت را ثابت کند که زیان وارده بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تاخیر آن و یا عدم تسلیم خواسته بوده است….» اگرچه این مقرری در مورد مسئولیت قراردادی است ولی با همان مبنای « وحدت» دو مسئولیت که ذکر شد تفاوتی نمی­کند که مسئولیت قراردادی باشد یا قهری. (تقی­زاده، ۱۳۹۲،ص۷۷)

البته گفته­اند مقصود از بی­واسطه بودن ضرر این نیست که هیچ علت دیگری در ورود ضرر دخالت نداشته باشد بلکه ملاک احراز «رابطه سببیت عرفی» بین فعل ضرری و خسارت وارده است. زیان­دیده در صورتی می ­تواند جبران خسارت وارده از زیان­زننده بخواهد که وی عرفا سبب ورود خسارت مزبور باشد ولی در ضرر غیرمستقیم رابطه سببیت عرفی وجود ندارد. (تقی­زاده، ۱۳۹۲،ص۷۷)